Université de Montpellier I

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 

– Volume 6-3 – Le mariage, le concubinage, le Pacs –

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

 

 

 

 

                                            Velasquez,  Les ménines( 1557)

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Sous-tITRE 2

 

LA FILIATION Charnelle

 

 

 

            C'est le régime de principe de tous les enfants, où l’on distinguait autrefois entre les enfants légitimes,  nés régulièrement du mariage de leurs parents, et des autres, les enfants naturels, même s’il demeure quelques différences.

 

 

Chapitre 1

 

L’établissement de la filiation par la loi

 

 

            Lorsque l'on parle d'enfant légitime, il faut envisager deux séries de problèmes : quelles sont les conditions de la légitimité, c’est le problème de l’établissement de la légitimité ? (Section 1), existe-t-il des actions en justice permettant de réclamer ou de contester la légitimité de l'enfant, c’est le problème du contentieux de la légitimité ? (Section 2).

 

Section 1 – L’établissement DE LA filiation

 

            L’établissement de la filiation, par la loi, d’un enfant suppose établies la maternité (§ 1) et la paternité (§ 2).

 

§ 1. – LA MATERNITE

 

 

            Aux termes de l'article 311-25 du Code civil, « la filiation est établie à l’égard de la mère  par désignation de celle-ci dans l’acte de naissance». C'est la preuve normale, étant entendu que la preuve de la maternité s’établit par la grossesse et l’accouchement : mater semper certa est. L'acte de naissance prouve en principe l'accouchement de la mère et l'identité de l'enfant (avec celui dont la mère est accouchée).

            Le nouvel article 311-25 suppose cependant une telle désignation, ce qui permet de valider l’hypothèse de l’accouchement sous X, l’accouchement anonyme.

 

Il n'a toutefois qu'une force probante limitée, jusqu'à preuve du contraire, étant entendu qu’une fausse déclaration constitue un faux en écriture publique et vraisemblablement que la mère déclarée n’est pas la véritable mère : il y a en outre « vol » d’enfant, une supposition d’enfant.

 

L'officier d'état civil n'a pas constaté la naissance de ses propres yeux; il n'a constaté que la déclaration de celui qui lui a rapporté la naissance. Malgré sa force probante limitée, l'acte de naissance sera cependant utile : il permet à celui dont l'identité est contestée de faire la preuve de cette identité par tous les moyens.

 

 

§ 2. – LA PATERNITE

 

            Il ne suffit pas à l'enfant d'être issu d'une femme mariée et d'avoir été rattaché selon un mode ou un autre au mariage. Encore faut-il qu'il soit issu des œuvres du mari de la mère. Cette exigence normale soulèvait de grandes difficultés de preuve mais également quelques soucis familiaux si le législateur n'avait pris soin d'édicter une présomption. C'est la présomption pater is est (pater is est quem nuptiae demonstrant) de l'article 312 du Code civil selon laquelle « l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari », légèrement modifiée en 2005 : « l'enfant conçu et né pendant mariage a pour père le mari ». Cette présomption est dite « présomption de paternité» (ex-légitime). Nous verrons qu'elle ne peut être écartée que dans des cas très rares.

 

            La présomption de l’article 312 était, sous l’empire du Code civil avant 1972 presque irréfragable de sorte que les contestations de paternité légitime étaient presque impossibles, par l’action en désaveu de paternité.

 

            La loi de 1972 a bousculé le socle de la paternité légitime en assurant une plus grande place à la vérité biologique, contre la vérité sociologique.

 

            Sous l'empire du Code civil de 1804, l'ancien article 312 du Code civil indiquait que seul était légitime "l'enfant conçu pendant le mariage". Tel système excluait notamment de la légitimité l'enfant né pendant le mariage mais qui aurait été conçu avant.

 

            – La jurisprudence postérieure à 1804 tenta d'atténuer la rigueur du principe en admettant notamment dans un arrêt célèbre, l'arrêt Degas, rendu par la Cour de cassation le 8 janvier 1930 (D.P. 1930, I, 51; S. 1930, I, 257), que l'enfant né au cours du mariage a la qualité d'enfant légitime quelle que soit la date de sa conception.

 

– Quelques années plus tard, le 2 juillet 1936 (D.1936, 1, 118), un autre arrêt, connu sous le nom de Dewalle, alla même jusqu'à admettre que l'enfant conçu avant le mariage de ses parents, et né après sa dissolution, bénéficie de la légitimité en raison de la survenance du mariage durant la période de gestation.

 

Cette jurisprudence sous son double aspect a été consacrée par la loi de 1972. On peut donc rattacher l'enfant au mariage de ses parents de trois façons différentes :  rattachement par la conception pendant le mariage (1); rattachement par la naissance pendant le mariage (2); rattachement par la gestation pendant le mariage (3) auxquels il convient d’ajouter les restrictions à la présomption de paternité (4).

 

1. –Le rattachement par la conception pendant le mariage

 

            C'est la source essentielle et la plus normale de la filiation (art.311-1 et s. et 312 C.civ.) où l’on retrouve tous les éléments déjà envisagés en matière de présomption assurant la détermination de la date de la conception est légitime l’enfant né à partir du 180è jours suivant le mariage jusqu’au 300ème jour après sa dissolution.

 

2. – Le rattachement par la naissance pendant le mariage

 

            Cette hypothèse vise le cas de l'enfant né dans les 179 premiers jours du mariage, donc nécessairement conçu avant le mariage de ses parents. Il s’agit des « enfants de fiancés ». Il devrait en principe être considéré comme un enfant naturel puisque issu des relations entre un homme et une femme qui à l'époque de la conception n'étaient pas mariés. Ce n'était pas l'avis de la jurisprudence depuis l'arrêt Degas. La loi de 1972, dans l'article 314 al.1, dispose que « l'enfant né avant le 180ème jour du mariage est légitime ».

 

            On peut dire que l'enfant conçu avant le mariage mais né pendant le mariage est légitime, et non légitimé.

 

3. – Le rattachement par la gestation pendant le mariage

 

            Cette hypothèse vise le cas de l'enfant conçu avant le mariage et né après la dissolution du mariage, dans les conditions déjà étudiées.

         

            4. – Les restrictions à la présomption de paternité.

 

La présomption, en revanche, ne s’applique pas dans les trois hypothèses suivantes :

 

            a. – Enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage

 

Avant la loi de 1972, l'ancien article 315 du Code civil disposait que la légitimité d'un tel enfant pouvait être contestée. C'était donc que l'enfant bénéficiait de la présomption de paternité légitime tant que personne ne lui déniait cet état.

 

            La loi de 1972 a mis fin à cette légitimité factice. Aux termes de l'article 315 nouveau, il est dit que « la présomption de paternité n'est pas applicable à l'enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage » (pas plus qu'elle n'est applicable, ajoute l'article, « en cas d'absence déclarée du mari, à celui qui est né plus de 300 jours après sa disparition »).

 

            Dans ces conditions, il est clair que la conception après la dissolution du mariage fait échec à la présomption de paternité. Cela ne pose guère de difficulté en cas de veuvage, mais davantage en cas de divorce dans la mesure où la dissolution du mariage naît en principe du prononcé du divorce. En réalité, elle commence au moment du jour où les époux ont eu une résidence séparée judiciairement constatée.

 

           b. – Enfant conçu pendant la séparation légale des époux

 

La loi de 1972 écarte la présomption de paternité dans le cas où l'enfant est né plus de 300 jours après l'ordonnance du juge autorisant la résidence séparée, lors de l'instance en divorce ou en séparation de corps. La présomption est aussi écartée si l'enfant naît moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation (art.313 C.civ.).

 

            Cependant, chacun des époux peut demander que les effets de la présomption de paternité soient rétablis s'il justifie que dans la période légale de la conception, une réunion de fait a eu lieu entre les époux, ce qui rend vraisemblable la paternité du mari. De la même façon, la présomption de paternité retrouve de plein droit toute sa force si l'enfant, à l'égard des deux époux, a la possession d'état d'enfant légitime. Cela suppose une réconciliation des époux (art.313 al.2 C.civ.).

 

            b. – Enfant conçu pendant une période de séparation de fait des époux

 

C'est l'hypothèse que vise l'article 313-1 nouveau du Code civil : « la présomption de paternité est écartée quand l'enfant inscrit sans l'indication du nom du mari n'a de possession d'état qu'à l'égard de sa mère ». En fait, il s'agit du cas où deux époux sont séparés de fait et où l'enfant est l'œuvre d'un autre que le mari. La mère le déclare sous son nom de jeune fille et l'élève comme s'il était naturel. Avant 1972, un tel enfant était considéré comme légitime sauf désaveu du mari. La loi de 1972 en a fait un enfant naturel, ce qui facilite la reconnaissance du véritable père de l'enfant.

           

            Comme dans le cas précédent, les époux peuvent demander que les effets de la présomption de paternité soient rétablis en justifiant que dans la période légale de la conception, une réunion de fait a eu lieu entre eux, ce qui rend vraisemblable la paternité du mari.

 

            Enfin, la présomption de paternité légitime est rétablie de plein droit, sans action en justice donc, en cas de possession d’état d’enfant.

 

 

Chapitre 2

 

L'ETABLISSEMENT DE LA FILIATION par reconnaissance

 

 

            Avant 2005, les enfants légitimes étaient distingués des enfants naturels, des enfants nés de deux personnes qui n'étaient pas mariées, ou du moins pas ensemble.

 

            Avant la réforme de 1972, le droit distinguait trois grandes catégories d'enfants naturels : les enfants naturels simples dont aucun des deux auteurs n'étaient dans les liens du mariage, les enfants adultérins dont au moins un auteur était marié, les enfants incestueux dont les auteurs ne pouvaient être mariés parce qu'il existait entre eux un lien de parenté ou d'alliance qui constituait un empêchement au mariage.

 

            La loi de 1972 supprimait ces différentes catégories : il n'y avait plus désormais que des enfants naturels. Au delà d'une question de terminologie, le législateur a surtout eu en vue une unification du statut des enfants naturels (de la même façon qu'il a voulu établir une égalité de principe entre enfants naturels et enfants légitimes).

 

Depusi 2005, cette distinction n’a plus cours et l’article 316 du Code civil dispose que chaque fois que la filiation n’est pas établie par la loi, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité, par la volonté donc.

 

Section 1 - LES ENFANTS DONT LA reconnaissance PEUT ÊTRE ETABLIE

 

§ 1 – PRINCIPE

 

            Le principe est la liberté d'établissement de la filiation à tous les enfants et notamment aux enfants adultérins.

 

            Dans le droit antérieur, la filiation d'un enfant adultérin ne pouvait être établie qu'à l'égard de celui de ses auteurs qui n'était pas marié. Elle ne pouvait jamais être établie à l'égard du parent marié.

 

            Depuis la loi de 1972, l'enfant né de relations adultérines peut dorénavant intenter une action en recherche de maternité ou de paternité contre l'un de ses auteurs même s'il est marié. Il pourra également être reconnu non seulement par celui de ses auteurs qui est célibataire mais également par celui qui est engagé dans les liens du mariage.

 

            Ce principe joue d'une manière absolue pour les enfants adultérins "a patre", c'est-à-dire dont le père est marié. Il joue également pour les enfants adultérins "a matre", c'est-à-dire dont la mère est mariée. Mais dans cette dernière hypothèse, il faut que la présomption de paternité de l'article 312 soit écartée. Elle l'est, nous l'avons vu, pour les enfants inscrits à l'état civil sous le seul nom de sa mère, pour l'enfant conçu pendant une période de séparation légale et pour l'enfant ayant fait l'objet d'un désaveu de paternité. Un tel enfant pourra être reconnu par son père dans la mesure où le mari de la mère ne bénéficiera pas de la présomption de l'article 312. La filiation maternelle se trouvera directement établie par l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance.

 

§ 2 – EXCEPTIONS

 

            Les exceptions au principe de la liberté d'établissement de la filiation naturelle sont au nombre de deux. La première concerne l'enfant incestueux (I), la seconde l'enfant ayant une filiation déjà établie par ailleurs (II).

 

I - Enfant incestueux

 

            L'inceste suppose l'existence de liens de parenté entre les auteurs de l'enfant. Lorsque l'inceste se réalise en ligne directe (père et fille, mère et fils) ou en ligne collatérale (frère et soeur), l'inceste est "absolu" (parce qu'il y a empêchement absolu au mariage). Dans ces hypothèses, l'enfant issu de telles relations ne pourra être reconnu que par un seul de ses auteurs. La seconde reconnaissance sera nulle.

 

II - Enfant ayant déjà une filiation établie

 

            Quand l'enfant a une filiation déjà établie par une reconnaissance antérieure, l'existence de cette reconnaissance rend irrecevable l'établissement d'une autre filiation naturelle qui la contredirait (art.338; sur la contestation de la reconnaissance, v. art.339). Il faut donc la contester en justice.

 

            Quand l'enfant a une filiation par la loi déjà établie, il pourra néanmoins être reconnu dans deux hypothèses.

 

            - La première hypothèse (connue du droit antérieur) vise le cas de l'enfant né plus de 180 jours et moins de 300 jours après la dissolution du mariage. L'enfant peut dans un tel cas choisir, en vue de sa légitimation, sa date de conception et demander à être considéré comme né postérieurement au mariage (cette solution est édictée par l'article 311 nouveau dans son alinéa 2).

 

            - La seconde hypothèse (toute nouvelle) est déduite de l'article 334-9 nouveau. A contrario, lorsque l'enfant a une filiation légale établie seulement par un titre et non par la possession d'état, la reconnaissance ou la recherche redevient possible. Lorsqu'une reconnaissance aura été reçue en application de cet article, il en résultera un conflit de filiation que les tribunaux devront trancher.

 

Section 2 - LES MODES D'ETABLISSEMENT DE LA reconnaissance

 

            Ils sont énoncés par l'article 334-8 du Code civil. Selon ce texte, la filiation ex-naturelle est légalement établie par reconnaissance volontaire (§ 1). Elle peut également l'être par l'effet d'un jugement (§ 2) ou par la possession d'état (§ 3). Les deux premiers modes étaient connus du droit antérieur à la loi de 1972 qui n'a fait que les reprendre en les assouplissant. Le troisième est de création récente puisqu'il date de la loi du 25 juin 1982.

 

§ 1. – L'ETABLISSEMENT VOLONTAIRE DE LA RECONNAISSANCE

 

            Le mode normal d'établissement de la filiation non légale est la reconnaissance de l'enfant par auteur ou ses auteurs, selon la formule (issue de la loi de 1972) de l’article 316, al.2 du Code civil.

 

            La reconnaissance est un acte volontaire par lequel une personne déclare être l’auteur d’un enfant et déclare établir un lien de filiation, elle est à la fois un aveu (une confession) et un acte juridique : elle va répondre à des conditions de forme précises.

 

            Elle obéit à des conditions de fond (A) et à des conditions de forme (B).

 

A.– Conditions de fond

 

            La reconnaissance est un acte volontaire émanant du père ou de la mère. C'est pourquoi elle requiert un consentement non vicié mais aucune condition de capacité n'est exigée : un mineur, un aliéné dans une période lucide, peut valablement reconnaître un enfant naturel.

 

            La reconnaissance est un acte personnel, ce qui explique que la représentation légale ou conventionnelle ne soit pas possible. Seuls les auteurs de l'enfant peuvent le reconnaître à l'exclusion de toute autre personne.

 

            La reconnaissance est un acte unilatéral : elle n'appelle pas le concours de l'enfant. Elle peut être faite contre son gré et l'enfant pourra contester la reconnaissance.

 

            La reconnaissance peut être prénatale. Un enfant simplement conçu peut être reconnu. Lorsque la reconnaissance émane du père, elle doit indiquer la mère (seule manière d'identifier l'enfant).

 

            La reconnaissance peut être posthume, c'est-à-dire qu'elle intervient après le décès de l'enfant. Ce type de reconnaissance est suspect de fraudes : lorsqu'un père et une mère se sont désintéressés d'un enfant pendant toute sa vie pour ne le reconnaître qu'après sa mort, leur seul but est de recueillir la succession de l'enfant.

 

B. – Conditions de forme

 

            La reconnaissance peut être expresse (1) ou tacite (2) ou inexistante (3).

 

1. – Reconnaissance expresse

 

            La reconnaissance est un acte grave. La loi la soumet à une solennité : la reconnaissance doit avoir lieu par acte authentique :

 

            - soit devant un officier d'état civil par exemple au moment de la déclaration de la naissance;

            - soit devant le notaire;

            - soit par déclaration faite en justice (déclaration faite devant le juge des tutelles).

 

2. – La reconnaissance tacite

 

            Dans deux hypothèses, la loi considère la filiation maternelle tacitement établie à l'égard de l'enfant naturel.

           

- Première hypothèse : reconnaissance par le père avec indication et aveu de la mère

 

            L'indication du nom de la mère dans l'acte de reconnaissance souscrit par le père établit également la filiation maternelle s'il y a un aveu de la mère. Cet aveu peut être exprès (lettre par exemple) ou tacite (comportement de la mère) (art.336 C.civ. a contrario).

 

                        - Deuxième hypothèse : indication du nom de la mère dans l'acte de naissance + possession d'état

 

            Lorsque le nom de la mère est indiqué dans l'acte de naissance, l'enfant porte son nom et bien souvent la mère est persuadée que la filiation est ainsi établie, ce qui est faux. La mère doit normalement souscrire une reconnaissance. Dans le droit antérieur, lorsque la mère mourait, l'enfant non reconnu devait faire établir judiciairement sa filiation (s'il voulait venir à la succession). En vertu du nouvel article 337 du Code civil, l'enfant n'a plus besoin d'agir en justice s'il a la possession d'état d'enfant naturel (il peut prouver cette possession d'état par un acte de notoriété).

 

            3. – La « non reconnaissance »

 

            Le principe est en effet celui de la liberté de reconnaître ou de ne pas reconnaître un enfant (ce qui n’entravera pas les contentieux de la filiation), même si cette liberté est parfois contrainte, par exemple en cas de PMA (C. civ., art. 311-20, al. 4).

 

            En outre la loi du 8 janvier 1993 avait introduit en droit français la possibilité de l’accouchement sous X de la mère (C. civ., art. 326), qui rend impossible l’établissement de la maternité de l’enfant. Mais alors, si la date et le lieu de naissance n’apparaissent pas dans l’acte d’Etat-civil, cela entrave-t-il la reconnaissance par le père. L’article 62-1 du Code civil permet au Procureur de rechercher ces dates et lieux pour permettre la reconnaissance par le père, mesure faible, mais qui permet, en principe au moins, la reconnaissance par le père (Cf. Cass. civ. 1^ère, 7 avr. 2006, Dr. Famille, 2006, p. 124, obs. P. Murat).

 

II. – La contestation ou l'annulation de la reconnaissance

 

            La reconnaissance est un aveu et un acte juridique.

 

            Parce qu'elle est un aveu et donc la preuve d'une filiation, elle peut être contestée si elle est inexacte.

 

            Parce qu'elle est un acte juridique, elle peut aussi être annulée si les conditions de validité ne sont pas remplies.

 

A.– La contestation

 

            Elle est rare lorsqu'il s'agit de maternité. Elle est plus importante à l'égard des reconnaissances de paternité.

 

1. – Qui peut agir ?

 

            A la différence de la filiation légitime (au moins dans le texte de la loi de 1972, voir supra la jurisprudence développée sur ce thème), la contestation de la reconnaissance est largement attribuée :

 

            - l'enfant a un intérêt évident à rejeter une reconnaissance inexacte;

            - l'autre parent peut également y avoir intérêt (moral);

            - le tiers qui se prétend père ou mère peut également contester;

            - depuis la loi du 3 janvier 1972, le ministère public peut également agir "si des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable la filiation déclarée" (art.339 al.2).

 

            Cette faculté de contestation reconnue au ministère public par la loi de 1972 s'explique à la lumière d'une jurisprudence antérieure qui refusait, précisément, cette possibilité d'action au ministère public.

 

            En l'espèce, en 1910, en Cochinchinne, un individu (le sieur Bodin) reconnaissait des enfants naturels contre de l'argent. Avec cette reconnaissance, ces enfants pouvaient acquérir la nationalité française. Or, le ministère public avait été déclaré irrecevable à agir en contestation de ces reconnaissances frauduleuses (Civ. 17 décembre 1913).

 

            - Cette faculté de contestation est même reconnue à l'auteur de la reconnaissance qui avait effectué une reconnaissance de complaisance et qui pris de remords veut la contester.

 

2. – En ce qui concerne la preuve

 

            La reconnaissance est présumée sincère. La preuve incombe à celui qui la conteste.

 

            - S'il s'agit d'une reconnaissance de maternité, il faut, pour la contester, démontrer l'absence d'accouchement ou le défaut d'identité de l'enfant.

 

            - S'il s'agit d'une reconnaissance de paternité, la preuve est libre. Elle peut être faite par tous moyens.

 

3. – Les conséquences de la contestation qui aboutit

 

            Le lien de filiation est rétroactivement anéanti. Un droit de visite peut cependant être accordé à l'auteur de la reconnaissance compte tenu des intérêts de l'enfant et de ses sentiments. Mais, à la différence de la contestation de paternité légitime, le père complaisant ne peut se faire rembourser les sommes qu'il a pu versées pour l'entretien et l'éducation de l'enfant.

 

B. – L'annulation

 

            La reconnaissance est un acte juridique. Ce qu'il faut retenir, ici, c'est la possibilité de détruire un acte juridique par des techniques différentes. Il en résulte des conséquences différentes et on peut distinguer quatre mécanismes de destruction qui sont la nullité, la caducité, la résolution, la résiliation (voir cours de 2ème année).

 

            - La reconnaissance peut donc être volontaire mais il arrivera fréquemment qu'elle ne le soit pas et l'enfant devra rechercher ses parents pour faire reconnaître ses droits (notamment successoraux).