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16 novembre 2012 5 16 /11 /novembre /2012 12:34

 

 
Cahiers Teutates *

 

*Teutates  [tœtatês]. var. Toutatis. ♦1. Mot gaulois, teuto-tatis, signifiant « père de tous ». ♦2. Dieu gaulois, souvent assimilé après la conquête romaine au Mercure, Dieu du commerce, des voyages et messager des Dieux ou au Mars, Dieu de la guerre, romains. Il est le dieu central de la mythologie gauloise, le dieu totémique de chaque tribu. Il représente la tribu au sens actuel de nation, l'union des hommes dans la paix (Mercure) comme dans la guerre (Mars). ♦3. Revue de droit économique en ligne du Centre de droit de la consommation et du marché de Montpellier (équipe CNRS 5815 « Dynamique du droit »).

 


 

Le n°1/5 2012   des  Cahiers Teutates est paru !

 

Au programme du n°1/5 2012 :

 

Traduction et présentation de "The Path of the Law" d'Oliver Wendell Holmes, par Cathie spohie Pinat, doctorante contractuelle, faculté de droit de montpellier

 

 

Les Cahiers Teutates c'est une nouvelle revue de juridique 

mais également des Etudes et des Dossiers pratiques, éditée et diffusée par www.cdcm-montpellier.fr le Centre du droit de la consommation et du marché (équipe CNRS 5815 « Dynamiques du droit »), Faculté de droit et des sciences politiques  (Université Montpellier I), 14 rue Cardinal de Cabrières, 34060 Montpellier.

 

La revue examine toutes les demandes de publications. Merci d'adresser vos propositions d'article à l'adresse : teutates@cdcm-montpellier.fr ou sur ce blog.

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16 décembre 2010 4 16 /12 /décembre /2010 18:12

Affaire Baby Loup comment les normes sociales accèdent-elles à la juridicité ?


 constit

1. – La décision du conseil de prud'hommes de Mantes la Jolies vient de rendre sa décision, le 13 décembre 2010, dans l'affaire "Baby Loup" ce qui, au-delà de l'affaire elle-même invite à se projeter sur le critère de la juridicité d'une norme juridique. 

 

 

L'affaire fait grand bruit, elle concerne l'employée d'une crèche qui, subitement, décide en octobre 2008 de porter ce qu'on appelera ici, un "voile islamique", même si cette formule est très certainement inexacte., mais c'est celle employée dans cette affaire, et en avise la directrice de la crèche. Employée depuis 1997, cette employée bénéficiait d'un congé parental depuis 2003, lequel devait prendre fin fin 2008. C'est à cette occasion qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre avec un voile islamique, prétextant que ses convictions religieuses le lui imposait.

 

La directrice refusait cette nouveauté, ne serait-ce que parce que cette manifestation de conviction religieuse s'avérait  bien tardive et de manère surprenante et parce que le réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

 

L'employée refusant de se soumettre à ce réglement est alors mise à pied dans un premier temps, puis licenciée pour faute grave fin 2008, eu égard au réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", qui interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

 

L'employée avait alors assigné son employeur pour licenciement abusif et réclamait plus de 100 000 € de dommages et intérêts.

 

L'affaire prend une tournure singulière lorsque l'employée saisit la HALDE qui rend une délibération le 1er mars 2010 (Délibération n°2010-82 du 1er mars 2010) qui considère, sur des bases textuelles assez rapides (CEDH, art. 9 et "le Code du travail") que le réglement intérieur de l'association est illicite et que le licenciement est fondé sur des considérations religieuses et donc discriminatoires. Sans doute la HALDE n'est pas une juridiction, ses décisions n'ont pas de caractère obligatoire, mais l'autorité morale qui s'attache à ses délibérations constituait une pièce importante du dossier de l'employée licenciée...sauf que la nouvelle présidence de la HALDE, Jeannette Bougrab, qui remplaçait Louis Shweitzer (elle-même désormais secrétaire d'Etat à la jeunesse et remplacée par Olivier Moulinié depuis quelques jours) désavouait cette délibération pour la considérer comme invalide! Curieuse personnalisation de la justice. Imagine-t-on Vincent Lamanda revenir sur une décision de justice rendue par Guy Canivet?

 

Là n'est d'ailleurs pas le problème du Conseil des prod'hommes qui a considéré que le licenciement était valable et débouté l'employée.

 

2. – Ce qui est intéressant dans cette affaire, c'est, au-delà des questions plémiques qui l'agitent, des propos intempestifs du type : "cette décision va désormais faire jurisprudence" (jusqu'à la prochaine qui affirmera une solution contraire) et surtout jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010 entre en vigueur (validée par un exemple rare de courage constitutionnel par la décision du 7 octobre 2010 n°2010-613). A cette date la loi pudiquement intitulée relative à la dissimulation du visage dans l'espace public, entreront en vigueur les principales dispositions du texte :

 

« art. 1 : Nul ne peut, dans l'espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » ;

 

« art. 2. I. Pour l'application de l'article 1er, l'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

II. L'interdiction prévue à l'article 1er ne s'applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s'inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles ».

 

3. – Or, par hypothèse, la loi de 2010 ne s'appliquait pas avant son entrée en vigueur. Ce qui conduit à quelques réflexions, rapides, sur la question de la « matière juridique ».

 

Or, le droit est considéré comme ce qui est juridique, par une tautologie assez médiocre qui révèle, surtout, une métonomie, confondant le contenant et le contenu : la loi est du droit qui propose des règles juridiques, du droit et qui suppose alors que l'on puisse déterminer avec certitude ce qui relève de la matière juridique de ce qui en est exclu.

 

Ainsi, si les règles juridiques sont constituées de normes, de commandement, obligatoires, il n'en résulte pas que toutes les normes soient du droit. Jean Carbonnier écrivait ainsi que le droit est plus petit que les relations entre les hommes : les normes de politesse, d'honneur, d'éducation, sociales, etc. ne sont pas nécessairement des normes juridiques.

 

 

 Si en effet j'envisage la règle qui veut qu'un homme doit s'effacer devant une femme devant une porte, est-ce une règle obligatoire? Est-ce une règle juridique? L'exemple est trop criant pour être honnête dans la mesure où c'est l'exemple généralement utilisé pour identifier une règle morale que les juristes s'efforcent de considérer comme par nature ajuridique.

 

Il faudrait pourtant se poser bien des questions à son propos : que se passe-t-il si un homme ne respecte pas la règle? Pas grand chose, sauf s'il évolue dans un monde si policé qu'il subira la vindicte de ses collègues, des femmes, et il n'est pas impossible que l'on se pose la question de savoir si la règle s'applique à un jeune homme qui se trouve devant la porte avec une femme, un homme avec une jeune fille, de savoir ce qui se passe devant une porte mécanique, si la femme en question est reconnaissable immédiatement comme femme, et l'homme comme homme, ou bien si, l'hiver, les pantalons et les manteaux ne déguisent pas tout le monde en homme, obligeant soit à ignorer la règles soit à établir une nouvelle règle de reconnaissance. Cet exemple n'est pas anodin si on admet que de telles situations sont au contraire très communes.

 

Par exemple, peut-admettre qu'une femme marche dans la rue avec un voile recouvrant intégralement son visage? Ou en pantalons? On reconnaît ici sans difficulté deux exemples complexes pour le droit français. Le second, comme le premier ont été résolus par des lois d'interdiction. Une loi fut adoptée sous le Consulat [1] pour interdire le port des pantalons pour les femmes et, en 2010, la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, dite loi « anti burqa », a été adoptée, adoption couverte par le Conseil constitutionnel par une décision dont la motivation ne le couvre pas de gloire[2].

 

Sans ces lois – et au-delà de toute appréciation sur la légitimité de ces lois ou la question de l’abrogation par désuétude de la loi de 1799 – , que se passe-t-il si une femme porte, à la fin du XVIIIème siècle, des pantalons et, au début du XXIème, un voile intégral? Pas grand chose d'autre que des regards désapprobateurs et, au final, une mise hors société, partielle, puisqu'il suffit de se retrouver dans une communauté de femmes à pantalons ou de femmes à burqa pour que leur comportement redevienne « normal ».

 

Qu'en déduire sur la nature de la norme « il ne faut pas porter de pantalons » ou « il ne faut pas porter de voile intégral »? Sont-elles des normes juridiques (avant l'entrée en vigueur de la loi de 2010) ou de simples normes sociales (ou morales) ?

 

Le fait que le sentiment ait prévalu qu'il fallait une loi pour les interdire ne sert aucune des réponses : une loi interdisant le vol ne fait que valider le principe de légalité des peines et des crimes, elle ne révèle pas le caractère illégal du vol,  en ce qu'avant cette loi, le vol n'était pas interdit et qu'ensuite il le devient. Par conséquent, le fait qu’une loi pose le principe de l’interdiction des pantalons ou du voile n’identifie pas que, précédemment, il n’y avait pas de norme juridique en ce sens ou en sens inverse. La réponse n’a de sens que si on admet que seule la loi crée une norme juridique, mais comme tout le raisonnement vise à vérifier que cette formule est, en droit français, vraie ou fausse, cette formule est ici inutilisable.


La situation semblerait plus claire si le critère du droit était la sanction. Relèverait du droit, et serait donc juridique, la règle qui est sanctionnée.

 

Si une femme marche dans la rue, en pantalons, est-elle susceptible d'être sanctionnée, par exemple pour outrage à la pudeur ? Si la réponse est positive, alors on peut considérer qu'il existe une règle de droit qui interdit à une femme de marcher dans la rue en pantalons.

 

Mais la sanction peut-être plus subtile : si un employeur décide de licencier une salariée qui se présente en pantalons, ou si une commerçante refuse de vendre un produit à une femme en pantalons, et s'il existe une règle qui interdit le refus de vente au consommateur, cet employeur sera-t-il condamné pour licenciement abusif, cette commerçante sera-t-elle sanctionnée pour refus de vente ou bien seront-ils excusée du fait du comportement de la femme en pantalons ? Et l'on voit tout l'intérêt du jugement « Baby Loup ».

 

Dans ce dernier cas, la règle de droit « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » peut être considérée comme juridique, même si le fait de marcher en pantalons dans la rue ne peut pas être sanctionné pour outrage à la pudeur.


La difficulté, bien entendu, consiste à mesure la possibilité de prendre en compte cette norme « il ne faut pas marcher en pantalons dans la rue » dans un débat juridique. Un exemple fut apporté il y a quelques années à propos de la vente de contraceptifs : une pharmacienne peut-elle, au nom de sa conscience, refuse de vendre des pilules ?

 

Les arguments juridiques sont bien établis : d’un côté, l’infraction pénale de refus de vente à un consommateur qui indique que le refus de vente peut être excusé dans certaines circonstances, qui dépendent d’un « motif légitime ». Qu’est-ce donc qu’un tel motif légitime ? Est-ce un motif d’ordre simplement matériel (rupture de stock, demande inappropriée, etc.) ou tout motif légitime, dont la liberté de conscience, la « clause de conscience »[3], protégée d’ailleurs par des textes fondamentaux, les articles 7 et 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les articles 7 et 9 de la CESDH notamment ?

 

Les deux solutions sont possibles et ce sera donc le résultat d’un débat judiciaire qui offrira une solution. En l’espèce, la Cour de cassation retient une position stricte, considérant que l’impossibilité matérielle de livrer ne peut résulter de l’indisponibilité des produits du fait de leur non achat pour des convictions religieuses[4], mais admet en revanche qu’un médecin puisse refuser de les prescrire, au nom de cette même liberté de conscience.

 

Dans le cas de la norme « on ne doit pas marcher en pantalons dans la rue », la situation est un peu différente : à la clause de conscience de la marcheuse en pantalons s’oppose la clause de conscience de la commerçante ou de l’employeur.

 

La première comme la seconde sont fondées sur un principe de liberté et il est curieux qu’une conscience puisse ainsi l’emporter sur l’autre. Il ne suffit pas, en outre, qu’un juge décide qu’un commerçant puisse refuser de vendre à une marcheuse en pantalons pour que la norme devienne ipso facto une norme juridique. Il se peut parfaitement qu’on assiste à des jurisprudences éparses des juges du fond, les uns admettant l’excuse d’autres la rejettant. Ce faisant, il est clair que la norme qu’on considère comme non juridique est donc susceptible d’entrer dans le débat juridique, mais il faudra attendre une décision d’une Cour souveraine, la Cour de cassation ici pour que la norme devienne véritablement juridique. De ce point de vue, le jugement du 13 décembre 2010 participe du débat, mais ne le résoud pas de manière décisive.

 

On pourra, incidemment, observer que cette norme juridique apparaît sous la forme d'une décision de justice et comme le résultat d'une interprétation, ce qui suppose d’une part que l’on admette que le processus de création de normes juridiques ne dépendent pas uniquement des lois et d’autre part que les techniques d’interprétation soient maîtrisées. Le raisonnement n’est alors pas achevé. Fort d’une décision de la Cour de cassation qui excuse notre employeur ou notre commerçante, il devient clair que la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est susceptible de naître même sans loi pour l’identifier du seul faut d’une décision de jurisprudence. Mais cela ne résout pas le problème de savoir si la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est une règle qui apparaît juridiquement du fait de la décision jurisprudentielle ou si elle préexistait, juridiquement, à cette dernière, seule façon d’identifier une norme juridique indépendamment de sa reconnaissance officielle, par la loi ou par le juge.


Il y a par conséquent, une césure entre les règles juridiques et les règles non juridiques, mais il n'est pas certain que la ligne de fracture passe par l'identification d'une règle d'origine légale ou d’origine jurisprudentielle, c’est-à-dire de manière formelle, en considération de la source de la règle.

 

Une bonne partie de l'étude du droit repose pourtant sur cette distinction et notamment la théorie ou la philosophie du droit, sans pourtant que les éléments de cette distinction soient certains ou définitifs. En revanche, l’observation sociologique des comportements humains, permet vraisemblablement de tracer la frontière entre le juridique (ou le ressenti comme juridique) différemment que la seule considération juridique.

 

D. Mainguy



[1] Loi du 26 Brumaire an IX (1799) :  « toute femme désirant s'habiller en homme doit se présenter à la Préfecture de police pour en obtenir l'autorisation (…) Cette autorisation ne peut être donnée qu'au vu d'un certificat d'un officier de santé (...) ». Cette loi fut complétée par deux circulaires de 1892 et 1909 validant le port des pantalons à une femme tenant les rennes d’un cheval ou le guidon d’une bicyclette.

[2] Déc. cons. constit. 2010-613 DC du 7 oct. 2010.

[3] Comp. D. Fenouillet, La conscience et le droit, LGDJ, 1990.

[4] Par exemple : Cass. crim. 21 oct. 1998, 97-80981, Bull. crim. N°273, Cass. crim. 16 juin 1981, n°80-93379, Bull. crim., n°208.

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9 décembre 2010 4 09 /12 /décembre /2010 19:51

constitJe ne crois pas que la QPC soit une bonne (au sens où elle serait efficace et de nature à régler ce problème lancinant d'atteinte à la situation d'un Etat de droit) manière de traiter du contrôle de constitutionnalité; j'ai eu l'occasion de l'exprimer (JCP, éd. G, 2010, 863 : la contestation du contrôle de conformité des  lois, brèves remarques d'un privatiste), mais également dans ce blog ici également d'une part parce qu'un véritable contrôle de constitutionnalité suppose un accès direct par le citoyen et non par un filtre médiat, même la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, d'autre part parce que la méthode utilisée relève d'une dérive de la thèse normativiste, au départ une simple description du droit qui devient ce faisant prescriptive et gare à celui qui oserait le critiquer, et enfin parce que le Conseil constitutionnel n'est pas, et de loin, une Cour constitutionnelle.

 

J'ai tenté de développer cette idée de manière plus large, à travers un article, perfectible bien entendu, non encore publié, ci-dessous. L'idéal évidemment serait que cela puisse faire jaillir un débat, ici ou ailleurs ; je n'ai pas la prétention de secouer les colonnes du temple constitutionnel, simplement de présenter quelques idées alternatives, présentant la thèse réaliste (qui reste positiviste et descriptive) pour essayer de faire le lien entre la description de ce qu'est le droit et l'appétit, libéral, à la question de la légitimité des normes (toutes les normes, bien entendu). Ce texte est susceptible d'évoluer (ces évolutions seront retranscrites) voire d'être publié (le texte serait alors supprimé et j'en proposerai alors un résumé).

 

D. Mainguy


 

De la légitimité des normes et de son contrôle

 

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

 

1. –            Le terme « légitimité », notamment lorsqu’il est associé au concept de norme ou de règle est ambiguë dans la mesure où, emprunté aux discours de la théorie du droit, de la philosophie du droit mais aussi de la technique juridique, il évoque des idées ou des réalités différentes ([1]).  Il renvoie en premier à une considération supra-légale de l’appréciation de la loi, de la norme. Ainsi, on peut estimer dire que telle règle, telle de ses applications est ou non légitime ce qui en général révèle une appréciation de la légalité, de la qualité ou de l’exactitude de cette règle. C’est un sens très récent du moins en droit français officiel. Si la suprématie du concept de loi moderne date en effet de la Révolution française qui mit en œuvre la pensée de Rousseau, elle s’envisageait alors comme naturellement légitime, ce qui posait difficulté notamment au regard du principe d’obéissance aux lois et de celui selon lequel  « La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (DDH, art. 5). Le contrôle du « nuisible », entendu ici comme équivalent à « non légitime » était cependant un autocontrôle, non réalisé dans les faits, jusqu’à ce qu’un contrôle réel de la constitutionnalité d’une loi apparaisse, en 1958 et plus sûrement en 1971. Le terme renvoie également à une appréciation politique d’une action ou d’une situation. Le président de la République, le Roi autrefois, sont légitimes, par le fait de l’élection, du sacre ou de l’hérédité à compter du XIIème siècle, le législateur est légitime dans son rôle de créateur de loi, le juge est légitime dans le sien, la doctrine à critiquer ou encenser. Il s’agit ici d’envisager la légitimité comme une conformité politique ou morale d’une situation de droit ou de fait à une situation juridique qui elle-même fait consensus. On admettra assez rapidement que ces deux conceptions de la légitimité sont radicalement différentes, l’une est rationnelle, théorique, et l’autre est empirique et qu’elles recouvrent les deux grandes conceptions du droit au cours des siècles, la conception idéaliste et la conception réaliste ou historique. En outre l’une prône une légitimité objective en quelque sorte : la loi est légitime parce que c’est la loi, tandis que l’autre suppose un référant de légitimité auquel est comparée la situation observée. Il est beaucoup plus difficile d’envisager et a fortiori d’admettre la place d’une « légitimité » fondée sur des bases éthiques ou morales ou sur le constat de l’acceptation de la règle, c’est-à-dire de dépasser le constat d’une légitimité générale et permanente pour envisager son application au cas concret empruntant à tous les ressorts de la légitimité : juridique, économique, historique, moral, etc., c’est-à-dire encore d’envisager un processus pérenne de discutabilité de la norme sur le fondement de sa légitimité. Autre encore est la question des légitimités spontanées ou presque, comme les politiques en matière de défense de l’environnement depuis la conscience d’un changement climatique, ou de lutte contre le terrorisme depuis le 11 septembre 2001, etc., ou bien les déclinaisons techniques du terme, par exemple lorsqu’une règle envisage une « durée » ou un « motif » légitimes, lesquelles renvoient plus globalement à la notion de standard juridique.

 

2. –           Tenter une théorie de la légitimité qui serait globale, en tant qu’elle prendrait en compte les aspects techniques de la légitimité (durée légitime, ex-filiation légitime, légitime défense, etc.) et ses aspects théoriques au sens large, de la philosophie du droit à la sociologie voire la psychologie juridique, paraît vaine en raisons des distances conceptuelles à franchir et du peu d’intérêt qu’il y a à rassembler les exemples de motifs légitimes avec la question de la légitimité de telle règles présentée devant le Conseil constitutionnel. Au fond trois fondements de la légitimité sont concevables : une règle est légitime parce qu’elle relève de la tradition (coutume ou commandement divin) et ce faisant prélibérale, parce qu’elle est décidée par une forme démocratique ce qui fonde la légalité-légitimité, ou encore parce qu’elle correspond à une utilité.

En revanche, l’actualité juridique et judiciaire conduit à envisager la question de la légitimité du point de vue des normes et de la corrélation, ou son absence, entre l’hypothèse de la légalité des normes et celle de leur légitimité, en vue de l’ébauche d’une telle théorie de la légitimité. En effet, le renouvellement de la réflexion en matière de contrôle de conformité des lois, telle qu’elle a aboutit à la réforme constitutionnelle de 2009 et la fameuse « Question prioritaire de constitutionnalité » invite à une formulation ou une reformulation de cette question.

Cette approche est complexe, voire impossible a priori, essentiellement en raison du primat de la légalité, telle qu’elle est postulée, notamment, par la théorie du droit. Les théoriciens du droit kelséniens proposent un regard neutre sur le droit. Ils présentent une simple description du système juridique, indépendant de toute valeur, axiologiquement neutre dans le langage des théoriciens du droit. Il s’agit en effet pour eux d’étudier le droit indépendamment de ses sources et surtout de tout concept moral ou prétendu tel. Ce faisant, il s’agit de tenter une présentation « scientifique » du droit ; « scientifique » mais non nécessairement mécanique au sens où Rousseau et les Révolutionnaires français concevaient la loi et la théorie du juge automate. Cette conception vise à déterminer les frontières du droit, indépendamment du contenu des règles, et indépendamment de leur légitimité, laquelle est supposée renvoyer au droit naturel, concept considéré comme trop mouvant parce qu’il renvoie à une conception morale ou transcendantale du droit de sorte que la légitimité des règles est déduite de la légitimité de la théorie qui les décrit. Il s’agit ainsi de discriminer les propositions juridiques des propositions non juridiques.

A l’inverse, les philosophes du droit sont réputés pour proposer un système prescriptif, c’est-à-dire que le contenu du droit ne leur est pas indifférent, de telle manière que leur attrait pour des propositions considérées comme non juridiques par les théoriciens du droit, disons la morale pour simplifier, est supposé exercer une influence sur le contenu du droit, où la question de légitimité est plus présente. La théorie du droit s’intéresse ainsi au droit tel qu’il est, et la philosophie du droit au droit tel qu’il devrait être. C’est une distinction propre à la théorie du droit, qui rassemble les positivistes, et réfutée par les philosophes du droit, qui ne se réduisent pas au jusnaturalisme, à l’ « obscurantisme moral et l’approximation conceptuelle » ([2]). En effet et sans entrer dans le détail de l’argumentation, toute approche juridique est par essence politique et volontariste, y compris la théorie du droit. Il en résulte que la philosophie du droit longtemps assimilée à la philosophie morale ou aux droit naturels car ils sont nombreux, du droit décrit par Platon ou Aristote, celui de Saint-Augustin, celui de Saint Thomas d’Aquin et de Guillaume d’Occam et le passage à la nature divine, celui des Ecoles de droit du Moyen-âge qui créent un droit français à partir du droit romain, du droit canonique et des droits coutumiers, l’Ecole du droit naturel des Lumières, les Ecoles historiques, les théories de la justice américaines, etc. De dieu à la Raison, de l’impératif au discuté ou à l’optatif, il y a mille façons de présenter une philosophie du droit, une critique du droit.



[1] Cf. J. Habermas, Droit et démocratie, entre faits et normes, Gallimard, 1997 ; adde Habermas et le droit, n°sp. RDP 2007, p. 1476 s. 

[2] Cf. X. Magnon, Théorie(s) du droit, Ellipses,  2008, n°23.

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9 décembre 2010 4 09 /12 /décembre /2010 13:08

internetLa documentation juridique en ligne

 

La documentation juridique, comme la documentation, en général, est une affaire de spécialistes, les documentalistes, dans une tradition ancienne et majeure, à travers l’Ecole des Bibliothécaires et documentalistes, ou la noblissime et peu connue, Ecole Nationale des Chartes, dont l’objectif est la conservation du patrimoine écrit dans une tradition historique de collection des sources.

 

Il y a donc des professionnels de la documentation juridique, et des professionnels de la documentation juridique électronique, dont le plus connu est sans Emmanuel Barthe qui développe un site remarquable sur ce thème (deux en fait) : Précisément.org et Un Blog pour l’information juridique, ce dernier étant le blog du premier.

 

On y trouvera à peu près tout, sur tout (tout ce qui concerne l’information juridique), de manière particulièrement claire, détaillée, précise, actualisée, identifiant assez bien ce qu’est le métier de documentaliste.

 

Dans l’esprit électronique, se développe évidement, l’information en ligne, dont precisement.org rend particulièrement bien compte. Il y a des portails incontournables comme  Legifrance mais encore droit.org, et bien d’autres encore, juridiconline ou la Bibliothèque Cujas.

 

L’ensemble est considérable, tellement que l’on s’y perd : et c’est tout l’intérêt du travail des documentalistes d’aider les pauvres chercheurs que nous sommes tous. Par ailleurs, l’effet de serendipité n’est pas altéré, il est même renforcé par ces nouvelles techniques. La sérendipité (mot parfois aujourd’hui remplacé par celui, très laid, de fortuitude) c’est la traduction de l’effet de Serendip ou Seredipity, identifié à la suite d’un roman de Walpole, au XVIIIème siècle Voyages et aventures des trois princes de Serendip, Serendip étant le terme anglais pour désigner Ceylan (le Sri-lanka). Le Roi de Serendip envoie ses trois fils à l’aventure, munis de quelques indices, parfaire leur éducation et avec ces indices, ils découvrent des faits dont ils n’avaient aucune connaissance, avec sagacité ou de manière fortuite, et, simplement partis pour l’aventure, ils reviennent riches et adulés. On fait aujourd’hui de cette technique l’origine du roman policier, la valeur du travail collaboratif, l’expérimentation par les procédures d’essais et erreurs, mais aussi un synonyme de chance dans une recherche : parti chercher une information dans une bibliothèque, on découvre d’autres informations, bien plus importantes, par chance ou guidé par la bibliothèque. Certains craignirent un temps que cette effet de sérendipité serait affecté par la documentation électronique ; il n’en est rien, tout au contraire et c’est très heureux.

 

Ce qui est plus neuf c’est l’apparition de revues juridiques en ligne et à accès gratuit.

 

A tout seigneur, tout honneur, premier arrivé, premier servi, le cordonnier est (pour une fois) le mieux chaussé, ce sont essentiellement les informations concernant le droit des nouvelles technologies qui sont en général à l’honneur.

 

Elles sont assez nombreuses en effet et souvent des revues émanant de cabinets d’avocats dont :

Juriscom est le plus connu et le plus ancien (1998) : droit français et européen de l’Internet 

Legalis.net

Droit TIC

Lex Electronica

Droit & Technologies: site du cabinet d’avocats belge Ulys
Jnet : la jurisprudence de Internet)

The l.i.n.k., newsletter sur le droit de l’Internet et des télécoms dans les pays européens

 

Se sont développées également des revues « universitaires » sur le net (Sources : Un blog pour l’information juridique) surtout des revues spécialisées (voir le lien).

 

Je voudrais insister sur quelques unes de ces revues, revues-sites, sites-revues.

 

        En premier, Droit et société est publiée par le Réseau Européen droit et société (REDS) qui présente la revue en ligne. C’est excellent, cela s’inscrit dans le courant du Law in action américain, on y trouve des pépites.

 

        A la fois nouveau et ancien, la Revue de droit Henri Capitant depuis 2010, bilingue, en accès gratuit et qui existe aussi en version papier, qui s’annonce, avec son numéro 1 lancé en septembre consacré à l’Analyse économique du droit.  

 

        Droit fondamentaux.org : comme son nom l’indique, publiée par le Centre de recherche sur les droits de l’homme et le droit humanitaire de Paris II.

 

        Cairn info qui publie, gratuitement ou en open access, des revues de sciences humaines dont la Revue française de droit constitutionnel, les Archives de politique criminelle, Droit et société (déjà cité), la revue Pouvoirs, la Revue internationale de droit économique, la Revue internationale de droit pénal et la Revue sur le droit et la politique de la concurrence

 

        Jus Politicum, qui se dit elle-même Revue de droit politique, mais qui traite davantage de droit constitutionnel (magnifique).

 

        European Journal for Legal Studies , formidable source d’information, là encore.

 

       la revue de droit d'Assas, toute neuve, et disponible en ligne.

 

        Le Journal de la la Journal de la régulation (Regulatory Law Review), lancée en 2010 et qui fait la jonction avec la Chaire de la régulation de Science Po, animée par Marie-Anne Frison-Roche.

 

D. Mainguy

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8 décembre 2010 3 08 /12 /décembre /2010 09:04

A propos de la vulgarisation du droit et du savoir juridique


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S’il a bien un thème qui est presque inexistant en France, c’est bien celui de la vulgarisation du droit.

 

Le terme « vulgarisation », d’ailleurs est à prendre avec quelques pincettes. Il peut être envisagé comme une manière d’informer le public sur des questions très techniques, du type « quels sont vos droits face à votre bailleurs », « le droit social pour tous », etc. Il peut aussi s’agir d’une manière, pour une communauté scientifique de diffuser un savoir, une méthode, des résultats, etc. de la manière la plus large possible.

 

Cette seconde méthode de « vulgarisation », qui n’a rien de vulgaire, est essentielle à une discipline scientifique.

 

Elle suppose cependant des offreurs de vulgarisation, des demandeurs, et une technique de vulgarisation. Il semble que, en droit, les offreurs sont cependant très rares, peut-être parce que la demande est elle-même, rare (et peut-être insuffisamment suscitée) et que la technique de vulgarisation ne soit pas au point (Comp.D. Markey, La vulgarisation du droit en Francophonie, le cas de la Belgique, de la France et du Canada).

 

Dès lors c’est essentiellement à la première manière de faire de la vulgarisation à laquelle on assiste, en France à tout le moins.

 

Aucune revue « grand public » ne droit n’existe (sinon du type, « le particulier », qui livre, comme son sous intitulé l’indique, « Toute l’information juridique et pratique pour défendre vos droits », des informations pratiques : vous êtes bailleurs, gérez votre bien, vous êtes locataire, exploitez vos droits, vous voulez changer de banque, de réseau de téléphonie, etc., voilà la technique et, bien, entendu, la séquence impôt, annuelle ou spéciale (immobilière notamment), la séquence « divorce sans se faire avoir par son ex », et la séquence « points permis de conduire ». C’est sans doute bien fait, c’est très certainement utile, mais ce n’est pas du droit, ou plus exactement, c’est au droit ce que le tournevis est à l’ingénieur, ou l’orthographe à la littérature ; de la technique, de la mécanique juridique.

 

La radio n’est pas en reste : le rendez-vous hebdomadaire sur France Info a (heureusement été supprimé), « le droit et vous », en relation avec Maître Duchmolle, avocat au barreau de Pétaouchnock : « alors maître, nous recevons cette question d’un auditeur : il a acheté un voyage en Grèce pour 15 jours et, au moment de partir, il a dû annuler son voyage parce que sa fille était malade », ou bien encore « un auditeur nous dit qu’il a loué une maison sur internet pour ses vacances à la mer et, arrivé sur place, la maison ne correspond pas aux photos et descriptions » et des millions d’auditeurs sont suspendus à la réponse qui va être donnée par maître Duchmolle. La réponse devrait être assez courte : a-t-il souscrit une assurance annulation dans le premier cas, et a-t-il déjà payé son loyer dans le second cas (et le loueur est-il une agence, un particulier avec lequel il peut négocier, etc.), sinon, ben, tant pis mon gars, tu t’es fait avoir. Mais non : c’est parti pour un cours des plus pénibles et pendant cinq ou dix minutes, sont égrenés les articles de loi, les décrets machin, l’arrêté bidule, le tribunal d’instance du lieu de séjour de notre vacancier qu’il faut saisir (non mais vous imaginez un peu notre vacancier aller voir un avocat, saisir le tribunal d’instance, pour 15 jours de vacances et un préjudice qui doit être de 1000 € ?), le tout présenté comme si chaque juriste savait tout cela, bien entendu, et par cœur en plus…  Depuis, cette rubrique (épouvantable) a été remplacée par une autre, « le droit d’info », au joli titre, mais qui trace les mêmes voies, c’est sans intérêt. C’est d’autant plus dommage (et dommageable) que ces chroniques sont encadrées par d’autres ou par des informations qui toutes ou presque, parlent de droit (entre autres) : un procès pénal par ci, une question constitutionnelle par là, un problème de droit social, etc. où sont entendus des sociologues, des économistes, parfois des avocats qui sautent bien sûr sur l’occasion de présenter les intérêts de leur client, avec talent d’ailleurs, mais jamais ou rarement (Badinter parfois) un juriste posé, neutre, pour partager avec d’autres spécialistes.

 

Ce dernier petit couplet pleurnichard final doit être pris à sa juste mesure : traditionnellement, les juristes (de droit privé) se plaignent de ce qu'on ne leur demande rien, ni leur avis ni leurs conseils sur les grands sujets de société. On peut en premier relativiser ce propos : certains juristes sont interviewés (je pense spontanément à Thomas Clay, Christophe Jamin, Denis Mazeaud, Marie-Anne Frison Roche, François Terré, Nicolas Molfessis, j'en oublie sans doute) et d'autres le sont plus régulièrement, les constitutionnalistes ou les politistes notamment. Pour les autres, on ne leur (nous) demande rien, peut-être parce que nous n'avons rien d'intéressant à dire dans le débat public, ou bien que, parce que nous le disons mal, nous et  notre discours sommes ramenés au niveau des discussions sur la question de savoir si le robinet de la douche du locataire doit être payé ou non par le bailleur, ce qui est sans doute très important pour le locataire mais assez peu pour le bien-être global de la société. Il est donc temps, peut-être, de retrouver une capacité de réflexion qui s'intègre dans le discours dont a besoin le débat public et qui dépasse donc la seule considération de la technique juridique : pour ou contre le port du voile dans l'espace public? L'interdiction du voile est-elle une norme avant qu'elle soit interdite? pour ou contre les contrats de maternité de substitution (quand on est pour on dit en général maternité de substitution ou pour autrui, quand on est contre, c'est plutôt de mère porteuse)? Pour ou contre le mariage homosexuel? Pour ou contre le renforcement de l'activité de l'Autorité de la concurrence? Tant qu'on y est, pour ou contre les autorités administratives indépendantes? Pour ou contre (et pourquoi) une réforme du droit des contrats? Pour ou contre un débat, enfin, sur la place de la jurisprudence au sein des normes, sur la question du statut de cette norme (rétroactivité ou effet immédiat?), sur la question du réalisme de l'interprétation, sur la possibilité de la prise en compte des "valeurs" en droit et comment? Ce ne sont que des esquisses, mais le plan d'architecture commence ainsi.

 

Enfin, et pour revenir à notre sujet, est-ce que cette image vulgarisée du droit est représentative de ce que l'on considère comme relevant de l'objet droit ? l'image donnée est au contraire la partie que les juristes détestent, la moins amusante, celle qu’on trouve partout, qui n’a aucune espèce d’intérêt ni même de valeur économique. Donner l’image du juriste avec cette présentation de leur activité est doublement contreproductive : d’une part cela ne présente en rien ce qu’est le droit, qui demeure donc un mystère, et d’autre part cela réduit le rôle des juristes à celui de sorte de secrétaire à mémoire survitaminée. Être avocat ? Fastoche : savoir taper à la machine et apprendre par cœur le Code civil, le tout avec un joli costume. Nous savons tous que ce n’est pas cela.

 

Le droit c’est soit le débat sur des questions relevant du contenu  du droit et ses cas difficiles (qui sont toutes évoquées : affaire Perruche, bioéthique, licenciements, transposition d’une directive, etc.), c’est la question de l’organisation judiciaire, c’est celle de l’accès au droit, du droit au droit. Et ce faisant, le Droit c’est une affaire de contenant : qu’est-ce que le droit, pourquoi obéir au droit, le droit se réduit-il à la loi, le droit est-il un commandement, est-il spontané, a-t-il un rapport avec la morale, l’éthique, etc. Toutes ces questions fondamentales qui font la richesse du droit et qui, pour le coup, passionnent les juristes.

 

C’est un peu dommage que cette partie, la plus intéressante ne soit pas dévoilée, parce que le droit se prête à la vulgarisation de sa réalité, de son contenu, tout comme et aussi bien que les autres grandes masses de savoirs en sciences humaines, que ce soit en économie, en sociologie ou en philosophie et bien sûr en histoire. Dans ces branches des sciences humaines, pullulent les revues ou ouvrages intermédiaires, qui se situent entre les ouvrages de pure vulgarisation, du type « vos droits » et les ouvrages véritablement scientifiques, des ouvrages intermédiaires donc, rédigés par des universitaires ou des praticiens avisés et qui soient susceptibles de présenter des questions complexes, voire très complexes, avec un appareil documentaire efficace, mais de manière accessibles à tous.

 

Peut-être est-ce dû à la complexité des questions juridiques, ou bien à la réputation ennuyeuse voire soporifique de ces mêmes questions, ou bien encore à l’absence de culture juridique chez nos concitoyens, ou tout simplement à la difficulté qu’il y a à présenter de manière intéressante ou synthétique les questions juridiques.

 

Les expériences en la matière sont maigres.

 

L’une des tentatives de vulgarisation réussie peut être apportée au crédit de Emmanuel Pierrat, avocat spécialisé dans la propriété littéraire et artistique avec son Antimanuel de droit (E. Pierrat, Antimanuel de droit, Bréal, 2006), plaisant et joliment illustré, quoique peu aimable avec les professeurs de droit, mais surtout avec Antoine Garapon qui anime notamment la collection Le Bien commun aux éditions  Michalon et l’émission du même nom sur France Culture et qui peut s’enorgueillir d’une trentaine d’ouvrages consacrés essentiellement à la justice pénale.

 

Félix Rome – pseudonyme qui masque, assez mal dans la communauté des juristes universitaires, un professeur de droit très populaire – s’y essaie avec brio dans la revue Dalloz avec un éditorial musclé, drôle et pertinent chaque semaine, mais le Dalloz, aussi merveilleux soit-il, ce n’est pas Libé ou le Monde. François Terré tenait une chronique dans le Figaro. Dominique Rousseau est une plume souvent retenue au Monde. Quelques apparitions convaincantes de professeurs dans des talk shows tentent de participer à ce travail, mais souvent en vain, pour commenter les questions, considérables ou minuscules, de l’actualité.

 

Des reportages souvent de très bonne facture, tentent parfois de montrer la réalité du quotidien judiciaire, à travers le travail d’une juridiction, souvent pénale, parfois civile. Le cinéma ou la littérature entretiennent également une relation particulière avec le droit.

 

Il est cependant loin le temps où Balzac composait une fresque populaire qui donne une très bonne et large image de la réalité de l’application du droit au XIXème siècle (il fut clerc d’avoué et de notaire), et aujourd’hui ce sont surtout des questions de droit pénal qui sont mises en scènes (Par exemple : H. Cayre, Commis d’office, Toiles de maître et Ground XO, Métailié), ou bien des questions de société, mais souvent vues sous l’angle pénal (comme le film Welcome de Philippe Lioret, ou encore L. 627 de Bertrand Tavernier).

 

Plus rares sont les études juridiques relatives à des problèmes posés dans le cinéma ou la littérature, genre juridique peu abordé en France, à la différence des Etats-Unis notamment où les Legal Novels sont au contraire un genre très visité.

 

Il n’est en effet pas sans intérêt de relever la façon dont les problèmes juridiques sont perçus par les non juristes, à travers le traitement de l’information dans les journaux, le cinéma ou la littérature.

 

On peut citer cependant une considération tintinophile (O. Jouanjan, « Sur quelques aspects d’un vaste débat : le Conseil supérieur de la Constitution syldave est-il une cour constitutionnelle ? », Mélanges Michel Troper, Economica, 2006, p. 539) ou bien des institutions de la série Kamelott ou des films Stars Wars sur le blog du droit administratif (A. Ciaudo, Essai sur un système juridique d’il y a moins longtemps, dans une contrée pas si lointaine, in « www.blogdroit administratif.net ; A. Franck, Essai sur un système juridique d’il y a très longtemps, dans une galaxie très lointaine, in  « www.blogdroit administratif.net , l’outil internet enrichissant (ou appauvrissant, c’est selon et cela implique d’initier les juristes à la comparaison des sources Internet) ou encore le procès de Harry Potter (L.-D. Fruchaud, Le procès de Harry Potter,sur publiquement vôtre et en pdf. En parcourant, d'ailleurs, les commentaires rédigés sur ces articles, on pourrait étendre le genre à une étude de Fondation d'Isaac Asimov (voire tout chez Asimov), ou bien les ouvrages de Philipp K. Dick, "Demain les chiens" de Clifford Donald Simak, un petit retour sur Balzac, Zola, Furetière, etc. des choses plus concrètes comme l'Etranger de Camus et de la questionde savoir quel est l'objet d'un procès pénal (le crime, le criminel, l'environnement du criminel, son éducation, etc.)...

 

Dans ces travaux, on est tout à la fois dans le travail de vulgarisation et dans l'analyse scientifique non plus du droit mais de l'image du droit, de sa représentation dans le corps social. Il n'est pas neutre, alors, d'observer que cette représentation est très marquée et remarquée dans la production artistique, quel que soit le genre utilisé, de la tradition anglo-américaine, à la fois pour figurer de grande tendances structurantes de la société (les figures du pouvoir, de la justice, par exemple dans Stars Wars) mais également le rapport au droit privé (Erin Brockovitch par exemple du génial Steven Soderbergh), tendance qui est soit plus sociologique dans l'oeuvre  française ou plus révoltée, encore cette appréciation rapide mériterait une étude véritablement scientifique. 


La question de la vulgarisation du droit - le terme vulgarisation étant lui-même assez peu aimable : popularisation ? toutlemondisation ? accessibilité ?- renvoie dès lors à deux logiques distinctes : la première porte sur la manière de rendre le droit accessible à tout le monde (justiciable, citoyen, cotisant, contribuable, consommateur, patient,  public, usager, etc.) au delà donc des problèmes de robinet de douche et de code de la route, afin d'intégrer le débat public, mais également, et à l'inverse, la question réflexive, celle de l'observation de l'image restituée du droit et de son impact.

 

Il y a donc de la place, du travail et des sujets, encore faudrait-il trouver des auteurs, et des éditeurs…

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 D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

Avocat

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22 juin 2010 2 22 /06 /juin /2010 12:58

Le "raisonnable" en droit (des affaires)

 

Retrouver ici l'article de D. Mainguy : « Le "raisonnable" en droit des affaires », in Les concepts émergents en droit des affaires, sous la direction de Erik Le Dolley, LGDJ, collection Droit et économie, juin 2010, p. 307.

 

le projet d'ouvrage porte sur les concepts émergents en droit des affaires. Le "raisonnable", ce n'est guère émergent, et guère du droit des affaires, apparemment. A moins que la notion de raisonnable, standard juridique d'appréciation judiciaire des comportements, n'ouvre la voie vers une considération du droit français et de la façon de produire du droit prétorien totalement différente, notamment en droit (des affaies), en droit privé plus globalement.

 

"Normal", "commun", "sérieux", "légitime", "proportionné", etc bien d'autres sont mes mots substitués à celui de raisonnable, de même que, à l'inverse, "déloyal","exceptionnel", "excessif", "abusif", semblent des clones du terme "raisonnable".

 

Si le terme même de "raisonnable" est peu présent en droit français, la façon de penser à laquelle il invite, du standard juridique au standard jurisprudentiel, complément ou abolition du recours à la loi, appelle à une reconsidération de la méthode juridique française. Rien de moins.

 

D. Mainguy

 

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