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10 avril 2014 4 10 /04 /avril /2014 17:23

L’ « unique » négociation commerciale

(LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014)

 

Audrey PAGOT

Avocat au barreau de Marseille

audrey@pagotavocat.com

 

 

 

Les conditions générales de vente (CGV), « socle unique de la négociation commerciale ». La loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a rajouté le terme « unique » à l’expression de « socle de la négociation » introduite par la LME du 4 août 2008.L’ambigüité demeure néanmoins autour de la notion de socle.


Le législateur de 2014 semble avoir voulu renforcer les CGV des fournisseurs sans pour autant remettre à l’ordre du jour la hiérarchie qui pouvait exister sous la loi du 2 août 2005 et qui donnait primauté aux CGV sur les CGA des distributeurs.

 

Les CGV comprennent les conditions de vente, le barème de prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (C.com., L. 441-6). Ainsi, les CGV visent les conditions tarifaires. Les CGA devraient donc en théorie compléter ces conditions de vente en définissant notamment les conditions juridiques.

 

 

Sous la loi du 2 août 2005, les CGA intervenaient sur des points subsidiaires des CGV et n’étaient pas valables les clauses qui touchaient le périmètre impératif de la négociation commerciale.

 

Depuis la loi du 4 août 2008, la prohibition de la discrimination a été supprimée pour un retour à la négociation contractuelleavec pour point de départ les CGV et pour finalité une convention unique intégrant souvent les CGA.  

 

Les CGV, « unique » socle de la négociation, ne sont en effet ni plus moins qu’une offre de contracter. Le législateur de 2014 semble par ailleurs confirmer cette qualification juridique en i nterdisant la modification des prix convenus lorsque le barème de prix aura été accepté en l’état.

 

Néanmoins, le champ d’application des CGA n’étant pas défini, elles peuvent s’imposer comme un outil de négociation dans les cas notamment où les PME n’ont pas véritablement de CGV. 


La convention unique. La convention unique, dont l’objectif est de formaliser le résultat de la négociation commerciale, a été mise en œuvre par la loi du 3 juillet 2008. Cette convention doit regrouper dans un seul document les conditions de la vente des produits entre fournisseurs et distributeurs ainsi que les services négociés en vue de la revente aux consommateurs. La CEPC a par ailleurs précisé qu’une convention unique ne doit intervenir que s’il existe une certaine permanence dans la relation commerciale. La convention unique doit donc intervenir dès que des conditions dérogent aux CGV du fournisseur ce qui implique de facto une négociation. A l’inverse, lorsque la vente est instantanée et qu’elle se fonde sur les CGV, la convention unique n’est pas obligatoire.  

Désormais, le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur au plus tard le 1e décembre en vue de la signature de la convention unique qui doit se faire avant le 1e mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. La convention unique conserve donc son caractère annuel.

En outre, dans la perspective d’aider les fournisseurs à s’imposer dans la négociation commerciale, la convention annuelle devra désormais indiquer « le barème de prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ».

La convention uniquedevra préciser non seulement les conditions de vente mais aussi les réductions de prix qui s’y rapportent. Les réductions de prix accordées devront donc être plus détaillées que sous la LME et associées au renforcement des pouvoirs de contrôle de l’administration, il n’est plus qu’à espérer que le triple net introduit par la LME poursuive son objectif de répercussion des réductions de prix obtenues lors de la négociation commerciale au prix de vente à la consommation.

En outre, les agents de la DGCCRF veilleront à ce que la convention unique ou contrat cadre, identifie la nature, les modalités et la date d’exécution des services et si leur rémunération, même globale, n’est pas manifestement disproportionnée autrement dit abusive. En somme, un retour à une justification ligne à ligne des réductions de prix semble suggérée afin d’éviter une qualification de l’abus.

La mise en œuvre d’une convention récapitulative indiquant les avantages accordés à l’avant et à l’arrière devait conduire à un allègement du formalisme en supprimant notamment l’obligation d’exprimer la rémunération de la coopération commerciale en pourcentage du prix unitaire entre des produits concernés. Le législateur de 2014 vient en revanche alourdir un peu plus le formalisme relatif aux « autres obligations » donc les services distincts de ceux de la coopération que le distributeur « rend »  et non plus « s’oblige à rendre » au fournisseur. Lorsque la convention unique vise les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services », elle doit désormais mentionner « l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution » ainsi que « la rémunération des obligations ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rapportent ». La ristourne globalisée ne semble cependant pas être remise en cause.

La prohibition des clauses de garantie de marge. Le I de l'article L. 442-6 du code de commerce est modifié de tel façon que les clauses de garanties de marges sont désormais sanctionnées civilement dès lors que l’avantage qui « peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat », vise« à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ».

Les retards de paiement. En cas de non-respect des délais de paiements, l’amende administrative peut aller jusqu’à 74.000€ pour une personnephysique et 375.000€ pour une personne morale et peut donc être prononcée directement par le corps de contrôle. L’amende peut par ailleurs être doublée en cas de récidive dans les deux ans à compter de la date où la première décision devient définitive. Les factures doivent donc être réglées 45 jours fins de mois ou 60 jours date de facture. Les factures périodiquesdoivent être payées dans un délai maximum de 45 jours à compter de leur date d’émission. La sanction administrative peut s’ajouter aux pénalités de retard, à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement et éventuellement aux amendes pénales prévues par le code de commerce.  

La contractualisation des nouveaux instruments promotionnels (NIP). En marketing, les NIP sont considérés comme des outils de fidélisation développés par les marques à travers des techniques du marketing interactif one to one(attraction, différenciation,relation d’apprentissage, personnalisation de masse et valeur stratégique du client). Les NIP peuvent prendre la forme de carte de fidélisation, de bon d’achat, de carte cagnotte, de lot virtuel ou d’offre fédérative.

Contractuellement, la prise en charge par le producteur d’une réduction, délivrée par le distributeur au consommateur s’analyse comme un contrat de mandat, le distributeur agissant au nom du fournisseur. La pratique porte cependant à confusion car il apparaît souvent sur les tickets de caisse que le distributeur agit en son propre nom envers le consommateur, celui-ci étant devenu propriétaire des marchandises. Le distributeur se retourne ensuite vers les fournisseurs pour le remboursement de la réduction.

 

Une partie de la doctrine, à laquelle l’administration ne s’opposera probablement pas, milite pour l’intégration des NIP au plan d’affaire en vue d’un meilleur contrôle. Il faudra attendre encore un peu car malgré la récente réforme, les NIP n’ont pas à être mentionnés dans la convention unique. Le législateur de 2014 précise simplement le formalisme juridique des NIP dans le cadre d’un mandat conforme à l’article 1984 du code civil (C. com. L. 441-7 I). Chaque contrat de mandat devra désormais préciser le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d'octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur. 

La difficulté de la qualification juridique des NIP demeure néanmoins. Les NIP peuvent a prioriêtre qualifiés de services propres à favoriser la commercialisation des produits, les soumettant de facto à la convention unique et au formalisme de l’article L. 441-7 du Code de commerce et donc au contrôle du déséquilibre significatif. En pratique et lorsque le seuil de revente à perte avait encore un sens, les NIP permettaient d’intégrer des services plus ou moins justifiés à travers le mandat afin d’échapper au seuil de revente à perte.

 

L’intérêt de l’intégration des NIP dans la convention d’affaire est avant tout économique. En effet,lorsque l’INSEE réalise des relevés de prix en magasin, seules les remises qui affectent le prix affiché sontprises en compte. Cela peut s’expliquer par le fait qu’il paraît difficile d’intégrer dans le calcul de l’indice des prix à la consommation (IPC)des pratiques promotionnelles qui accordent des réductions indirectes, différées et souvent personnalisées. Les remises après passage en caisse sont donc exclues de l’IPC alors qu’elles représentent une pratique en expansion (ex : le bon de réduction à valoir sur le prochain achat est la forme la plus traditionnelle de remise après passage en caisse).

 

En outre, les soldes et les promotions sont intégrés  dans le calcul de l’IPC alors que les cartes de fidélité sont exclues. Juridiquement pourtant, les cartes de fidélités ou les réductions après passage en caisse -proche du couponnage- peuvent être considérées comme des promotions au sens du droit de la consommation et pourrait de facto intégrer le calcul de l’IPC. Les économistes devraient alors peut-être se rapprocher des juristes afin de redéfinir ces agrégats. La prise en compte de certains instruments promotionnels dans le calcul de l’IPC se justifierait d’autant plus que ces NIP sont des éléments importants de la négociation commerciale dans le calcul de la marge du distributeur. Intégrer les NIP dans le calcul de l’IPC pourrait donc permettre d’ajuster l’inflation à la perception du pouvoir d’achat que se font les consommateurs.

 

Audrey PAGOT

Avocat au barreau de Marseille

audrey@pagotavocat.com

 

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28 janvier 2014 2 28 /01 /janvier /2014 12:55

La Cour d'appel de Paris a, le 18 décembre 2013, rendu une décision qui s'inscrit tout à la fois dans le débat sur le rôle de L'action du ministre de l'article L. 442-6, III et sur la question du déséquilibre significatif de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (voir aussi ici, et ici).

 

Suffisamment emblématique pour mériter une valorisation sur le site de la DGCCRF et LSA, l'arrêt aboutit à la condamnation du GALEC, le groupement d'achat Leclerc, à une amende civile d'un montant de 500 000 €.

 

Cet arrêt peut en outre être corrélé avec celui qui avait donné lieu à une condamnation, sur un fondement voisin, à des remboursements de près de 23 millions d'euros (Versailles, 3 mai 2007 ; Angers, 29 mai 2007 : D. 2007, p. 2433 et v. M Béhar-Touchais : RDC, 2007, p. 831 ; D. Mainguy in JCP 2008, I, 1676 ; C. Jamin et D. de Béchillon, La Convention européenne des droits de l’homme au supermarché : D. 2007, p. 2313; Cass. com., 8 juill. 2008, n°s 07-16761 et 07-13350 : JCP 2009, I, 1479, obs. D. Mainguy). 

 

L'arrêt fait suite à l'une de ces actions engagées sur le fondement de l'article L. 442-6, III du Code de commerce visant à obtenir une amende civile sur le fondement de la violation des dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Considérée comme irrecevable par le tribunal de commerce de Créteil du 13 décembre 2011, le Ministre triomphait cependant en appel.

 

Rappelons les deux textes en présence :

 

C. com., art. L. 442-6 :

"I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

(...)

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties

(...)

III

(...)

Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu. Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées. La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation."

 

1. La question de la recevabilité reposait sur l'interprétation de la décision du Conseil constitutionnel n°2011-126 QPC du 13 mai 2011 qui s'était prononcée sur la constitutionnalité de l'article L. 442-6, III du Code de commerce notamment en ce que le Ministre avait été considéré, par la Cour de cassation dans les arrêts de 2008, comme pouvant agir seul, pour obtenir les résultats visés par ce texte, et avec d'éventuelles victimes des pratiques visées. Or, le Conseil avait validé le principe de l'interprétation par la Cour de cassation, tout en indiquant, sous la forme d'une réserve d'interprétation, que cette règle ne portait pas atteinte au principe du contradictoire sous réserve que "les parties au contrat ont été informées de l'introduction d'une telle action" (Déc. préc., pt. 9). Or le Galec considérait que l'action du ministre avait pour objet la cession, pour l'avenir, des pratiques illicites, alors que l'action qui lui est reconnue ne peut avoir pour objet que d'obtenir l'annulation de clauses illicites, ce qui implique comme conséquence, et non comme action distincte, d'obtenir leur cessation pour l'avenir. Plutôt tarabiscoté, l'argument était écarté par la Cour : l'article L. 442-6, III assure bien au ministre la faculté d'obtenir la cessation de pratiques illicite "et aussi" d'obtenir l'annulation de contrats ou clauses illicites.

 

2. La Cour se prononçait en outre sur l'interprétation du terme "soumission" de l'article L. 442-6, I, 2°. Ou bien en effet, on retient une conception "psychologique" du terme soumission et la soumission à un contrat déséquilibré suppose la détermination d'une contrainte, voire d'une position dominante ou quasi dominante ; ou bien la soumission est un simple terme juridique où la soumission est équivalente de l'insertion d'une clause dans un contrat d'adhésion. C'est cette dernière conception que retient la Cour d'appel : "considérant que la soumission se traduit par l'insertion de ces clauses dans les contrats dès lors (...) qu'il n'y a pas de pouvoir réel de négociation (...)".

3. En outre, sur les clauses qui sont à l'origine du déséquilibre significatif, la décision est particulièrement riche.

 

a. Ainsi, la Cour se prononce sur les clauses d'exclusion des Conditions générales de vente (CGV) par les conditions générales d'achat (CGA), qu'elle considère comme une clause déséquilibrée.

 

C'est là une interprétation d'une portée considérable.

 

Du point de vue du droit des contrats, en premier, la question de l'opposition entre CGV et CGA est une très ancienne question reposant sur la technique des contrats entre absents sur le fondement de documents contractuels de la négociation (Voir ici la négociation des contrats d'affaires) où l'on considérait que la clause excluant les documents de l'autre devait l'emporter, sur le fondement que ces documents représentent la part de consentement de chacun. Dès lors, l'offre d'application des CGV à l'eclusion des CGA, par exemple, ne recueille pas acceptation tandis que l'offre d'application des CGA (sans mention exclusive) emporte une non réponse et donc, une réponse générale positive (puisque l'ensemble était accepté), à moins que les CGA et CGV s'opposent par des clauses contraires, chacune stipulant que les CG de l'autre sont exclues (cf. pour une CRP et une "non-CRP" :  Cass. com. 11 juillet 1995, JCP 1996, éd. G, 1996, I, 3896, obs. Ph.Pétel ; éd. E., II, 22583, note D. Mainguy ; éd.E,II, 3896, note J. Vaillansan,D. 1996. Somm. 212 , obs. F. Pérochon. P. Crocq ̧ obs. in. RTD civ.1996.675 ; D. Mainguy,obs. in JCP éd. E, 1997, I, 631, n°6 ; D. Voinot, Le refus par l'acheteur de la clause de réserve de propriété en droit des procédures collectives, D. 1997. Chr. p. 312). Au final, chacun aurait donc intérêt à stipuler que ses CG s'appliquent et l'emportent sur celles de son partenaire, en une illustration de la théorie du prisonnier, au risque que ces clauses s'annulent et donc que l'on se retrouve à éplucher, par le détail, les CG de chacun pour identifier les points de conformité, les points dit par l'un et ingoré par l'autre, pour former un puzzle contractuel, a posteriori le plus souvent.

 

Du point de vue des pratiques restrictives de concurrence, la question est plus complexe puisque l'article L. 441-6 dispose que les CGV sont le socle de la négociation mais prévoit, d'une part qu'une négociation est possible et d'autre part les conditions de cette négociation; Toutefois, à aucun moment, le texte n'envisage que la clause excluant l'une ou l'autre des conditions générales serait interdite.

 

Pour la Cour, le caractère déséquilibré de la clause se justifie pour plusieurs raisons. La clause d'exclusion des CGV dans les CGA du Galec aboutissait à inverser de manière systématique le jeu initialement prévu par l'article L. 441-6, mais surtout que la clause avait joué alors même que certaines CGV prévoyait une clause les faisant prévaloir sur les CGA, ce qui aurait dû, au mieux, éliminer ces deux clauses, alors même que les CGA s'appliquaient dans leur intégralité, de sorte qu'il en résultait un caractère systématique de cette clause.

 

Voilà une grande première : une clause, dans des conditions générales de contrat, excluant les conditions générales de ses cocontractants, s'imposant de manière systématique, quand bien même des clauses, dans les conditions générales de ces cocontractants, prévoirait un mécanisme en miroir, sont des clauses déséquilibrées au sens de l'article L. 442-6, I, 2°.

 

b. En deuxième, étaient épluchées les clauses relatives aux paiements croisés entre le Galec et les fournisseurs. En effet, si le Galec prévoyait que le paiement du prix des ventes faites par les fournisseurs avait lieu entre 30 et 60 jours, le paiement, inverse, des "prestations de services propres à favoriser la commercialisation des produits", ex-services de coopération commerciale, réalisés par le Galec pour les fournisseurs, devaient être payés à 30 jours. Or, la différence aboutit à un déséquilibre financier dans la mesure où le fournisseur doit verser des sommes avant d'avoir pu récupérer, et éventuellement effectuer une compensation, avec les sommes qui lui sont dues, de sorte qu'il assure un crédit au Galec.

 

Situation extrêmement classique mais qui est ici stigmatisée, en raison du caractère systématique de la clause de paiement à 30 jours du prix des prestations de services, de l'absence de négociation de ce délai et de l'absence de clauses assurant un rééquilibrage quelconque.

 

De même, si les fournisseurs versent un escompte pour paiement anticipé du prix des marchandises, le Galec ne versait aucun escompte en retour, pour paiement anticipé des différents avantages tarifaires dus par les fournisseurs. Dès, pour la Cour, la présence d'une telle clause d'escompte dans réciprocité est une clause déséquilibrée, de sorte que - la formulation est importante - "l'absence d'escompte pour le paiement "anticipé" de celles-ci [les prestations de services et ristournes] créé un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur". On peut ici être un peu plus surpris : on comprendrait la clause prévoyant un escompte au profit du Galec soit considérée comme un déséquilibre significatif du fait de l'absence d'escompte inverse, mais la "non clause" d'escompte ne peut pas être une "non clause" déséquilibrée sauf à basculer dans le raisonnement global relevant de l'application des règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles et autorisant alors l'ALDC si elle avait été saisie à procéder ar injonction.

 

Enfin, la question des clauses prévoyant le paiement de pénalités en cas de paiement tardif, précisée dans les termes prévus par l'article L. 442-6 du Code de commerce, à laquelle s'ajoutait une somme forfaitaire de 160 € par facture de prestations de services réglée au-delà de la date de paiement (30 jours). En revanche, aucune pénalité particulière pour les retards de paiement par le Galec. Appréciée par comparaison avec le mécanisme d'escompte déséquilibré, la Cour y décèle, à nouveau, un déséquilibre du fait de l'absence de réciprocité. Au passage, par ailleurs elle apporte un éclaircissement sur la combinaison entre l'article 1152, al.2 du Code civil, qui prévoit que le juge peut réduite ou accroître le montant de la pénalité s'il la juge "manifestement dérisoire ou excessive" et l'article L. 442-6, I, 2°. Ainsi, pour la Cour le premier texte n'exclut pas  le second, de sorte que, en présence d'une clause pénale, le juge n'est pas contraint de ne faire application que de l'article 1152, al.2 du Code civil. 

 

c. Même sanction pour la clause qui fait reposer sur le fournisseur le risque de destruction, par les consommateurs sur les lieux de vente, des outils de promotion détachables ou découpables sur les produits vendus.

 

Le Galec proposait une analyse de la vente appliquée à la vente en libre service, qui a toujours posé bien des difficultés. Ainsi il considérait que la chose vendue devait pouvoir permettre, en cas de défectuosité de celle-ci, une action en garantie d'éviction ou des vices cachés voire en responsabilité pour délivrance non conforme et que la clause était simplement une adaptation du transfert des risques, distinguant donc le moment du transfert de propriété de celui du transfert des risques s'agissant tout au moins de ces étiquettes. Astucieux, le raisonnement était cependant écarté, d'abord parce qu'on ne voit pas bien comment le transfert des risques pourrait ainsi affecter une partie de la chose mais point l'autre. La clause par exemple n'aurait pu être mise en oeuvre au cas où un consommateur cassait la chose au lieu de détériorer l'emballage pour récupérer un coupon détachable. Or, en procédant à un tel transfert des risques, la clause se présente comme une clause déséquilibrée.

 

4. Au final, l'arrêt est incontestablement une décision rare et riche d'enseignement. Nul doute qu'elle est ou sera frappée d'un pourvoi en cassation dont la solution sera particulièrement éclairante sur la portée de ce mécanisme permettant au Ministre de l'Economie, mais aussi aux parties, d'engager ainsi une action visant à éliminer des clauses déséquilibrées.

 

Cette question est d'autant plus importante que le projet de réforme du Code civil par voie d'ordonnance prévoit d'insérer dans le code civil un dispositif radical, indiquant que toute "clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, est une clause abusive", à la manière des PEDC, ouvrant alors la voie à un contrôle général des clauses disproportionnées, abusives, exagérées, déséquilibrées, comme on voudra bien les considérer, dans tous les contrats, pas simplement les contrats de consommation (C. consom., art. L. 132-1) ou par référence à un régime de responsabilité civile et de responsabilité quasi pénale (C; com., art. L. 442-6, I, 2° et 442-6, III) dans les relations de la grande distribution.

 


 


 

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17 septembre 2013 2 17 /09 /septembre /2013 11:44

 

Abus de dépendance économique, voilà une formule bien "markétée", plutôt signifiante : commet un abus, celui qui abuse de la situation de dépendance économique dans laquelle il tient un partenaire contractuel. On songe aux situations des sous-traitants industriels, à certains fournisseurs de la distribution, etc., et dont l'activité économique est entièrement rivée aux sujétions de leur partenaire, qui les domine.

 

Pourtant, l'échec fut vite consommé, d'une part au regard des pratiques anticoncurrentielles, tel que l'article L. 420-2 du Code de commerce (l'ex-art. 8-2 de l'ordonnance de 1986) le formulait avant la révision en 2001, à travers l'affaire de la "Corbeille de la mariée", joliment illustrée d'ailleurs dans le film La vérité si je ments 2. En effet, les juges ont retenu une définition de l'abus de situation de dépendance économique en relation avec l'absence de solution alternative que proposait, expressément, le texte d'alors.

 

La révision de 2001, outre qu'elle supprimait cette référénce expresse, créait un abus de dépendance économique civil, en prolongeant ce qui est désormais la litanie de l'article L. 442-6 du Code de commerce. Rien n'y fait : le conseil de la concurrence a, dès 2001, retenu que l'abus de dépendance économique supposait l'absence de solution alternative.

 

Du point de vue civil, on aurait pu penser que le succès pourrait venir, notamment grâce à l'aide, substantielle, et qui a été très discutée par ailleurs,  apportée par "l'action du ministre" de l'article L. 442-6, III du Code de commerce.

 

L'affaire ici présentée montre qu'il n'en est rien.

 

En l'espèce, il s'agissait d'un sous-traitant de transport, de messagerie, qui était en relation avec la société DHL. Placé en redressement judiciaire puis en liquidation, le sous-traitant considérait que sa déconfiture était imputable à DHL, liée à la rupture de leurs relations, après 8 ans de relations contractuelles.

 

Echouant dans sa demande devant les juges du fond, il formulait un pourvoi en cassation, fondé sur la violation de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce.

 

Le rejet de ce pourvoi confirme, s'il en était besoin, la conception très stricte de l'abus de dépendance économique et de la notion même de dépendance économique qui est sous-jacente :

 

l’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise ; qu’après avoir relevé que, même si la société DHL est leader dans le domaine des transports et du fret, sa part de marché dans les Côtes d’Armor et le Morbihan n’est pas dominante, de nombreux concurrents exerçant une activité similaire dans la région et le recours à la sous-traitance s’expliquant essentiellement par le fait qu’elle n’y dispose pas d’une implantation commerciale forte, l’arrêt retient que la société EAS fret, qui avait déjà d’autres clients, pouvait encore élargir sa clientèle, aucune clause d’exclusivité ne l’en empêchant ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l’absence d’obstacle juridique ou factuel à la faculté de diversification de la société EAS fret, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et troisième branches, la cour d’appel a pu retenir que cette société n’était pas en situation de dépendance économique à l’égard de la société DHL et a ainsi justifié sa décision"

 

 

L'état de dépendance économique demeure donc une situation de dépendance "absolue", une situation dans laquelle le dominé ne dispose d'aucune solution équivalente : le fait donc de ne pas disposer de clause d'exclusivité, que le "dominant" supposé ne dispose pas, dans la région considérée, de position dominante sur le marché, ne caractérise pas une situation de dépendance économique.

 

Une fois de plus donc, la Cour manifeste son peu de goût pour cette notion ; cela étant, l'arrêt suscite quelques interprétations : la présence d'une exclusivité ou, en son absence, le fait que le sous-traitant n'ait pas d'autres clients, ou très, pourrait-il changer la solution?

 

A suivre donc, pour l'une des rares décisions publiées sur ce thème.

 

D. Mainguy


 

L'arrêt :

Cass. com. 12 février 2013, n°12-13603

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :  

Sur le moyen unique : 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 17 novembre 2011), que depuis 1996, la société EAS fret, spécialisée dans le ramassage, le transport et la livraison de colis et de documents, était le sous-traitant de la société DHL express France (la société DHL) dans la région des Côtes d’Armor, en dernier lieu en vertu d’un “contrat navette” et d’un “contrat d’opérateur intégré” ; qu’elle a été mise en redressement judiciaire le 14 février 2001 mais a pu bénéficier d’un plan de continuation ; que le 25 octobre 2004, la société DHL lui a notifié la rupture de leurs relations contractuelles avec un préavis de trois mois ; que le 22 décembre 2004, le plan de continuation a été résolu et la société EAS fret mise en liquidation judiciaire ; qu’estimant que cette liquidation était imputable à la société DHL, M. X..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société EAS fret, et M. Y..., gérant de cette dernière, l’ont assignée en paiement de dommages-intérêts, notamment pour abus de dépendance économique ; 

Attendu que M. X..., ès qualités, et M. Y..., ès qualités, font grief à l’arrêt du rejet de la demande, alors, selon le moyen : 

1°/ que la relation de dépendance économique est caractérisée dès lors qu’il est établi qu’une entreprise se trouve dans l’impossibilité de substituer à son donneur d’ordre un ou plusieurs autres donneurs d’ordre lui permettant de faire fonctionner son entreprise dans des conditions techniques et économiques comparables ; que cette condition s’identifie à celle d’absence de solution alternative équivalente, qui constitue donc une condition nécessaire et suffisante à la caractérisation d’une relation de dépendance ; qu’au cas présent, la cour d’appel a considéré que la relation de dépendance économique supposait que soit établie non seulement l’absence de solution alternative équivalente mais également quatre autres conditions, à savoir “la part de l’entreprise dans le chiffre d’affaires de son partenaire, la notoriété de la marque, l’importance de la part de marché de ce partenaire, (…) et les facteurs ayant conduit à la situation de dépendance économique” (arrêt p. 5 par. 2) ; qu’en érigeant ainsi en conditions de l’état de dépendance économique ce qui ne peut s’analyser que comme des éléments d’un faisceau d’indices normalement uniquement énoncés pour appréhender la définition de la relation de dépendance, caractérisée dès l’instant où l’opérateur dépendant est privé de solution alternative équivalente, la cour d’appel a ajouté à la loi, violant ainsi l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ; 

2°/ que la possibilité de disposer d’une solution équivalente s’entend de la possibilité juridique mais aussi matérielle pour l’entreprise de développer des relations contractuelles avec d’autres partenaires ; qu’ainsi, cette possibilité ne saurait être déduite de la seule absence de clause d’exclusivité liant l’entreprise sous-traitante à son donneur d’ordre, l’impossibilité de disposer d’une solution alternative pouvant naître d’une impossibilité de fait due aux conditions de travail imposées par le donneur d’ordre au sous-traitant ; qu’au cas présent, pour considérer que la condition tenant à l’absence de solution alternative équivalente de la société EAS fret n’était pas remplie, la cour d’appel s’est contentée d’affirmer qu’ “aucune exclusivité n’a été exigée de la part de la société EAS fret et qu’il lui appartenait donc de diversifier sa clientèle pour anticiper une rupture toujours possible des relations commerciales” (arrêt p. 5 par. 6) ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a réduit la condition d’absence de solution équivalente à la seule impossibilité juridique, violant ainsi l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ; 

3°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’au cas présent, les exposants avaient visé dans leurs conclusions d’appel et versé aux débats un courrier en date du 8 juin 1998 par lequel la société EAS fret exprimait son vif désaccord sur les nouvelles conditions financières qui lui étaient imposées par la société DHL ; qu’en affirmant néanmoins que la société EAS fret “n’a jamais remis en cause, de 1996 à 2004, les tarifs convenus avec DHL, la seule réclamation de son gérant, M. Y..., concernant en 2004 le tarif de 165 euros par jour et par route pour le Morbihan” (arrêt p. 5 par. 9), sans examiner ni même viser ce document qui lui était soumis, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que l’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise ; qu’après avoir relevé que, même si la société DHL est leader dans le domaine des transports et du fret, sa part de marché dans les Côtes d’Armor et le Morbihan n’est pas dominante, de nombreux concurrents exerçant une activité similaire dans la région et le recours à la sous-traitance s’expliquant essentiellement par le fait qu’elle n’y dispose pas d’une implantation commerciale forte, l’arrêt retient que la société EAS fret, qui avait déjà d’autres clients, pouvait encore élargir sa clientèle, aucune clause d’exclusivité ne l’en empêchant ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l’absence d’obstacle juridique ou factuel à la faculté de diversification de la société EAS fret, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et troisième branches, la cour d’appel a pu retenir que cette société n’était pas en situation de dépendance économique à l’égard de la société DHL et a ainsi justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première et troisième branches, n’est pas fondé pour le surplus ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

 

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2 juillet 2012 1 02 /07 /juillet /2012 10:48

L’ancien franchisé d’un réseau d’agences immoblières avait, après le terme du contrat qui le liait, adhéré à un autre réseau. Il était pourtant lié au premier réseau par une clause de non-réaffiliation, c’est-à-dire une clause qui, sans lui interdire d’exercer une activité concurrente, lui interdisait néanmoins d’exercer cette activité sous l’enseigne d’un concurrent.

 

La Cour d’appel dont l’arrêt a fait l’objet d’un pourvoi en cassation avait refusé de sanctionner l’ancien franchisé concurrent, considérant la clause incriminée comme nulle et autorisant par conséquent celui-ci à recouvrer sa pleine liberté de concurrence. Pour parvenir à une telle solution, la cour d’appel reprenait une jurisprudence bien connue pour les clauses de non-concurrence s’agissant de la limitation dans l’espace de l’interdiction posée.

 

En l’espèce les deux juridictions considèrent, en toute logique qu’il y avait disproportion entre le territoire sur lequel le franchisé exerçait son activité et l’étendue de l’interdiction imposée. Si l’ancien franchisé avait une zone de clientèle fixée à la région de Manosque, la clause lui interdisait toute réaffiliation sur l’ensemble du territoire français. Il est en effet constant qu’une clause de non-concurrence, tout comme une clause de non-réaffiliation, doit être limitée dans l’espace. Et pour apprécier cette limitation, la jurisprudence impose aujourd’hui une relative correspondance entre le domaine spatial d’intervention prévu au contrat et la portée de l’interdiction. Pour une intervention sur Manosque, la clause devait donc  ê tre limitée à ce secteur ou à tout le moins au département des Alpes de Haute Provence.


La sanction paraît ici plus lourde cependant qu’à l’accoutumée, la cour d’appel ayant purement et simplement annulé la clause litigieuse, alors qu’elle aurait pu également se contenter d’en limiter la portée au seul département en cause.

 

Malo Depincé, avocat associé

 

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L’arrêt :

 

Arrêt n° 406 du 3 avril 2012 (11-16.301) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique

Rejet

 

Sur le moyen unique : 

 

 Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 9 février 2011), que la société Europe immobilier (le franchisé), liée à la société Century 21 France (le franchiseur) par un contrat de franchise à durée déterminée l’autorisant à exploiter une agence immobilière sous l’enseigne"Century 21 Europe immobilière" à Manosque, n’a pas renouvelé leurs accords au terme de ce contrat et a adhéré à un réseau concurrent en poursuivant son activité dans la même ville ; que le franchiseur, invoquant la violation de la clause de non-affiliation prévue au contrat, a notamment demandé réparation de son préjudice ; que le franchisé a fait valoir reconventionnellement la nullité de cette clause ;

 

 Attendu que le franchiseur fait grief à l’arrêt d’avoir dit que la clause de non-réaffiliation insérée dans le contrat de franchise ayant lié les parties était nulle et d’avoir rejeté l’ensemble de ses demandes, alors selon le moyen :

 

 1°/ que tandis que la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, la clause de non-réaffiliation, qui a pour objet de protéger le savoir-faire du réseau quitté et ce réseau lui-même, se borne à restreindre la liberté d’affiliation de l’ancien franchisé à un autre réseau ; qu’une clause de non-réaffiliation qui n’interdit pas la poursuite d’une activité commerciale identique et se trouve limitée dans le temps et l’espace ne viole aucune règle d’ordre public et n’encourt pas la nullité ; qu’il n’en est autrement que s’il est constaté que la clause n’est pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur ; qu’en l’espèce, par la clause de non-réaffiliation, le franchisé s’était engagé « à ne pas s’affilier, adhérer ou participer de quelque manière que ce soit à une chaîne concurrente du franchiseur (…) pendant une durée de deux ans sur le territoire de la France métropolitaine » ; que la cour a constaté que la société Century 21France, franchiseur, justifiait d’un intérêt légitime à protéger le savoir-faire substantiel, secret, expérimenté et identifié de son réseau contre la divulgation à un réseau concurrent ; que celui-ci comportant neuf cent-cinquante agences en métropole, il s’ensuit que l’extension de la restriction territoriale à la France métropolitaine se trouvait proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l’article 1134 du code civil ;

 

 2°/ que toute décision, à peine de censure, doit être motivée ; que ne répond pas à cette exigence un arrêt dont la motivation se borne, par des affirmations générales et imprécises, à renvoyer aux circonstances de la cause ; qu’en l’espèce, pour justifier sa décision d’annuler la clause litigieuse, la cour d’appel a relevé qu’elle était insuffisamment limitée « notamment au regard des circonstances de la cause » et en particulier au fait que l’activité de la société Europe immobilier était locale ; qu’en se déterminant ainsi, au regard de circonstances absentes de sa motivation et échappant ainsi à tout examen, la cour d’appel, qui n’a pas permis à la Cour de cassation d’exercer son contrôle, a privé sa décision de motif, en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

 

 3°/ qu’une clause de non-réaffiliation limitée dans l’espace et le temps, ne peut être annulée que s’il est constaté qu’elle n’est pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur ; que cette “proportion”s’entend ainsi de celle qui existe entre, d’une part, la limitation territoriale apportée à la liberté du franchisé de s’affilier à un autre réseau et, d’autre part, l’intérêt légitime du franchiseur à protéger son réseau, avec le savoir-faire qui lui est attaché, de toute divulgation à un réseau concurrent ; qu’en l’espèce, pour retenir, parmi les « circonstances de la cause », que la limitation territoriale de la clause litigieuse, étendue à la France métropolitaine, n’était pas proportionnée, la cour d’appel a jugé que l’activité de la société Europe immobilier était locale ; qu’en se fondant ainsi, non pas sur l’examen des intérêts légitimes du franchiseur, par ailleurs reconnus, mais sur la simple implantation locale de l’exploitation de l’ancien franchisé, la cour, qui s’est déterminée par des motifs impropres à justifier l’absence de proportion retenue, a violé l’article 1134 du code civil ;

 

 4°/ que la société Century 21 France avait fait valoir dans ses écritures que la société Europe immobilier n’avait été soumise à aucune clause d’exclusivité territoriale, de sorte que l’extension de la clause de non-réaffiliation à tout le territoire métropolitain s’avérait une nécessité pour protéger le réseau, son savoir-faire et ses membres, car, sans elle, ladite société conservait la faculté de s’implanter sur le territoire de son choix et d’y concurrencer, par conséquent, n’importe laquelle des neuf cent-cinquante agences que compte la société Century 21sur le territoire métropolitain (p.27) ; qu’en se déterminant dès lors comme elle l’a fait, au motif que l’exercice de l’activité de la société Europe immobilier était local, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, compte-tenu de l’absence de toute clause d’exclusivité territoriale et des risques de concurrence d’autres membres du réseau Century 21sur tout le territoire, l’extension de la clause de non-réaffiliation à l’ensemble du territoire métropolitain n’était pas nécessaire en vue d’assurer la protection légitime, par ailleurs reconnue, de son savoir-faire à l’égard d’un réseau concurrent, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

 

 5°/ que la société Century 21, en toute hypothèse, avait fait valoir qu’il découlait de l’article 5 b) du règlement n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999, invoquées par la société Europe immobilier elle-même, que l’obligation de non-réaffiliation insérée à l’article 17 du contrat de franchise s’appliquait aux locaux à partir desquels cette société avait exploité la franchise Century 21 et que, la société Europe immobilier ayant violé cette obligation en exploitant une agence d’un réseau concurrent, Square habitat, dans les locaux mêmes où elle exploitait antérieurement la franchise Century 21, sa demande de condamnation se trouvait en toute hypothèse fondée ; qu’en se déterminant dès lors comme elle l’a fait, au regard de cette circonstance que l’exploitation de la société Europe immobilier était locale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette exploitation locale elle-même, rattachée à un réseau concurrent, ne contrevenait pas aux engagements qu’elle avait pris, la cour a derechef privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

 

 Mais attendu qu’ayant relevé que la clause, emportant interdiction de s’affilier à un réseau concurrent sur l’ensemble du territoire métropolitain, était insuffisamment limitée dans l’espace du fait que l’activité du franchisé s’exerçait dans une seule agence située à Manosque, la cour d’appel, qui ne s’est pas référée à des circonstances absentes de sa motivation et n’était pas tenue de procéder à des recherches que ses appréciations rendaient inopérantes, a pu retenir qu’elle n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur ; que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

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5 juin 2012 2 05 /06 /juin /2012 11:33

Nouvelle décision dans l’affaire de l’article L. 442-6, I, 2° C. com. T. com. Bobigny, 29 mai 2012

 

Le tribunal de commerce de Bobigny a rendu le 29 mai 2012 un jugement opposant le MEN à Darty, dans la suite des « paquets Lefebvre » contre 9 grandes enseignes de la grande distribution lancés après la LME de 2008 sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° et 442-6, III C. com., qui fait suite à d’autres affaires déjà commentées ici ici aussi ou ou encore là.

 

En l’espèce, étaient visées certaines clauses particulières : les clauses « protection de stock » et « produits obsolètes – mévente d’un produit », insérées dans des contrats conclus entre Darty et une quinzaine de fournisseurs dans le secteur du petit électroménager ou de l’électronique (pas un n’était partie au procès) qui créeraient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations d’un produit déclenchant une demande en nullité des clauses et en restitution des sommes versées à hauteur d’environ 637 000 € et bien entendu une amende civile de 2 millions d’euros.

 

C’est d’ailleurs dans le cadre de cette affaire qu’une QPC a été déposée en aboutissant à la décision n°2012-85 du 13 janvier 2011, qui a validé le texte en le considérant comme parfaitement clair et précis (on observera de manière assez médiocre sans doute que le texte sur le harcèlement sexuel, pourtant appliqué à des dizaines de reprises par les juges a été invalidé car insuffisamment précis) dans des conditions déjà dites.

 

Comme dans toutes ces affaires, la question de la recevabilité de l’action a été discutée, sur le fondement des pouvoirs de la personne agissant au nom du MEN, pour finalement que l’action soit retenue, tout comme la question de la comptabilité du texte avec les normes supérieures et internationales, dans un salmigondis de confusion : le texte serait conforme à l’article 6§1 de la CEDH puisque le Conseil constitutionnel l’a considéré comme vérifiant le principe de légalité des crimes et des peines de l’article 2 DDHC...

 

Restent les clauses ainsi libellées :

Darty1.JPG

   Même si le tribunal constate que ces clauses ont été insérées à la demande des fournisseurs d’électronique, il constate que Darty les a insérées dans tous ses contrats et que :


Darty2.JPG

Résultat : 578 820 € de restitution, à verser, comme d’habitude, dans les caisses du trésor public et une amende de 300 000 €.

 

Une nouvelle fois, sans espérance de succès : voilà un texte qui permet au ministre de l’économie, qualifié de « gardien de l’ordre public économique », assisté de son administration qui dispose de pouvoirs de police et d’enquête, d’agir à la place des parties pour constater une faute civile, d’empocher les indemnités à la place des parties et toucher un amende civile. Et tout cela est parfaitement constitutionnel, parfaitement respectueux des droits de l’homme au sens de la DDH ou de la CEDH.


Tout va donc parfaitement bien dans le meilleur des mondes.

 

Or non, cela ne va pas du tout :


      ou bien ces pouvoirs de police du ministre sont reconnus comme tels, dans une logique d’autorité parfaitement admissible et il convient que le texte soit pénalisé, avec une amende qui puisse être, en l’absence des parties, équivalente à la perte éprouvée par les parties accompagnée ou non une amende civile, l’ensemble relevant de la procédure pénale avec ses garanties

    ou bien ces pouvoirs s’inscrivent dans une audience civile, avec sa propre logique processuelle (contradictoire, égalité des armes, etc.) associé à une éventuelle action de groupe permettant aux victimes de ces actions d’obtenir réparation dans un régime, plus global, à définir.

 

Mais cet espèce de mélange des genres où le demandeur est tout à la fois demandeur et représentant de parties invisibles et bénéficiaire du résultat d’un ersatz d’action de groupe, dans une action développée devant un juge civil et non professionnel, sur la base d’une enquête de police où aucun des éléments élémentaires de garanties des droits des défendeurs sont respectés, sans qu’à aucun moment les victimes puissent opposer des arguments ni que des arguments puissent leur être opposer, c’est, véritablement, et au minimum, une stupéfaction.


Une réforme, vite !

 

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

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20 décembre 2011 2 20 /12 /décembre /2011 19:52

 

Le «  déséquilibre significatif » devant le juge 

 

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

 

Cet article est désormais disponible dans les Cahiers Teutates revue en ligne gratuite promue par le Centre du droit de la consommation et du marché et que vous trouverez ici ou que vous pouvez télécharger ici.

 

 

 

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8 novembre 2011 2 08 /11 /novembre /2011 09:00

Cass. com., 4 avril 2011, n° 10-21-862, FS-P + B + I

 

 

Pour encourager la concurrence par les prix, les professionnels doivent pouvoir être informés des prix de leurs concurrents, et ce sans avoir besoin pour ce faire que ces concurrents leur livrent l'information.

 

La pratique s'est donc développée d'un relevé des prix de la concurrence par des salariés, pour permettre une communication efficace par les prix essentiellement grâce à la publicité comparative. Chacun se souvient du contentieux consécutif à la campagne "Qui est le moins cher.com" (Com. 19 janv. 2010, CCE 2010, n° 50).

 

La Cour de cassation casse ici un arrêt de la Cour d'appel de Montpellier qui accordait à une grande surface la possibilité de refuser à des salariés d'une entreprise concurrente de venir relever dans ses locaux les prix qu'elle pratiquait. (CA Montpellier, 18 mai 2010) .

Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation en effet "la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs".

 

La libre concurrence et sa pleine efficacité priment le droit de propriété.

 

 

Malo Depincé

 

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L'arrêt :

 

Arrêt n° 953 du 4 octobre 2011 (10-21.862) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique

Cassation sans renvoi


Demandeur(s) : La société Hyper Saint-Aunès

Défendeur(s) : La société Carrefour hypermarché


Sur le moyen unique :

Vu l’article L. 410 2 du code de commerce ;

Attendu qu’il résulte de ce texte, que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ;

Attendu que la société Hyper Saint Aunès, exploitant une grande surface de distribution, sous l’enseigne Leclerc, a souhaité faire réaliser par ses salariés des relevés de prix de certains produits distribués dans un magasin Carrefour exploité dans la même zone de chalandise, par la société Carrefour hypermarchés ; qu’à la suite du refus opposé à ses salariés constaté par huissier de justice, elle a fait assigner la société Carrefour hypermarchés, afin qu’il lui soit ordonné sous astreinte de laisser pratiquer, par les salariés de la société Hyper Saint Aunès, les relevés de prix de ses produits offerts à la vente, dans plusieurs de ses magasins situés sur la même zone de chalandise ;

Attendu que pour rejeter cette demande la cour d’appel retient qu’en vertu de son droit de propriété, la société Carrefour dispose de la faculté, sauf usage abusif de ce droit, de s’opposer à l’accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels et donc d’interdire les relevés de prix par ses concurrents au moyen de lecteurs optiques, et que la société Hyper Saint Aunès n’établit pas l’existence d’un usage commercial à ce sujet qui constituerait une restriction licite au droit de propriété ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l’article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, l’arrêt rendu le 18 mai 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 29 juin 2010

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8 septembre 2011 4 08 /09 /septembre /2011 12:47

Avantages disproportionnés dans la grande distribution

 

Un distributeur met en avant les produits d’un fournisseur moyennant rémunération, mise en avant finalement décevante, de sorte que le profit réalisé se révèle inférieur au prix payé.

 

Voilà un bon point de départ pour engager le débat sur le fondement du caractère disproportionné des droits et obligations nés d’un contrat d’affaires, du moins tel qu’il apparaît depuis la loi LME de 2008 sous l’article L. 442-6, I, 2° C. com.

 

En réalité, l’affaire concernait une hypothèse antécédente, courant de 2004 à 2005 et donc soumise à l’ancienne mouture du texte.

 

Rappelons en effet que après la loi du 15 mai 2001 l’article L. 442-6, I commençait ainsi : « Engage la responsabilité (…)le fait »

 

  1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;


Désormais, le texte dispose :


1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;"


C’était donc l’ancienne mouture, celle de l’article L. 442-6, I, 2° qui était ainsi sollicitée. Elle est cependant, dans l’esprit sinon dans le texte, suffisamment voisine de celle actuellement vigueur pour le raisonnement de la Cour de cassation, par ailleurs publié au bulletin, soit probant.

 

La cour d’appel de Bourges avait condamné le distributeur au seul vu des faits auxquels on se rapportera, mais la Cour exige tout de même quelques éléments probatoires sur le terrain des présomptions : si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat ».

                          

On ne peut qu’approuver le raisonnement : la disproportion entre l’avantage reçu et le prix payé est un indice pour la démonstration d’une … disproportion. Reste à démontrer qu’elle est manifeste. Ici, la Cour emprunte un raisonnement dynamique. Elle aurait pu se contenter d’une simple observation des valeurs : la valeur de l’avantage et celle du prix, puis la vérification que la disproportion éventuelle est manifeste, un peu à la manière de l’appréciation des clauses pénales. C’est d’ailleurs sans doute la conception qui peut immédiatement être identifiée pour une interprétation première du texte de l’article L. 442-6, I, 2°, a).

 

Telle n'était cependant pas la démonstration réalisée par les fournisseurs (et la DGCCRF) qui considérait que la disproportion reposait sur une différence entre le prix payé d'une part, et l'avantage retiré d'autre, part, lequel était conçu comme "le profit réalisé", ce qui supposait que le profit à réaliser par le fournisseur était dans le champ contractuel et donc le résultat attendu d'une obligation du distributeur.

 

La conception ici désignée comme dynamique, et qui résulte davantage sans doute de la nouvelle rédaction du texte, ou bien d’une volonté de réduire la potentialité d’application du mécanisme légal, consiste à observer que cette disproportion s’inscrit dans un contrat, dans un ensemble de droits et obligations et donc de tenir compte de ces obligations, non pas en tant que cette interprétation s'imposerait d'une quelconque façon, mais en tant que c'est le résultat de l'argumentation des fournisseurs.

 

C’est vraisemblablement ce qui explique le recours à l’appréciation de la qualité des obligations du distributeur : « les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat », l’obligation en question étant supposée de permettre au fournisseur de connaître une hausse de ses ventes. Le distributeur se soumettrait ainsi à une simple obligation de moyens. La formule elle-même est osée : le distributeur s’engage à mettre en avant des produits, pas nécessairement à mettre en œuvre tous les moyens pour que les ventes du fournisseur augmentent.  

 

Les contrats et obligations en jeu, en effet, étaient des contrats de coopération commerciales dont l'objet reposait sur de simples mises en avant de produit, à travers des « têtes de gondoles », qui s’assimilent à des sortes de baux, de mises à disposition d’espaces rares, en vue des consommateurs. Que cette mise en évidence soit de nature à favoriser les ventes, c’est probable ; que cela fasse l’objet d’une obligation, de moyens ou de résultat, du distributeur, c’est plus discutable. Mais peu importe, conclure un contrat de coopération commerciale dans lequel la disproportion n'était pas, loin s'en faut, manifeste, puis arguer du manque de résultat obtenu pour engager une action en restition des sommes versées, sur le fondement de cette même disproportion manifeste, sans doute y avait-il là, comme l'a fait la Cour, matière à discussion. 

 

D. Mainguy

 

L’arrêt :

 

Cass. com. 27 avril 2011

 N° de pourvoi: 10-13690

 

LA COUR (…) 

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Cher a diligenté auprès de l’hypermarché à l’enseigne Carrefour situé à Bourges une enquête portant sur l’ensemble des contrats de coopération commerciale conclus par ce magasin exploité par la SAS Carrefour hypermarchés France, aux droits de laquelle vient la société Carrefour France, avec les fournisseurs concernés entre le 1er janvier 2004 et le 30 juin 2005 ; que l’administration ayant constaté que la société Carrefour hypermarchés France aurait perçu pour vingt-deux contrats différents une rémunération nettement supérieure aux profits dégagés par les fournisseurs, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie l’a assignée devant le tribunal de commerce aux fins de voir dire qu’elle avait obtenu des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu et dans un cas un avantage sans contrepartie réelle, constater la nullité de ces contrats et ordonner la restitution des sommes indûment versées ;  

Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches : 

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; 

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 

Vu l’article L. 442-6-2° a) du code de commerce ; 

Attendu que si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat

Attendu que pour dire que la société Carrefour avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur des services rendus, l’arrêt retient qu’un contrat a été conclu avec la société Henkel pour une prestation de tête de gondole portant sur trois produits pendant vingt quatre jours au mois d’octobre 2004 pour une rémunération de 879,06 euros et que seul l’un des produits a enregistré une progression de ses ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Majorette pour une prestation de tête de gondole pour une période allant du 25 février au 31 mai 2004 pour un produit, que durant les mois de février à mai les ventes de ce produit se sont élevées à 1 066,22 euros TTC mais que durant cette opération les ventes n’ont pas augmenté par rapport aux mois précédant et suivant alors qu’elles ont été réalisées à prix coûtant, qu’un contrat a été conclu avec la société GMD pour une prestation de “mise en avant allée saisonnière” d’un produit au cours d’une période de quinze jours en mars 2005 pour une somme de 4 414,24 euros TTC, qu’au cours du mois de mars 2005 les ventes de ce produit se sont élevées à 3 662,31 euros TTC mais que ces ventes ont été presque aussi importantes que celles réalisées sans promotion en mai et inférieures à celles de décembre ce qui démontre la constance des ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Sanford Ecriture pour une prestation “tête de gondole” portant sur trois produits pendant douze jours au mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 304,98 euros, que le chiffre d’affaires réalisé par la société Carrefour au cours du mois de mars 2005 n’a été que de 121,12 euros TTC, que pour ce qui concerne les deux contrats signés avec la société Val de Lyon pour des prestations “tête de gondole” au cours des mois de septembre 2004 et février 2005 moyennant respectivement des rémunérations de 5 382,00 et 5 565,25 euros TTC, les chiffres d’affaires réalisés n’ont été que de 1 147,59 euros TTC en septembre 2004 et de 35,01 euros TTC en février 2005, que pour ce qui concerne le contrat conclu avec la société Vileda pour une prestation “tête de gondole” portant sur un produit pendant une période de dix jours en février 2004 moyennant une rémunération de 161,46 euros TTC, il n’a été constaté aucune vente au cours de ce mois et que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n’ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, qu’en ce qui concerne, enfin, un contrat conclu avec la société Fromageries d’Orval pour une prestation de “tête de gondole” concernant un produit au cours du mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 2 975,65 euros, le chiffre d’affaires réalisé au cours de ce mois n’a été que de 567,60 euros TTC, ce qui indique que les ventes sont restées constantes ;  

Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser une disproportion manifeste entre les avantages obtenus par la société Carrefour et la valeur des services rendus la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que la société Carrefour France avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu, qu’il a constaté à titre de sanction la nullité des contrats en date du 5 octobre 2004 conclu avec la société Henkel, du 25 février 2005 conclu avec la société Majorette, du 15 mars 2005 conclu avec la société GMD, du 8 mars 2005 conclu avec la société Sanford Ecritures, du 5 août 2005 et 25 janvier 2005 conclus avec la société Val de Lyon, du 19 février 2004 conclu avec la société Vileda et du 16 février 2005 conclu avec la société Fromagerie d’Orval et qu’il a ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats, soit 879,06 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 598,00 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Majorette, 4 414,24 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société GMD, 304,98 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Sanford Ecritures, 10 947,25 euros TTC au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Vileda et 2975,65 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Fromagerie d’Orval et en ce qu’il a prononcé une amende civile de 100 000 euros à l’encontre de la société Carrefour France, l’arrêt rendu le 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ; 

Condamne le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi aux dépens ; 

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, le condamne à payer à la société Carrefour France la somme de 2 500 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze. 

 

 

 

 

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13 mai 2011 5 13 /05 /mai /2011 17:39

Responsabilité du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies : une controverse jurisprudentielle à résoudre in lettre Omnidroit 11 mai 2010

 

« Les contrats ont certes besoin de droit, il n'est pas sûr qu'ils aient besoin de loi » (P. Rémy, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 271).

 

Le très fameux article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce illustre cette aporie : loi de circonstances, loi de transition, voire loi de Murphy.

 

Il est devenu le support majeur de pratiquement tout le contentieux de la rupture des contrats (d'affaires), supplantant l'analyse prétorienne de l'abus du droit de rompre un contrat, en raison de l'attraction qu'offre, dans une tradition légicentriste, un texte de loi et du renfort de la désormais fameuse « action du ministre » du § III, autonome, conforme à la CEDH et à la Constitution (Cons. const. n° 2010-85 QPC, 13 janv. 2011, D. 2011. 392, chron. M. Chagny, et 415, note Y. Picod ; JCP E 2011. 1136, note D. Mainguy ; AJ pénal 2011. 191, obs. J.-B. Perrier ; RTD civ. 2011. 121, obs. B. Fages). Au-delà, cependant, l'une des difficultés majeures repose sur le régime de responsabilité qui sanctionne ce texte et les conséquences qui s'y attachent.  Lire la suite...

 

D. Mainguy

 

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19 janvier 2011 3 19 /01 /janvier /2011 18:26

Concentration : La détermination du pouvoir de marché à travers l’autonomie commerciale des franchisés

 

Depuis la LME du 4 août 2008, et selon les dispositions de l’article L. 430-2 (nouveau) du code de commerce, l’opération de concentration dans le commerce de détail doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence (Adlc) et non plus au ministre chargé de l’Economie.

C’est donc à juste titre, qu’une opération qui traduit la prise de contrôle exclusif d’un réseau de franchise par un autre est notifiée à l’Adlc comme opération de concentration conformément aux dispositions de l’article L. 430-1 et L. 430-3 du code de commerce. Par sa décision n°10-DCC-01 du 12 janvier 2010, l’Adlc a autorisé une opération de concentration de deux réseaux de franchises sous réserve du respect de huits engagements par l’acquéreur, lequel demande l’annulation de la décision de l’Adlc au Conseil d’Etat. Il s’agit alors pour le Conseil d’Etat de statuer sur la question de savoir si lors d’une opération de concentration de deux réseaux de franchises, l’Adlc doit prendre en compte tous les adhérents de la nouvelle entité -et de facto leurs parts de marché- dans la détermination du pouvoir de marché des parties à la concentration.

C’est, en effet, sans commettre d’erreur d’appréciation, selon le Conseil d’Etat, que l’Adlc analyse, dans le calcul du pouvoir de marché, l’autonomie de l’adhérent dans sa politique commerciale. Ainsi, dès lors que le franchisé est suffisamment autonome, ses parts de marché ne seront pas prises en compte dans le calcul du pouvoir de marché des parties à la concentration. A contrario, dès lors que les obligations de l’adhérent sont suffisamment contraignantes, les parts de marché réalisées par celui-ci seront considérées comme participant à la réalisation du pouvoir de marché du réseau. La question de l’appréciation du degré de l’autonomie commerciale reste, semble-t- il, néanmoins entière.

Ainsi, comme en l’espèce, afin d’apprécier l’autonomie commerciale, l’Autorité peut analyser des éléments comme « le respect de la politique du franchiseur en matière de communication publicitaire, la participation à des campagnes promotionnelles, l’exclusivité d’approvisionnement auprès de fournisseurs référencés par le franchiseur pour une partie des achats, l’interdiction de modifier un point de vente sans l’autorisation du franchiseur, la possibilité pour le franchiseur, de fixer un prix maximum, l’obligation de référencement d’une partie des lignes de produits du franchiseur ou encore l’existence de clauses de préemption, de substitution et de préférence au profit du franchiseur en cas de cession d’un magasin de franchisé (…) ». Mais plus que l’analyse de l’appréciation de l’autonomie commerciale, à travers la décision du CE, c’est le critère de l’indépendance -comme élément déterminant de la franchise- qui semble prêter à confusion. L’autonomie commerciale apparaît, en effet, comme un élément essentiel à l’indépendance du franchisé.

 

L’appréciation de ce critère semble pourtant bien subjective. Est-ce à dire que les franchisés sont rarement indépendants dans la pratique commerciale ? Et de façon plus générale est-ce vraiment l’indépendance du franchisé qui caractérise la franchise ? Comme dans tous groupements, en effet, l’intérêt commun prime l’intérêt personnel, l’indépendance du franchisé s’arrête alors là ou commence celle du réseau, voir du franchiseur.

 

Audrey Pagot

 

Doctorante

 

CE, 23 dec. 2010, n°337533 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023296381&fastReqId=442640605&fastPos=)

 

Adlc, déc. n°10-DCC-01, 12 janv. 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Mr. Bricolage de la société Passerelle :

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