cours de droit des personnes, famille Volume 2-I

Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 Volume 2-I  Le nom les personnes morales

 

 

D. Mainguy

 Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché


lucien solanet II

 

Illustration de Lucien Solanet, « Le Droit s’amuse », Les éditions des Arceaux, 1958.  

Les étudiants de l’époque pouvaient reconnaître certains de leurs professeurs (ils étaient peu) du seul fait de la taille des toges ou de la présence de certains accessoires.



Le précédent

 

 

CHAPITRE 2 - L'identification de la personne :

IDENTITE JURIDIQUE ET ETAT CIVIL

 

 

            Ce que l’on appelle l’état des personnes recense les règles les mesures de police prises pour identifier les personnes, pour assurer leur unicité.

            Sa signification renvoie dans un premier temps aux questions relatives au statut personnel, tel qu’on l’identifie en droit international privé, par exemple, mais encore dans certains pays dans lesquels, l’égalité civile n’est pas garantie par l’Etat.

            Elle renvoie, dans un second temps à l’ensemble des données permettant d’individualiser une personne, de l’identifier, la filiation, le nom, le domicile, des données sociales, des données biologiques, demain.

            La notion d’état civil des personnes procède alors de la laïcisation de cet état des personnes, fondée sur l’égalité civile, mais est également un instrument de police civile.

            Pour cette raison, l’état civil est constitué de règle d’ordre public : toute personne dispose d’un état et ne saurait s’en dispenser et on a longtemps considéré cet état comme immuable et indisponible.

 

Il nous faut tout d'abord appréhender les différents éléments que le droit civil considère pour distinguer les personnes. C'est ce que nous ferons en étudiant le contenu de l'état civil (Section 1).

           

Mais l'autorité publique a intérêt à ce que ces différents éléments ne disparaissent pas pour que l'individualisation d'une personne puisse être faite à chaque instant. Le droit civil a organisé un système de constatation de l'état civil (Section 2).

 

SECTION 1. – LE CONTENU DE L'ETAT civil des personnes

 

            Divers éléments concourent à identifier et, mieux, à individualiser chaque personne dans la société.

 

*. – Il s’agit, alors, de déterminer les critères d’identification et d’individualisation pertinent de différenciation.

 

– Certains de ces éléments sont incompatibles avec le principe de l'égalité civile.

           

            C'est le cas de la race ou de la religion : le droit civil ne prend pas en considération la race d'un individu pour lui attacher des conséquences juridiques : il n'y a pas de discrimination civile raciale. Au contraire, d’ailleurs, le droit, pénal, sanctionne toute prise en compte de l’un de ces critères, au nom du principe de l’égalité civile. Inversement, le concept américain d’ « affirmative action » que nous traduisons par « discrimination positive » n’est pas reconnu en droit français.

           

De même, le droit civil ne prend pas en principe en considération le milieu social ou le niveau de fortune de l'intéressé (mais les tribunaux adapteront le montant des réparations à la situation de la victime et du fautif; voir également art.1244 C.civ.).

 

            – D'autres éléments de distinction des personnes sont pris en compte : ces éléments composent l'état civil de chacun.

           

L'état civil d'une personne est l'ensemble des éléments que prend en compte le droit pour individualiser la personne.

           

Ainsi, le sexe de la personne est un élément de l'état, encore que le droit y attache des conséquences moindres en raison du principe de l'égalité des sexes, s’agissant notamment de la question de l’indisponibilité de l’état de la personne à travers la question du transsexualisme.

 

            L'âge est un élément important de l'état d'une personne. Ainsi la loi distingue entre majeurs et mineurs de 18 ans. Mais, dans le même temps, le droit successoral ne reconnaît plus le droit d'aînesse (c'est-à-dire le privilège qu'avait l'aîné de la famille d'hériter). L'égalité successorale est une application de l'égalité civile.

 

            La santé apparaît également comme un élément – très secondaire et indirect – de l'état des personnes. Ainsi le fait d'être atteint d'une maladie mentale ou physique pourra entraîner une incapacité de passer certains actes. Mais encore, dans le même temps, le principe de l'égalité civile des citoyens interdit de prendre en compte certaines maladies pour refuser à une personne l'accès à un emploi (ex. : la jurisprudence considère que le licenciement d'une personne simplement parce que celle-ci est atteinte du sida est fautif).

 

            Le mariage, enfin, ou le divorce sont mentionnés dans l'état civil d'une personne parce qu'il emporte certaines conséquences juridiques que l'union libre, normalement, ne produit pas (le mariage va emporter l'organisation patrimoniale des biens du ménage, produire des conséquences précises au plan de la filiation).

 

            **. – L’un des questions majeures est aujourd’hui celle de l’indisponibilité de l’état des personnes. Ce principe a longtemps été considéré comme intangible sans poser de difficultés : il s’agissait d’empêcher qu’une personne puisse réaliser des transactions sur son état civil ou y renoncer (Cf. C. civ., art. 311-9).

 

L'indisponibilité de l'identité sexuelle discutée depuis une bonne trentaine d’années, a été l’occasion de réfléchir sur l’actualité du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes.

 

La situation est la suivante : toute personne  dispose d’un sexe donnée, homme ou femme. Dans la plupart des situations, le sexe juridique correspond au sexe psychologique, sauf pour certaines personnes présentant le syndrome du transsexualisme : celles-ci disposent, pour résumer, d’un sexe psychologique distinct de leur sexe juridique. Franchissant ou non une nouvelle étape consistant à changer de sexe physique (cette dernière situation compliquant encore la présentation : un sexe juridique différent du sexe physique, ce dernier étant équivalent au sexe psychologique).

 

La Cour de cassation avait, dans un premier temps, refusé de faire échec au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes (Civ. 1re 21 mai 1990, JCP 1990, éd.G, II, 21588). Elle avait notamment  rappelé sa position dans l’arrêt Alma mater  du 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, II, 21752, comm. J. Bernard, concl. Dontemville ; note F. Terré, Defrénois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, GADC, n° 60).

 

Elle maintint cette position jusqu’à un très important arrêt du 11 décembre 1992. il est vrai que quelques mois auparavant, par un arrêt du 25 mars 1992 (D.1993.101, note J.P. Margueneau), la Cour européenne des droits de l'homme avait condamné la France parce que son attitude en matière de transsexualisme constituait, à ses yeux, une violation du droit au respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

 

C'est sur le fondement de ce même texte que l'assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que : "... lorsque, à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification..." (Ass. Plen. 11 décembre 1992, JCP 1993, éd.G, II, 21991, concl. M . Jeol, note G. Mémeteau, RTD civ. 1993, 325, obs. J. Hauser, GAJC, n°25).

 

            Cette évolution illustre, sans doute, une évolution des mœurs et, au delà, l'influence accrue du rôle de la volonté individuelle sur l'état de la personne.

 

            On ne confondra cependant pas indisponibilité de l’état des personnes et immutabilité de l’état des personnes. Le premier, apparu à travers quelques décisions de la Cour de cassation n’a pas été repris par les lois « Bioéthique » de 1994, signifie que l’on ne peut disposer de son état. Le second est bien plus radical : il emporte l’impossible changement d’état, en toute circonstance, même non volontaire.

 

Ce mécanisme se présente alors de façon très relative : bien des mutations d’état peuvent être constatées : changement de nationalité, changement de nom administrativement ou judiciairement contrôlés, de domicile, pleinement volontaire, même si certains sont effectivement immuables comme la date ou le lieu de naissance

 

            Il reste qu'il n'y a que deux éléments principaux d'individualisation de la personne physique : le nom qui la désigne (Sous-Section 1) et le domicile qui la situe (Sous-Section 2).

 

SOUS-SECTION 1. – LE NOM

 

            Le nom est un vocable qui sert à désigner une personne, un animal ou une chose (il y a des noms de navires). Nous ne considèrerons ici que le nom propre des personnes.

 

            La complexité de la réglementation du nom tient, d'abord, à la diversité des sources, ensuite, à la multiplicité des intérêts en jeu.

 

            Diversité des sources

 

            Le droit relatif au nom est en partie coutumier (nom de la femme mariée). Mais l'identification d'une personne est incompatible avec les incertitudes de la coutume. Les interventions législatives ou réglementaires sont de plus en plus fréquentes en la matière. La dernière en date est la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 sur le nom de famille

 

           Multiplicité des intérêts en jeu

 

            . Le nom est d'abord enraciné dans le tréfonds de la personne puisqu'il en est le signe individuel.

            . Le nom est aussi l'expression de l'appartenance de cette personne au groupe familial.

            . Le nom est enfin une institution de police civile assurant l'identification des citoyens.

            Le nom intéresse donc tout à la fois la personne, la famille et l'Etat. D’ailleurs, une loi révolutionnaire, la loi du 6 fructidor An II dispose que « aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans on acte de naissance »

 

            La  désignation  de  la  personne  par son nom appelle la distinction de l'élément essentiel : le nom patronymique (§ 1) de ses accessoires (le prénom et autres pseudonymes...) (§ 2).

 

§ 1. - L'ELEMENT ESSENTIEL : LE NOM PATRONYMIQUE et le nom de famille

 

            C'est ce qu'on appelle communément le « nom de famille », terme qui s’impose depuis la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille qui a substitué l’appellation « nom de famille » à la formule « nom patronymique » en vigueur jusque là.

 

            L'origine est en diverse. Dans l'ancien droit, le nom emportait d'abord le nom de baptême, c'est-à-dire le prénom, qui était primitivement le vrai nom de l'individu. A ce nom, on associait un surnom, un qualificatif qui évoquait une particularité physique de l'intéressé (Leroux, Lebègue...), sa profession (Boulanger, pastre, Lefevre etc) ou le lieu de sa résidence (L'auvergnat, du Berry...).

 

            Entre le XIIème et le XVème siècle selon les régions, ce sobriquet est devenu patronyme qui se transmettait de père en fils. A partir de l'ordonnance de Villers-Cotteret (1539), les curés des paroisses ont dû tenir les registres de baptême qui mentionnaient le nom de baptême et le patronyme.

 

            C'est ainsi que s'est façonné pendant près de dix siècles l'acquisition du nom au sein du groupe social. Il nous faut maintenant observer comment aujourd'hui se réalise l'acquisition du nom (I). Nous dirons ensuite quelques mots de la nature et de la protection du nom (II).

 

I. – L'ACQUISITION DU NOM

 

            Aujourd'hui, les règles relatives à l'attribution du nom sont principalement liées à l'insertion dans une famille (A) mais aussi la question de la modification du nom (B).

 

A. – Acquisition du nom patronymique par insertion familiale

 

            Cette situation concerne le nom des enfants (1°) et de la femme (2°).

 

            1°) Le nom des enfants

 

            Le nom des enfants dépend du lien de filiation établi avec ses parents et, en même temps, il installe un enfant dans une famille, dans une lignée. D’origines coutumières, les règles d’attribution du nom ont été consacrées par la loi dans le Code civil modifié depuis. Cette filiation peut être légitime, naturelle, adoptive, étant entendu que, depuis le Code civil la loi a modifié l’esprit et la lettre de ces règles, que ce soit la loi du 23 décembre 1985, la loi du 8 janvier 1993 ou la loi du 4 mars 2002 sur le nom de famille.

 

            Observons cependant que la loi du 4 mars 2002 qui devait entrer en vigueur le 1er septembre 2003 mais une loi du 18 juin 2003 a retardé cette entrée en vigueur au 1er janvier 2005.

 

            Longtemps, il était de tradition que l’enfant porte le nom de son père, sur le modèle de la filiation légitime : l’enfant de parents mariés porte le nom de son père, et l’ensemble des autres règles, en matière de filiation naturelle ou adoptive, était calquée sur ce modèle. L’irruption de la famille naturelle, concurrence de la famille légitime depuis plus de trente ans d’une part, et des revendications d’égalité entre homme et femme ont conduit à assouplir ces règles, soit pour ne plus considérer la famille légitime comme modèle soit pour permettre à la femme de transmettre son nom.

 

            Nous observerons cependant les règles actuelles, antécédentes à la loi de 2002 (a) et les règles nouvelles (b).

 

 

            a. – Les règles antérieures à la loi du 4 mars 2002

 

            Le nom des enfants dépend du lien de filiation qui s'établit avec ses parents. Cette filiation peut être légitime (*), naturelle (**), adoptive (***).

 

            *. – La filiation légitime est un effet du mariage. L'enfant légitime est l'enfant dont le père et la mère sont mariés.

 

            – Le principe. L'enfant légitime porte le nom du mari de la mère (qui est présumé être son père).

 

– Les limites. Cette règle exclusivement coutumière dérive d'une conception patriarcale de la famille. La loi de 1985, sous la pression féministe  et d’une considération plus générale sur l’égalité des sexes, avait ouvert la possibilité à l’enfant, devenu majeur, « d’ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien ». Il s’agit donc d’accorder à l’enfant d’ajouter le nom de sa mère s’il est un enfant légitime. a femme mariée d’ajouter son nom à celui de son mari. La loi de 2002 l’a généralisé et amplifié, comme nous le verrons.

 

            La règle est d’ailleurs plus complexe :

 

            – Le majeur peut ajouter le nom de sa mère.

            – Les titulaires de l’autorité parentale : les deux parents ou l’un d’entre eux seulement s’il est seul titulaire de l’autorité parentale (la mère seul par exemple), peuvent également choisir d’accoler leur deux noms au lieu du seul nom du père à l’égard de l’enfant mineur.

 

            Cependant, le nom ainsi utilisé n’est qu’un nom d’usage, de sorte qu’il est en premier lieu précaire, l’enfant majeur peut y renoncer à tout moment et surtout qu’il est intransmissible à ses propres enfants. L’enfant, et pour autant qu’il soit de sexe masculin, ne transmet donc que le nom de son père.

 

            **. –La filiation naturelle est une filiation hors mariage. Son émergence comme catégorie familiale à part entière n’est plus à démontrer. L’objectif de la loi, à l’égard des enfants naturels, est de rapprocher leur statut de celui des enfants légitimes, comme par exemple en matière d’attribution du nom.

 

            Il reste que la filiation naturelle ne crée pas un lien automatique entre l’enfant et ses deux parents : ce lien repose sur l’existence d’une reconnaissance d’enfant naturel.

 

            Ainsi, la règle principale est que l'enfant naturel porte le nom de celui à l'égard de qui sa filiation est établie la première (art.334-1 C.civ.).

 

            – Si la filiation est établie simultanément à l'égard des deux parents, qui l’ont donc reconnus tout deux ce qui est situation ordinaire, l'enfant porte le nom du père, exactement comme en matière de filiation légitime.

 

            – Si la filiation n'est pas établie simultanément par les deux parents, deux possibilités se présentent :

 

La filiation est établie par un seul des parents : L’enfant porte le nom de celui qui l’a reconnu, le nom du père ou le nom de la mère. SI cependant celle-ci ce marie avec un tiers (qui n’est pas le père de l’enfant), le mari peut demander de substituer son propre nom à l’enfant par déclaration établie conjointement par la mère et son mari devant le greffier en chef du TGI du lieu de domicile de l’enfant ; L’intérêt est alors de procéder « comme si » cet enfant était un enfant légitime.

 

                       La filiation est établie successivement par les deux parents, il porte le nom de celui qui l’a reconnu en premier.

 

                        – L'enfant est d'abord reconnu par le père : il porte le nom du père.

– L'enfant est d'abord reconnu par la mère : il porte le nom de la mère. Mais, dans cette dernière hypothèse, deux atténuations sont proposées :

– D'une part l'enfant pourra prendre le nom du père ou bien les deux noms accolés,  si, pendant sa minorité, les deux parents en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI du lieu de domicile de l’enfant. Si l'enfant a plus de treize ans, son consentement est nécessaire (C. civ., art. 334-2).

 

– D'autre part, tout intéressé, et notamment l'enfant, peut pendant sa minorité ou les deux années qui suivent sa majorité, demander au juge aux affaires familiales (le JAF, juge institué par la loi du 8 janvier 1993)la substitution de son nom au profit du nom du père voire celui de ses deux parents.

 

            La prééminence du nom du père doit, ici aussi, être relevée.

 

            ***. – La filiation adoptive

 

            Il existe plusieurs variétés d'adoption.

 

            1ère hypothèse : en cas d'adoption plénière, situation ordinaire, l'enfant adoptif est assimilé à l'enfant légitime. L’adoption emporte substitution intégrale du nom, l'enfant prend le nom de l'adoptant, c'est-à-dire, en cas d'adoption par les deux conjoints, du mari du couple qui l'a adopté (art.357 C.civ.).

 

            Si cependant l’enfant est adopté par une seule personne, il prend le nom de celle-ci.

 

            2ème hypothèse : en cas d'adoption simple, le nom de l'adoptant est ajouté à celui de l'adopté, mais le juge peut décider qu'il y aura une complète substitution : l'adopté prend le nom de l'adoptant (art.363 C.civ.). Si l'adopté a plus de treize ans, son consentement devra alors être recueilli.

           

3ème hypothèse : la loi de 1972 a prévu une sorte d'adoption limitée au nom.

L'hypothèse est la suivante :

            - Une femme a un enfant que le père ne reconnaît pas.

            - Cette femme se marie avec quelqu'un qui n'est pas le père de l'enfant.

            - Le mari peut conférer son nom à l'enfant par une déclaration conjointe faite avec la mère.

            - Mais l'enfant pourra dans les deux ans de sa majorité reprendre le nom qu'il portait antérieurement.

 

            ****. – La filiation inconnue

 

            L’enfant né de père et père inconnus se voit attribuer par l’officier d’état civil trois prénoms dont le dernier sert de patronyme ; (C. civ., art. 57). Ce régime n’a pas été modifié par la loi de 2002.

 

            b. – Les règles issues de la loi du 4 mars 2002

 

            Les techniques mises en œuvre proposent un système d’attribution du nom qui ne tienne plus compte du caractère légitime ou naturel de la filiation de l’enfant. Or, la loi de 2002 propose un socle commun à la filiation légitime et naturelle (C. civ., art. 311-21 et 311-22) et adoptive (C. civ., art. 357 et 363) (i). Il restera cependant des dispositions particulières (ii).

 

i) Dispositions communes aux divers modes de filiation

 

            La loi de 2002, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2005, dispose que tout enfant légitime, naturel ou adopté sous forme d’adoption plénière par deux époux  (la grande majorité) peut porter, aux choix des parents :

 

– le nom du père,

– le nom de la mère

– le nom des deux dans l’ordre qu’ils choisissent.

 

Si les parents ne font aucune déclaration, ce qui sera sans doute la règle ordinaire, l’enfant portera le nom du père (C. civ., art. 311-21, a. 1er).

 

            Le choix réalisé pour le premier enfant sera décisif pour les autres : le nom de famille retenu sera le même pour tous les enfants.

 

            Par ailleurs, si l’enfant porte le nom d’un seul de parents, il peut, à compter de sa majorité et en tout cas avant d’avant d’avoir lui-même son premier enfant, choisir d’accoler le nom de son autre parent. Il doit le faire par déclaration écrite.

 

            Le choix, effectué en toute liberté, doit être réalisé au moment de la déclaration de naissance, par voie de déclaration conjointe auprès de l’officier d’état civil.

           

Plusieurs difficultés demeurent :

 

            – L’exigence d’une déclaration conjointe fait que, en cas de désaccord, ou en cas de décès du père avant la naissance, l’enfant porte nécessairement le nom du père.

 

            – Lorsque les deux parents ou l’un d’entre eux portent un double nom de famille et souhaitent attribuer le nom de chacun d’eux, ils ne peuvent transmettre qu’un seul des éléments de ce double nom. Ils pourraient. Même choisir d’abandonner. Par exemple M. A-B et Mme P ont un enfant, il pourra s’appeler A-B, P, A-P, P-A, B-P, P-B, A, B mais pas A-B-P. S’ils s’appellent M. A-B et Mme X-Y, l’enfant peut s’appeler A-B, X-Y, ou en composant, A, B, X, Y, A-X, A-Y, B-X, B-Y, X-A, Y-A, X-B, Y-B ; de quoi mettre du piquant dans les réunions des grandes familles.

 

ii) Dispositions particulières à certains modes de filiation

 

*) Le nom de l’enfant naturel

 

L'enfant naturel dont la filiation est établie simultanément à l'égard des deux parents porte le nom de famille dans les conditions posées par la loi de 2002.

 

Cependant, la loi de 2002 prévoit que le « système  ancien », c’est-à-dire le système assurant une divisibilité du nom, produit ses effets, si la filiation n'est pas établie simultanément par les deux auteurs, l’enfant qui ne dispose que d’un lien de filiation porte le nom de celui qui l’a reconnu.

 

Deux  possibilités se présentent cependant :

 

            – Hypothèse de la famille monoparentale : l’enfant est reconnu par un seul de ses parents.

 

– Si l'enfant est d'abord reconnu par le père (la mère est partie ou s’en désintéresse) : il porte le nom du père.

– Si l'enfant est d'abord reconnu par la mère (le père est parti) : il porte le nom de la mère. Mais, dans cette dernière hypothèse, l'enfant pourra prendre le nom du père ou bien les deux noms accolés,  si, pendant sa minorité, les deux parents en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI compétent,.

 

            – Hypothèse d’une  famille monoparentale puis recomposée :

 

Si le parent qui l’a reconnu (le père ou la mère est parti) se marie avec un tiers, les époux (l’un n’est pas le parent de l’enfant) peuvent déclarer conjointement au greffe du TGI vouloir substituer au nom de l’enfant, le nom du nouveau conjoint ou accoler les deux noms des époux dans un ordre choisis par eux (C. civ., art. 334-5).

 

Il s’agit évidemment ici de favoriser l’intégration enfants dans les familles recomposées.

 

            ***) La filiation adoptive

 

Une exception demeure depuis la loi de 2002 en matière d’adoption simple : l’enfant adopté dans ces conditions conserve son nom d’origine auquel est accolé le nom du mari ou le nom de la femme (le nom du mari en cas de désaccord, à moins que le nom des deux adoptants ne soit substitué au nom d’origine, par décision du juge (Cf. C. civ., art. 363, et 311-21).

 

            La règle participe d’une nouvelle exigence de découverte de ses origines ; on retrouve cette question à propos de la contestation de l’accouchement sous X.

 

            2°) Le nom de la femme

 

            L'usage social, certaines convenances, veulent que la femme mariée remplace son nom par celui de mari. En réalité, l’épouse ne perd pas son nom originaire, elle dispose simplement, par le mariage, de l'usage du nom du mari. L'unité du nom traduit l'unité du foyer et une certaine forme de maintien des droits du pater familias. Pourtant, le femme mariée conserve son nom originaire mais ne le transmet actuellement pas, sauf l’entrée en vigueur de la loi de 2002.

 

Il en résulte que, comme le magnifique Père Noël est une ordure de P. Leconte, l’évoque, la femme mariée est désignée sous son nom originaire accompagné de la mention « épouse X ».    

 

Le fait de porter le nom de son mari est à la fois pour elle un droit personnel qu’elle ne peut céder.

 

– elle ne perd pas automatiquement le nom du mari en cas de rupture du lien matrimonial :.

– En cas de décès du mari, un usage veut que la veuve puisse continuer à utiliser le nom de son mari.

– En cas de séparation de corps, la femme séparée conserve le nom du mari sauf si le jugement de séparation le lui interdit (art.300 C.civ.).

– En cas de divorce, le principe est que la femme divorcée perd l'usage du nom du mari (art.264 C.civ.).

           

Il existe cependant deux atténuations à ce principe :

 

– La femme a le droit de conserver le nom du mari lorsque le divorce est demandé par celui-ci pour rupture de la vie commune.

            – La femme peut avoir l'autorisation du mari ou du juge de conserver le nom du mari si elle justifie qu'un intérêt particulier s'y attache pour elle-même ou pour ses enfants (l'intérêt est généralement professionnel : une femme artiste ou écrivain a acquis une notoriété sous le nom de son mari, elle subirait un préjudice si elle changeait de patronyme).

 

B. – La modification du nom

 

            En principe, la modification du nom est impossible, en vertu du principe d’immutabilité de l’état des personnes, qui se décline en principe d’immutabilité du nom.

 

            1. – Le principe de l'immutabilité du nom. On ne peut pas modifier son nom. Ce principe est admis depuis une loi révolutionaire, la loi du 6 fructidor an II.

 

            Il s'est imposé pour des nécessités de police. Cette règle produit deux conséquences précises.

 

            *. – La première est l'imprescriptibilité du nom. La longue durée ne peut en principe faire ni acquérir ni perdre un nom. Le fait de porter le nom d'autrui pendant longtemps ne le fait pas acquérir (mais nous verrons une exception) ; le fait de ne pas porter son nom pendant longtemps ne le fait pas perdre.

 

            **. – La deuxième est l'incessibilité du nom en tant que patronyme. Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation.

 

Deux hypothèses distinctes sont visées.

 

– On considère premier que l’utilisation d’un nom à des fins commerciales est évidemment possible mais que, en ce cas, le patronyme s'est détaché de la personne qui le porte pour s'appliquer au commerce qu'il désigne. Le nom devient un nom commercial, sinon une marque.

 

L’affaire Bordas est tout à fait illustrative de cette situation. M. P. Bordas avait fondé une société d'édition qui portait son nom. Il avait ensuite vendu les actions de cette société et donne sa démission du poste de PDG.  Il voulut ensuite interdire à la société de porter son nom. La cour d'appel lui donna gain de cause mais la Cour de cassation cassa l'arrêt d'appel : le nom s'était détaché de son titulaire personne physique pour identifier la personne morale : « Le nom s’est détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue et devenir ainsi objet de propriété incorporelle » (Com.12 mars 1985, JCP 1985, II, 20400, note G. Bonet).

 

            – La seconde illustre les hypothèses de renonciation à défendre une usurpation de nom, souvent moyennant une contrepartie financière, éventuellement assortis d’une clause d’exclusivité, permettant ainsi à un tiers d’exploiter un nom commercial : c’est l’exemple des contrats de transfert de renommée.

 

            2. – Exceptions

 

            Nous avons déjà rencontré des hypothèses de changement de nom : celui de la femme mariée, celui des enfants naturels, celui d’un enfant adopté.

 

            L'immutabilité du nom peut être écartée soit pour des intérêts privés (*), soit pour des intérêts nationaux (**).

 

            a.– Les personnes pour des intérêts strictement privés peuvent désirer changer de nom. Nous avons déjà vu les questions posées par le nom de la femme mariées et les multiples possibilités offertes à l’enfant.

 

            Les hypothèses de changement de nom en dehors ces cas sont rendus possible par le code civil, par exemple lorsqu’il s’agit de changer un nom reidicule ou déshonoré.

 

            *. – Conditions de fond. –

 

Depuis la loi du 8 janvier 1993, modifiant l’article 61 du Code civil : « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de nom ».

 

En pratique, le changement de nom n'est admis dans trois séries d'hypothèses :           

– Lorsque le nom est ridicule :

           

Les exemples de jurisprudence sont nombreux : en liaison avec une profession (M. Vieilledent qui est dentiste, M. Danger qui est médecin, M. Lajoie qui est entrepreneur de pompes funèbres...) ou indépendamment de toute profession (M. Saucisse, M. Cocu, etc...).

 

– Lorsqu'une  personne  veut  acquérir  le  pseudonyme sous lequel elle s'est illustrée (ex. : la maréchale de Hautecloque qui a repris le pseudonyme de son mari, le général Leclerc pour devenir la maréchale Leclerc).

 

  Lorsqu'un nom illustre, porté par un ancêtre, est menacé de s'éteindre. C’est le cas aussi des soldats morts pour la France qui seraient les derniers mâles d’une famille. L’action est une action en relevation du nom.

 

            **. – Conditions de forme. –

 

Les conditions sont simples : il faut une autorisation du gouvernement (l'avis du Conseil d’Etat a été supprimé en 1993). Le décret de changement de nom est publié au J.O. Les tiers disposent un délai de deux mois pour faire opposition s'ils justifient d'un intérêt sérieux et légitime, par exemple en cas de risque de confusion ou d’atteinte à l’image d’une famille portant déjà ce nom..

 

            b. – L'immutabilité du nom peut être écartée pour des intérêts nationaux. Ainsi une procédure plus simple, accessoire à la naturalisation est prévue pour les étrangers qui désirent franciser leur nom ou leur prénom (afin de les assimiler plus complètement à la communauté française).

 

            La loi du 25 octobre 1972 modifiée par la loi du 8 janvier 1993, qui règle la question, prévoit que la francisation d'un nom consiste dans sa traduction française ou dans la modification de celui-ci. La francisation du nom est obtenue plus simplement dans le cadre de la procédure de naturalisation par décret ministériel.

 

 

II. – LA NATURE ET LA PROTECTION DU NOM

 

            A. – La nature juridique du nom

 

La nature juridique du nom est depuis une centaine d'années l'objet d'une controverse. Plusieurs thèses se sont succédées.

 

 

           1ère thèse. – On a d'abord vu dans le droit qu'a une personne sur son nom un simple droit de propriété. ¨Par conséquent, le titulaire du nom pourrait l’utiliser comme il l’entend, pourrait le protéger contre toute usurpation, exactement comme s’il s’agissait d’une chose.

 

            Cette analyse n'est pas satisfaisante au regard de l'indisponibilité du nom (il est immuable, il est imprescriptible, il est incessible).

 

            – 2ème thèse. – D'autres ont vu dans le nom une institution de police civile assurant l'immatriculation des personnes.

 

            L'analyse se ne concilie pas avec le rôle reconnu à la volonté individuelle dans l'acquisition du nom (loi 23 décembre 1985 sur le nom d'usage; faculté du choix du prénom; effets du mariage sur le nom).

 

            – 3ème thèse. – La doctrine, aujourd'hui, tend à voir dans le droit au nom un droit de la personnalité.

 

On rapporte, par exemple, que le Professeur Léon Mazeaud, résistant et déporté à Buchenwald, (v. H. J. et  L. Mazeaud, Visages dans la tourmente, 1939-1945, Albin Michel, 1946) définit après 1945 cette thèse en constatant, à la vue du tatouage portant son numéro de déporté  sur son bras gauche, que, non, vraiment, le nom ne pouvait pas être une simple institution de police mais que, face à l’entreprise de déshumanisation dont il venait de faire la terrible expérience, son nom était une partie de lui-même, une partie de sa personnalité.

 

            Mais là encore l'analyse suscite quelques réserves : elle ne tient pas du tout compte de l'intérêt que l'Etat prête au nom. En fait, on peut se demander si la vérité ne réside pas dans la synthèse de ces opinions : le nom serait un concept juridique protéiforme , c'est-à-dire qui prendrait les aspects les plus divers selon l'éclairage qui lui est projeté.

 

            B. – La protection du nom

 

Les situations dans lesquelles la protection du nom est demandée en justice restituent cette diversité. Deux hypothèses peuvent être distinguées :

 

            - La première hypothèse est celle de l'usurpation du nom.

 

            C'est le fait pour quelqu'un de porter le nom d'autrui. L'action en usurpation du nom revient aux personnes qui portent légitimement et exactement le même nom que celui qui est usurpé. Tous les membres de la famille dont le nom a été usurpé peuvent alors agir. Le nom est alors considéré comme un partie du statut familial; il "appartient collectivement" à la famille. C'est une sorte de protection de la "propriété du nom" (il n'est nécessaire de prouver ni le préjudice ni la faute). En réalité, cette action en usurpation du nom ne concerne que les noms rares ou illustres, aristocratiques.

 

            Mais la protection cède parfois devant l’hypothèse de l’utilisation prolongée d’un nom d’emprunt, comme dans l’affaire Mortemat de Boisse. La famille Mortemart de Boisse utilisait ce nom depuis près de deux siècle depuis qu’un ancêtre avait signé Mortemart un acte célébrant son mariage en 1721 puis s’était nommé Mortemart de Boisse lorqu’il fut nommé consul de France à Malaga. Cependant, un véritable aristocrate, M. François de Rochechouart de Mortemart de Tonnay-Charente avait assigné les membres de la famille Mortemart de Boisse en vue de la modification de leur nom en Mortomart. La première chambre civile de la cour de cassation avait alors décidé que « le principe de l’immutabilité du nom patronymique, inscrit dans l’édit d’Amboise et réaffirmé dans la loi du 6 fructidor an II ? ne fait pas obstacle à ce que la possession prolongée d’un nom puisse en permettre l’acquisition, dès lors que cette possession n’a pas été déloyale » (Civ. 1ère, 31 janv. 1978, D. 1979, 182 ? note R. Savatier, JCP 1979, II, 19035, note Ph. Nérac, RTD civ. 1979 . 121, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi).

 

            - La deuxième hypothèse, que nous connaissons mieux, concerne l'utilisation abusive du nom.

 

            Dans ce cadre, quelqu’un va user du nom d'autrui sans vouloir se l'attribuer. Par exemple, on va utiliser le nom d'autrui dans un contexte commercial, pour désigner des marchandises, ou dans la création littéraire, pour désigner un personnage imaginaire.

 

            La prospérité de cette action suppose cependant la démonstration d'un risque de confusion préjudiciable... et illustre l'exercice d'une classique action en responsabilité civile fondée sur l'article 1382 du Code civil (comme c'est la plupart du temps le cas s'agissant de "pseudo" droits de la personnalité).

 

            Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas d'autorisation. On considère alors que le patronyme s'est détaché de la personne qui le porte pour s'appliquer au commerce qu'il désigne (ex. : Cass. com. 12 mars 1985, aff. Bordas). En réalité, l'autorisation donnée par le titulaire du nom à son utilisation commerciale ne constitue pas le consentement de celui-ci à une « vente » du nom – ce qui supposerait l'existence d'un droit de propriété sur ce nom –, mais le fait justificatif qui fait disparaître le caractère fautif de l'utilisation commerciale réalisée par le tiers et, partant, prive le titulaire du nom de son action en responsabilité civile à l'égard de celui-ci – ce qui, indirectement, « autorise » le tiers à utiliser le nom en question – (sur cette analyse, cf. P. Ancel, "L'indisponibilité des droits de la personnalité", thèse Dijon, 1978).

 

La suite

 

 

 

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