Université de Montpellier I

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

– Volume 6-2 – Le mariage, le concubinage, le Pacs –

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

                                            Velasquez,  Les ménines( 1557)

Section 2. – La procréation médicalement assistée

            Il s’agit ici de tenir compte de l’évolution des techniques médicales qui permettent d’assurer des reproductions humaines sans relation charnelle, voire sans reproduction au sens technique du terme via les techniques de clonage humain. Cette question a été au cœur de bien des débats, pas seulement juridiques, avant d’être consacrée par les lois « bioéthique » du 29 juillet 1994, intégrées dans le Code civil, art. 311-19 s, et dans le Code de la Santé publique, art., L. 152-1 s. (Assistance médicale à la procréation), L. 673-1 s (à propos des dons de gamètes), modifiée par la loi du 6 août 2004 (et non modifiée par l’ordonnance de 2005).

            Elle concerne une question mineure en nombre : mille enfants naissent ainsi chaque année, contre 700 à 800 000 de façon « naturelle ».

Les règles de la PMA (Procréation Médicalement Assistée) obéissent alors à plusieurs principes directeurs.

– Elles sont en premier subsidiaires à la procréation charnelle : le recours à une technique de PMA n’est possible que pour « remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué » (CSP, art. L. 152-2) ou bien pour « éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité ».

Elles sont ensuite étroitement encadrées par plusieurs conditions (CSP, art. L. 2141-2), organisée sous la formule générale selon laquelle la PMA « est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple ».

*. – Une première série de conditions repose sur la situation des parents :

Les deux parents (« une homme et une femme ») doivent être vivants ;

Les parents doivent être mariés (sans condition d’ancienneté) ou, non mariés, doivent vivre maritalement depuis deux ans (condition qui n’est pas sanctionnée)  (et donc il ne doivent pas être séparés, en situation de demande de divorce, etc.)

Les parents doivent être en âge de procréer (c’est surtout le problème des grossesses tardives) ;

Les parents doivent se soumettre à un formalisme précis, exigeant l’expression d’un consentement éclairé (informations particulières, délai de réflexion d’un mois) et même tatillon dès lors que l’on procède à un don de gamète (C. civ., art. 311-20 : acte authentique ; jugement en cas de transfert d’embryon, C. civ., art. 2141-5).

**. – La PMA n’est ensuite possible que si des tentatives ordinaires ont échoué : on considère que la procréation endogène est préférée à la procréation exogène. L’assistance médicale doit donc en premier faciliter une procréation endogène. Ce n’est donc qu’en cas d’échec qu’une technique d’assistance médicale peut être effectuée de façon exogène, c’est-à-dire par recours à un tiers donneur.

***. – La PMA est enfin réservée à certains praticiens spécialement agréés.

Trois techniques peuvent être utilisées : l’insémination artificielle (1), les fécondations in vitro (2)  et le transfert d’embryon (3).

1. – L’insémination artificielle

Développée depuis 1973, celle-ci a été réglementée à partir de 1994 seulement et pose de nombreuses questions éthiques et juridiques : pourquoi le réserver aux couples et ne pas l’ouvrir aux femmes célibataires (d’où le problème des femmes homosexuelles), pourquoi le subordonner au consentement du mari (à la différence de la procréation charnelle), pourquoi et comment nier les « droits » du tiers donneur, pourquoi et comment préserver le secret de l’identité du donneur, etc.

*. – Les IAC (insémination artificielle provenant du conjoint ou du concubin) sont les formules les plus souples : le médecin se contente de pallier quelque difficulté physiologique des candidats parents. On ne trouve ici que les conditions propres à la situation des parents déjà évoquée par l’article L. 2141-2 du CSP.

**. – Les IAD (insémination artificielle provenant d’un tiers donneur) sont des formules beaucoup plus lourdes dans la mesure où l’intervention d’un tiers est susceptible de modifier la situation juridique de l’enfant à naître.

C’est ainsi que :

– Le principe de subsidiarité jour pleinement par rapport à l’IAC ;

– seuls les Cecos (Centre d’étude et de conservation du sperme) agréés peuvent procéder à ces techniques, ce qui prohibe l’IAD par insémination de sperme frais ;

– que ces opérations sont nécessairement gratuites (C. civ., art. 16-5, 16-8), ce qui concerne tant le don de sperme, qui ne peut donc être rémunéré, que l’activité d’entremise, le tout étant pénalement sanctionné ;

– que le consentement écrit du donneur et de son conjoint sont requis ;

– que le consentement par acte authentique du couple receveur est exigé (C ; civ., art. 311-20),

– que le donneur doit avoir déjà procréé et s’être soumis à un teste de dépistage des maladies transmissibles ;

– le nombre de don est limité : le nombre d’enfant issu d’un même donneur ne peut dépasser le nombre de cinq ;

– que l’anonymat est préservé de sorte que les noms du donneur et celui du receveur ne peuvent apparaître en même temps et que le receveur ne peut choisir le receveur et que toute action en recherche de paternité est proscrite contre le donneur.

2. – La fécondation in vitro

            La technique des fécondations in vitro, FIV, ou « bébé éprouvette » apparue en 1982 résulte de la fécondation en laboratoire d’ovules implantés ensuite chez la mère qui assumera une gestation normale.

            On retrouve les FIV endogènes, traitées juridiquement comme les IAC et les FIV exogènes, juridiquement traitées comme les IAD. Une différence cependant, le tiers donneur peut être un homme, comme en matière d’IAD, ou une femme, par le biais de don d’ovocyte. La FIV exogène ne peut être alors qu’à demi exogène : elle doit s’effectuer avec les gamètes d’au moins l’un des parents receveurs.

            Une nouvelle difficulté se pose cependant dans la mesure où la FIV peut porter sur plusieurs embryons de façon à multiplier les chances de réussites de l’opération et éventuellement renouveler l’implantation en cas d’échec. La conservation des embryons surnuméraires suppose alors le consentement écrit du couple receveur et renouvelé chaque année.

            3. – Les transferts d’embryon

            La technique a quelque chose à voir avec celle des mères porteuses. L’hypothèse couvre par exemple celle où une FIV de l’ovocyte d’une femme produit un embryon qui est placé pour gestation chez une autre femme qui va « porter » cet embryon jusqu’à son terme. Le problème alors repose sur la confrontation entre une mère sociologique et une mère gestatrice (voire d’une mère génétique si l’ovocyte résulte d’un don d’ovocyte). La réglementation suppose alors réglée des difficultés philosophiques et morales que notre société n’est pas prête à recevoir et qui relève de la science fiction.

Un tel don d’embryon est particulièrement réglementé. Il nécessite outre les autres conditions et mécanismes juridiques généraux assurant anonymat et gratuité, le consentement écrit du donneur et des receveurs assorti d’une autorisation judiciaire. Il ne peut s’agir que de l’hypothèse dans laquelle un ovule est fécondé in vitro puis placé pour gestation chez une autre femme, qui ne sera pas la mère.

                        L’autre hypothèse, celle dans laquelle une femme est fécondée, porte l’enfant et le remet ensuite à un couple de parents « demandeurs » est la situation qui a été condamnée dans l’arrêt Alma mater  du 30 mai 1991, déjà rencontré. 

Chapitre 2. – Les données sociologiques

Est visée ici la notion de possession d'état, une notion que la loi du 3 janvier 1972 portant réforme de la filiation a totalement rénové. Il s’agit, en quelque sorte, si l’on peut faire un parallèle avec le droit des biens, de la différence existant entre la propriété d’un bien et sa possession. Si, généralement, je suis propriétaire et possesseur d’un bien, il se peut que je sois propriétaire d’un bien sans en avoir la possession et inversement, que je possède un bien sans en être propriétaire : le droit et le fait, le réel et l’apparent, se conjuguent alors. La réalité sociologique vient alors concurrencer la réalité biologique en matière de filiation.

Il en est presque de façon voisine en matière de filiation avec la notion de possession d’état dont les éléments constitutifs (nomen, tractatus, fama) ont été dégagés sous l’Ancien régime à la faveur de l’évolution du droit canonique. Le Code civil de 1804 lui avait confié une place réduite et le législateur de 1972 l’a rénovée.

            Réglementée par les articles 311-1 à 311-3, la possession d'état peut se définir de la façon suivante : c'est le fait pour une personne de jouir apparemment de l'état civil dont elle se prévaut, par exemple l'état d'enfant légitime. C'est une apparence et on considère que cette apparence fait preuve. Elle fait notamment preuve de la filiation lorsque la vérité biologique est douteuse de sorte que d’autres liens que les liens du sang, les liens affectifs peuvent jouer un rôle.

            Observons alors la notion de possession d’état (1) et son régime (2).

            1.  – Notions de possession d'état

            Nous étudierons les éléments (a) et les caractères (b) de la possession d'état.

            a. – Les éléments de la possession d'état

            Les éléments constitutifs de la possession d'état sont déterminés, à l’imitation de l’institution romaine :

                        – le nom ("nomen") : il faut que l'enfant ait toujours porté le nom de celui ou de celle qui prétend être son père ou sa mère, ce qui contribue en premier à l’intégration d’un enfant.

                        – le traitement ("tractatus") : il faut que le père et la mère prétendus aient toujours traité l'enfant comme le leur, ce qui suppose qu'ils aient pourvu à son entretien, à son éducation et à son établissement dans la vie.

                        – la renommée ("fama") : il faut que l'enfant aux yeux de l'opinion et surtout de la famille à laquelle il prétend appartenir ait toujours été considéré comme l'enfant de tel couple, de tel homme ou de telle femme.

            L'appréciation des trois éléments légaux ci-dessus énumérés relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, qui peuvent très bien n'en retenir que certains ou même s'en adjoindre d'autres. Ils peuvent aussi en rejeter s'ils estiment qu'ils ne sont pas suffisamment révélateurs de l'état de l'enfant (Civ. 5 juillet 1988, D.1989, 398).

            En revanche il est nécessaire que plusieurs éléments soient réunis et qu’ils soient significatifs en ce sens qu’ils indiquent clairement le rapport de filiation entre un enfant et son ou ses parents.

b. Les caractères de la possession d'état

            Les caractères de la possession d'état sont les suivants :

            – pour être efficace, la possession d'état doit être continue (C. civ., art. 311-1), ce qui supposera une certaine permanence et durée, mais la loi ne fixe pas de minimum ou de maximum. Cela ne signifie pas qu’elle ne peut être intermittente : une cohabitation permanente, des rapports constants, ne sont pas exigés, mais simplement un comportement habituel caractérisant un rapport de parent à enfant.

                        Elle doit avoir commencé dès la naissance de l’enfant : l’article 311-2 du Code civil impose ainsi que « l’enfant ait toujours porté le nom de ceux dont on le dit issu ». Le problème se pose en cas de conflit de possession d’état successive : les juridictions semblent plutôt retenir la possession d’état actuelle.

                        – elle doit être non équivoque et paisible, c'est-à-dire non entachée de violence (sur un cas où l'enfant a été par violence enlevé à son père légal, v. Paris 15 mars 1977, D.1978, 266, note J. Massip).

            2.– Régime de la possession d'état

            Nous étudierons successivement la preuve et la force probante de la possession d'état.

            a .– La preuve de la possession d'état

Elle est réglée par l'article 311-3 du Code civil. Ce texte prévoit deux modes de preuve :

                        - preuve extrajudiciaire par l'acte de notoriété, délivré par le juge des tutelles à la demande des parents ou de l'enfant. Le lien de filiation légal établi par la possession d'état constaté dans l'acte de notoriété est mentionné en marge de l'acte de naissance de l'enfant (Loi 8 janvier 1993);

            - preuve judiciaire à l'occasion d'un procès. Il s'agira d'une action en contestation (lorsque des tiers conteste la possession d’état d’un enfant) ou en constatation (lorsqu’un juge a refusé un acte de notoriété) de la possession d'état. On rappellera à ce propos que la possession d'état est une situation de fait qui pourra donc être prouvée par tous moyens.

b. – La force probante de la possession d'état

            Elle est double selon qu'elle est seule ou qu'elle se combine avec l'acte de naissance.

            - Lorsque la possession d'état joue seule, elle n'est qu'une présomption simple que l'on pourra faire tomber en démontrant que l'apparence ne correspond pas à la réalité.

            - Lorsqu'elle se combine avec l'acte de naissance, elle fait désormais preuve incontestable de la maternité. L'enfant ne peut plus réclamer un autre état et nul ne peut lui contester le sien.

            Nous verrons cependant que la possession d’état peut renforcer un titre de filiation : lorsque la possession d’état est conforme au titre, elle est inattaquable, de sorte que lorsque la possession d’état n’est pas conforme au titre, la jurisprudence a ouvert la possibilité de contester le titre.