Chapitre 3 – l’établissement contentieux de la filiation

 

 

Section 1 – LES PRINCIPES DU CONTENTIEUX DE LA FILIATION

Le régime des actions contentieuses était naturellement, avant 2005, fondé sur la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, avec une grave question qui reposait sur la force de la présomption de paternité, qu’il n’est pas inutile de rappeler, avant d’envisager les principes actualisés.

 

I. – Force de la présomption de paternité

 

La présomption de paternité légitime n’était plus, depuis 1972, quasi irréfragable. Elle n’était cependant pas une présomption simple dans la mesure où la loi déterminait les conditions dans lesquelles la présomption peut être combattue. Il s’agissait d’hypothèses dans lesquelles la présomption joue en principe, mais est contestée par une tierce personne.

 

Deux hypothèses différentes étaient envisagées selon que l’enfant a (1) ou n’a pas (2) la possession d’état d’enfant.

 

II. – L’enfant avait la possession d’état d’enfant

 

            Lorsque l’enfant avait la possession d’état d’enfant légitime, la présomption de paternité ne pouvait être contestée que par le jeu de deux actions prévues par la loi : le désaveu de paternité formé par le mari (a), la contestation de paternité formée par d’autres que le mari (b). La loi de 1972 a ainsi bousculé la « paix des familles » en contestant avec force la réalité sociologique. Ces deux actions ainsi envisagées étaient les seules possibles.

 

A – Le désaveu de paternité

 

            En principe, cette action pouvait être intentée par le père présumé de l’enfant, c’est-à-dire le mari de la mère.

 

            L’objet de cette action était d’écarter la présomption de paternité légitime jouant à l’égard du mari de la mère, tout en laissant subsister la preuve de la maternité légitime.

 

            Son régime variait (quelque peu) selon que l’on envisage le désaveu de l’enfant né dans les 179 premiers jours du mariage et celui de l’enfant né après le 180^ème jour de mariage, c’est-à-dire conçu pendant le mariage.

 

            * Le désaveu de l’enfant né dans les 179 premiers jours du mariage (art.314 al.2 et 3)

 

            Ce désaveu peut se faire par simple dénégation, sans que le mari n’ait à faire la preuve de sa non paternité. Il n’a qu’à faire la preuve du rapprochement de la date de naissance de l’enfant et de celle du mariage.

 

            Cependant, dans deux cas, la simple dénégation ne suffira pas et la preuve de la non paternité, selon le droit commun de l’action en désaveu, sera toutefois requise dans deux cas :

 

            – si le mari a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ;

 

            – si après la naissance, le mari s’est comporté comme le père de l’enfant.

            Pour toutes les autres conditions de délais et de procédure, l’action en désaveu par simple dénégation est soumise aux règles de droit commun que nous allons envisager dans l’hypothèse suivante.

 

            ** Le désaveu de l’enfant conçu pendant le mariage

 

            Le mari de la mère qui veut combattre la présomption doit rapporter la preuve de la non paternité. Depuis la réforme de 1972, tous les moyens de preuve sont admis alors que, dans le droit antérieur, le désaveu n’était possible que pour des causes bien déterminées (exemples : recel de la grossesse ou de la naissance par la mère ; impossibilité de cohabitation). Aux termes de l’article 312 al.2 nouveau, il est dit, en effet, que le père « pourra désavouer l’enfant en justice, s’il justifie de faits propres à démontrer qu’il ne peut pas en être le père ». Ainsi le mari pourra invoquer son absence, l’inconduite de sa femme, l’analyse comparative des sangs, son impuissance et même la ressemblance de l’enfant avec un autre homme.

 

            – L’action en désaveu peut être exercée par le mari. Il dispose d’un délai de six mois :

 

                        - après la naissance s’il se trouve sur les lieux de naissance de l’enfant ;

                        - après son retour s’il est absent au moment de la naissance ;

                        - après la découverte de la fraude si la naissance a été cachée.

 

             – L’action peut aussi être exercée par les héritiers du mari, à condition que celui-ci soit mort avant d’avoir formé l’action, mais étant encore dans le délai utile pour le faire et à condition que ces héritiers aient seulement en vue la défense de leurs intérêts pécuniaires. Ils disposent pour intenter l’action d’un délai de six mois à compter de l’époque où l’enfant s’est mis en possession des biens prétendus paternels ou les revendique.

 

            L’action en désaveu est intentée contre l’enfant, mais comme celui-ci est souvent encore mineur, il sera représenté par un tuteur ad hoc, désigné par le juge des tutelles et la mère sera appelée à la procédure.

 

b. – La contestation de paternité aux fins de légitimation par la mère de l’enfant

 

            Les articles 318 et suivants du Code civil permettent à la mère de contester sous certaines conditions la paternité du mari. Cette innovation est considérable car elle met fin au monopole du mari sur l’action en désaveu. On l’a justifiée en invoquant le fait qu’il n’est pas rare que le mari s’abstienne d’exercer le désaveu non point par charité pour l’enfant mais plutôt par malveillance, afin de mettre obstacle à sa légitimation par le remariage de la mère après le divorce.

 

            Les articles 318 et suivants, s’ils admettent l’action en contestation de paternité exercée par la mère, la soumettent à des conditions très strictes :

 

            * Quant au fond : cette action traduit la substitution d’une légitimité à une autre :

                        – le premier mariage doit être dissous (divorce, décès) ;

                        – la mère doit épouser le véritable père avec lequel elle agit conjointement.

 

            * Quant à la preuve : la mère devait :

                          

– faire tomber la présomption de paternité du premier mari (notamment par expertise sanguine) ;

 

                        – établir la paternité du second mari (à nouveau par analyse comparé des sangs) ;

 

                                       – la contestation est faite en vue de permettre la légitimation de l’enfant : la contestation de paternité à la demande de la mère ne peut pas déboucher sur une filiation naturelle mais seulement sur une autre filiation légitime. La légitimation sera ici nécessairement une légitimation dite « post nuptias » puisque le remariage de la mère est exigé avant que l’on puisse intenter l’action en contestation.

           

* Quant au délai : l’action doit être intentée par la mère et son nouveau mari dans les six mois de leur mariage et avant que l’enfant ait atteint l’âge de sept ans. Ce double délai se justifie par l’idée qu’il n’est pas bon d’imposer un changement d’état à un enfant qui serait déjà grand et par le souci d’éviter que le recours en contestation de paternité ne soit en fait qu’une sorte d’adoption déguisée par le second mari.

 

            Ces conditions ne soulèvent pas de difficultés lorsque le premier mari favorise son successeur (divorce par consentement mutuel).

 

            Mais la situation est beaucoup plus cruelle lorsque le mari de la mère s’est attaché à l’enfant qui n’est pas le sien. La Cour de cassation préfère le vrai père au mari de la mère.

 

            Dans deux arrêts du 16 février 1977 (D.1977, 328), elle a admis la contestation de paternité légitime alors que l’enfant avait la possession d’état d’enfant légitime du premier mari de la mère et, dans une autre espèce, alors que l’enfant n’avait pas la possession d’état d’enfant commun de son vrai père.

 

            Cette jurisprudence est cruelle et injuste pour le mari aimant et trompé mais attaché à l’enfant. La paternité est-elle dans l’amour ou dans les gènes ? Le vrai père est-il celui qui aime ou celui qui donne la vie ?

 

« Ce qui distingue l’homme du singe, c’est que le vrai père est celui qui aime et qui élève, non celui qui a eu une relation sexuelle épisodique et n’est qu’un géniteur » (Ph. Malaurie).

           

Le dialogue de César et Marius, à propos de la paternité de celui-ci sur l’enfant de Fanny mariée à Panisse est… attendrissant :

« César :

Ecoute Marius, cette discussion, ça ne peut mener à rien pour le moment.

Marius :

                        Mais enfin, tu sais bien que l’enfant est mon fils.

César :

Bien sûr que je le sais. Il te ressemble comme deux gouttes d’eau. Mais quand même, lui c’est un peu son père (en parlant de Panisse)… Cet enfant, quand il est né il pesait 4 kilos… Ceux-là, c’est sa mère qui les a faits. Maintenant il arrive à 7… Ces trois kilos de plus, c’est trois kilos d’amour… Et l’amour, Marius, ça ne pèse pas lourd. Moi, j’en ai donné ma petite part… Sa mère en a donné beaucoup, naturellement ; mais celui qui a donné le plus, c’est Honoré. Et toi, qu’est-ce que tu lui a donné ?

Marius :

La vie.

César :

Les chiens aussi donnent la vie : pourtant, ce ne sont pas des pères » (Fanny, Acte III scène VI).

 

2.– L’enfant n’avait pas la possession d’état d’enfant

 

            Lorsque l’enfant n’avait pas la possession d’état d’enfant légitime, deux actions en contestation de paternité légitime était possibles. Ces actions, de pure création jurisprudentielle, reposaient, pour ce qui est de la première, sur une interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil (1) ; pour ce qui est de la seconde, sur une interprétation a contrario de l’article 322 (2).

 

– La contestation fondée sur l’article 334-9 interprété a contrario

 

            Selon ce texte, (abrogé) « toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable, quand l’enfant a une filiation légitime déjà établie par la possession d’état ».

 

            Ce texte visant la filiation naturelle signifiait que l’enfant adultérin par sa mère qui jouissait de la possession d’état d’enfant légitime à l’égard du mari et de sa mère ne pouvait voir sa filiation naturelle établie à l’égard de son véritable père.

 

            Selon l’article 334-9 a contrario, toute reconnaissance était possible, toute demande en recherche est recevable quand la filiation légitime de l’enfant n’ était pas déjà établie par la possession d’état.

 

            Hypothèse. – Un enfant est conçu ou né pendant le mariage. L’acte de naissance indique le nom de la mère et le nom du mari. La présomption « pater is est » joue (au profit du mari). Mais l’enfant n’a pas la possession d’état à l’égard du mari : pour la renommée, c’est l’enfant de quelqu’un d’autre, sa filiation paternelle est suspecte.

 

Un tiers peut-il reconnaître l’enfant et contester la paternité du mari ? La Cour de cassation l’a admis dans un arrêt du 9 juin 1976 :

                           – enfant conçu lors d’une séparation légale des époux alors que la mère concubine avec un amant n°1 ;

                           – naissance de l’enfant : il est inscrit à l’état civil avec l’indication du nom du mari mais il n’a pas la possession d’état d’enfant légitime puisque la mère ne vit plus avec le mari.

            – La mère rompt avec l’amant n°1 puis concubine avec l’amant n°2 qu’elle épouse (après divorce).

            –  Contre la volonté de la mère, l’amant n°1 assigne les parents (le premier mari) en vue de faire reconnaître sa paternité (naturelle).

            La Cour de cassation a admis cette contestation en se fondant sur l’article 334-9 a contrario.

 

            Le conflit de paternité était résolu en permettant aux intéressés de faire la preuve de la paternité la plus vraisemblable (sur 311-12 al.1).         Dans ce cas, la présomption de paternité pouvait donc être combattue par un autre que le mari de la mère ou que la mère.             Cette contestation n’ était pas soumise aux exigences de brefs délais ; la seule condition posée au succès de l’action réside en l’absence de possession d’état. Si l’action aboutit, elle conduit d’une filiation légitime à une filiation naturelle. En sa faveur, on peut avancer les avantages de la vérité sur le jeu de la présomption « pater is est ». Encouragée par ce précédent et quelques auteurs, la Cour de cassation est encore allée plus loin.

 

b. – La contestation fondée sur l’article 322 al.2 a contrario

 

            L’article 322 al.2 disposait (il est également abrogé) : « nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance ».

           

A contrario, tout intéressé pouvait contester l’état de celui qui n’avait pas un titre de naissance conforme à sa possession. Toute personne intéressée (le mari, l’amant, la mère, l’enfant, les héritiers de chacun d’eux) pouvait anéantir une paternité légitime douteuse sans même lui substituer une paternité naturelle. L’idée était que mieux vaut une absence de filiation qu’une filiation erronée qui n’est pas concrètement vécue.          Cette solution a été admise par deux arrêts de la Cour de cassation du 27 février 1985 (D.1985, 265). A nouveau en cette hypothèse on ne rencontrait aucune condition de délai autre que la prescription trentenaire, ni, davantage de condition de preuves particulières.

 

            Selon les propres termes des arrêts, il s’ensuivait, dans le contexte de la loi du 3 janvier 1972, dont l’un des objectifs essentiels a été d’attribuer à chacun son vrai rapport de filiation et qui, à cet affet, a attaché à la possession d’état, comme à son défaut, des conséquences juridiques plus nombreuses que par le passé, qu’en l’absence de possession d’état conforme au titre, la contestation de la paternité comme de la maternité légitime était recevable. Et les arrêts d’ajouter que l’action en contestation directe de la paternité légitime ne saurait priver de toute utilité les actions plus spécifiques que la loi a prévues à cette fin, par dérogation au principe posé par l’article 322, puisqu’il est possible d’y recourir lorsque les conditions en sont réunies, même dans le cas où il y a conjonction du titre et de la possession d’état.

 

 

II. – Les principes actualisés depuis 2005

 

Depuis 2005, plusieurs principes ont renouvelé la méthode contentieuse d’établissement de la filiation.

 

– S’agissant de la compétence, seul le TGI est compétent (C. civ., art. 318-1).

 

– S’agissant de la prescription, celle-ci, décennale depuis 2005 (alors que la réforme de la prescription par la loi du 17 mai 2008 n’a pas touché la question du droit de la famille et que la loi de 1972 fondait une prescription trentenaire alors que précédemment les actions étaient imprescriptibles), étant entendu

D’une part que la prescription joue à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ;

d’autre part que la prescription est suspendue pendant la minorité de l’enfant.

En pratique donc, la prescription est de 28 ans.

 

– S’agissant du droit d’agir, le principe de l’indisponibilité de l’action est posé (C. civ., art. 323)  de sorte que tout engagement quelconque, une renonciation par exemple, portant sur le droit de contester ou rechercher une paternité est nul.

 

En revanche les actions sont transmissibles, aux héritiers, lorsque le titulaire de l’action décède avant de pouvoir agir, dans le délai de prescription.

 

– S’agissant des preuves, la loi du 4 juillet 2005 a retenu le principe de la liberté de la preuve : on peut prouver par tout moyen en matière de filiation. Sous l’empire de la loi de 1972, le principe était voisin quoique fondé sur les examens sanguins ou, prudemment, sur « toute autre méthode médicale certaine », ce qui conduit à l’admission, expresse, de l’examen comparé des sangs, assez approximatives (de l’ordre de 50 à 60% de chance) mais aussi l’examen comparé des ADN (de l’odre de 99,99%), réglé par les lois bioéthiques (C. civ., art. 16-11 et 16-12) précédé par la tristement célèbre affaire Montand qui permis l’exhumation du corps du défunt pour un prélèvement d’ADN alors même que celui-ci avait de son vivant refusé tout prélèvement post-mortem. A loi de 2004 a cependant posé comme règle, sans doute comme réaction à cette affaire, que le consentement donné du vivant s’imposait pour un prélèvement post mortem.

En outre, la Cour de cassation a admis que l’expertise médicale était de droit lorsqu’elle était demandée à titre de moyen de défense (Cass. civ. 1^ère, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n°103).

 

La question principale est celle du sort du refus de précéder à un examen génétique : nul n’est tenu d’y procéder, même en justice, en raison des principes posés en matière de bioéthique. Cela étant et comme auparavant, un tel refus peut être apprécié par le juge comme un  aveu  ou une présomption résultant de ce refus.