Université de Montpellier I

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

– Volume 6-1 – Le mariage, le concubinage, le Pacs –

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

                                            Velasquez,  Les ménines( 1557)

Et Dieu dit à la femme : "J'aggraverai le travail de ta grossesse; tu enfanteras des fils dans la douleur, ton désir se portera vers ton mari mais c'est lui qui dominera sur toi" (Genèse 3, 16).

TITRE 2

 LA FILIATION

            Le droit de l’enfant, de l’enfance ou de la filiation ne recouvre pas les mêmes situations ni les mêmes règles : on trouve par exemple dans les règles intéressant le droit de l’enfant, toutes les questions relative à la protection de l’enfance, par exemple proclamées par la convention de New York de 1990, les questions relatives à la protection pénale de l’enfant ou inversement relative à la poursuite pénale des enfants délinquants, les questions intéressant la participation des enfants à diverses procédures familiales (divorce de ses parents par exemple), les questions relative à l’éducation des enfants, les questions sociales (l’enfant au travail, l’enfant et la sécurité sociale), etc.

Si le droit de l’enfant envisage l’enfant comme un pré citoyen, voire comme un citoyen à part entière, comme un individu au sein de la société qui l’entoure, et prend donc en compte de multiples branches du droit, le droit de la filiation envisage en revanche l’enfant dans sa situation civile. Toute personne trouve dans sa filiation son origine (nous sommes tous le fils ou la fille de quelqu'un) et son avenir (nous sommes appelés à devenir, ou nous sommes déjà, le père ou la mère de quelqu'un). Il est cependant évident que le droit de la filiation et le droit de l’enfant se recouvrent pour une bonne partie.

            La filiation figure donc l'histoire d'une personne. La filiation est le lien de droit qui existe entre une personne et chacun de ses parents (mère et père) : il y a une filiation maternelle et une filiation paternelle. Elle est un fait natureljuridique. que la loi transforme en un fait

            La filiation est d'abord un fait naturel. C'est le fait biologique de la procréation qui établit une filiation maternelle et une filiation paternelle. Entre ces deux types de filiation, il y a une différence très importante qui tient à la preuve : la filiation maternelle repose sur un fait flagrant (l'accouchement), la filiation paternelle n'est au contraire susceptible d'aucune preuve directe.

            La filiation est aussi un fait juridique. Fondamentalement, le droit distingue trois types de filiation indépendamment de tout problème biologique :

            – La filiation légitime, celle établie par la naissance de parents mariés, elle prévalait en droit français jusqu’en 2005.

            – La filiation naturelle, établie hors mariage (jusqu’en 2005), avec diverses situations : la filiation naturelle simple, l’enfant né de parents vivants ou non ensemble, la filiation naturelle adultérine, l’enfant est né d’un parent au moins qui est marié avec un autre que son autre parent (a matre ou a patre selon le cas), la filiation naturelle incestueuse, l’enfant est né de parents alliés ou de proche parenté.

            – La filiation artificielle qui est apparue avec les progrès de la médecine et qui permet à des parents dans l’incapacité de procréer naturellement sans assistance médicale d’y parvenir : ce type de filiation s’insère cependant dans un régime de filiation légitime ou naturelle. Il n’y pas de type de filiation en ce cas.

            – La filiation adoptive, qui permet de créer un lien de filiation où il n’y en a pas, une filiation fictive plus ou resserrée selon qu’il s’agit d’une filiation adoptive plénière ou d’une adoption simple.

Evolution historique. – Pendant longtemps, seule la filiation légitime prévalait, les autres types de filiation étant considérés comme moins importants, avec un bémol pour la filiation adoptive qui, à Rome par exemple a connu un statut très favorable. L’importance de la filiation légitime était telle que, sociologiquement, tout était fait pour la favoriser, la présomption pater is est en étant l’exemple type. La vérité sociologique : la paix dans les familles, était ainsi préférée à la vérité biologique.

            Le Code civil portait la marque de la primauté de la filiation légitime, portée par la doctrine chrétienne. Tout une série de réformes avait, au cours du XXè siècle tenté de reconnaître la filiation naturelle mais ce n’est qu’avec la loi du 3 janvier 1972, réformant totalement le droit de la filiation que les règles en la matière ont véritablement changé, avec d’une part la reconnaissance de l’égalité entre les modes de filiation et donc entre la filiation légitime et la filiation naturelle mais aussi, et en conséquence, avec la recherche d’une plus grande vérité biologique dans l’établissement de la filiation.

            L’article 334 du Code civil est à cet égard le socle de ce nouveau droit de la filiation : « l’enfant naturel a, en général, les mêmes droits et les mêmes devoirs qu’un enfant légitime né de ses pères et mères ». Restent cependant les enfants adultérins (‘expression fut supprimée du Code par la loi de 1972) et incestueux dont on verra le sort plus tard.

            Depuis 1972, beaucoup de choses ont évoluée et notamment dans le secteur médical, traduites notamment dans le champ de la bioéthique, dont la question des empreintes génétiques qui peut révolutionner la vérité biologique de la filiation, avec ou en opposition avec la vérité sociologique et juridique de la filiation.

L’ordonnance du 4 juillet 2005 a, pour partie, modifié  les règles en la matière et notamment supprimé la distinction fondamentale préexistante entre filiation légitime et filiation naturelle.

Plan. Nous étudierons successivement les règles générales (Sous-titre 1) avant d’envisager les trois grands modes de filiation : la filiation légitime (Sous-Titre 2), la filiation naturelle (Sous-Titre 3) et la filiation adoptive (Sous-Titre 4).

Sous-tITRE 1

Règles générales sur la filiation

            Le Code civil comporte désormais un ensemble de règles, les articles 310-1 et suivants à 311-20 du Code civil, rassemblé sous un chapitre intitulé « dispositions communes à la filiation légitime et à la filiation naturelle » prémisses d’une fusion des régimes à venir, qui concernent les présomptions établies en matière de filiation, ainsi que la notion complexe de possession d’état. On peut y ajouter les règles intéressent la procréation médicale assistée, permettant d’envisager les données biologiques d’une part (Chapitre 1) et les données sociologiques (Chapitre 2).

Chapitre 1. – Les données biologiques

            La filiation résulte d’une parenté maternelle et d’une parenté paternelle. La parenté maternelle résulte en principe du seul fait de la naissance, hormis la question de « l’accouchement sous X ».

            La parenté paternelle est en revanche plus difficile à établir qui suppose d’observer non pas le moment de la naissance mais celui de la conception, et encore, par le biais de présomptions, s’agissant des modes de reproduction charnelle (Section 1), que les techniques de procréation médicalement assistée rendent également complexe (Section 2).

Section 1. – La procréation charnelle

            La preuve de la paternité s’effectue alors par un jeu de présomptions (§ 1) voire par des procédés techniques (§ 2).

§ 1. – La preuve par présomption

            La détermination de la paternité s’effectue à partir des conditions de la conception de l’enfant, fait intime et secret, ce qui suppose le mécanisme des présomptions.

            Il n’y a donc pas de preuve directe de la paternité, de sorte que la paternité est toujours incertaine. Les mécanismes de présomption envisagés permettent alors de partir d’un fait connu, la naissance, pour remonter vers le fait inconnu, la conception. La présomption pater is est, en matière de filiation légitime est ainsi la présomption la plus efficace.

            Lé détermination de la conception par présomption permet ainsi de savoir à quel moment elle – la conception – a eu lieu, et par là même de déterminer si la filiation est légitime, naturelle, simple ou adultérine, etc, voire de savoir qui est le père en cas de mariage successif (mais le délai de viduité permet, en principe, d’éviter cette question) ou de liaisons successives ou multiples de la mère, ou de l’existence de l’enfant par le biais de l’adage infans conceptus pro nato habetur.

            L’article 311 du Code civil détermine ainsi ces présomptions.

1. – La période légale de présomption

            Existence de la présomption. – Pour pouvoir déterminer la date de la conception, on remonte dans le passé, à partir du jour, connu, de la naissance, pendant un temps égal à la durée de la grossesse. Encore faut-il déterminer la durée de la grossesse. Faute de pouvoir recourir à une preuve directe, le Code civil fixe la date extrême des grossesses à 180 jours pour les plus courtes et 300 jours pour les plus longues, laissant une période de 121 jours pour placer la date de la conception de l'enfant. Cette période est appelée « période légale de la conception ».

Période légale de la conception

                                                     Mariage                                                                       Naissance

                                          |                    |                                                  |                                 |

                                               300 j.                                                                    180 j.

            Il résulte de ces délais que l'enfant né plus de 179 jours après la célébration du mariage est légitime car, en vertu de la présomption, on peut le considérer comme ayant été conçu pendant le mariage. De même l'enfant qui naît dans les 300 jours qui suivent la dissolution du mariage est également légitime en vertu de la même présomption.

Période légale de la conception

                                                               Diss. du Mariage                 Naissance

                                       |                       |                                     |                        |                             

                                               180 j.                                                                              300 j.

            Il s’agit, par cette présomption d’éviter que le juge ne fixe lui-même la durée exacte de la grossesse qui, pour des raisons évidentes de faveur à la légitimité, risquent d’aboutir à des solutions absurdes (sous l’Ancien Régime, des juges avaient fixé la durée de la naissance à plus d’un an, en droit musulman, la théorie de l’ « enfant endormi » pour légitimer l’enfant né bien après le décès du mari de sa mère, en raison de la douleur qui l’a frappé en ressentant le décès de son « père », etc). Pourtant la durée ainsi envisagée n’est pas si avantageuse que cela : certaines grossesses peuvent durer plus de 300 jours et le droit allemand fixe la période de conception jusqu’au 302 jours et le droit hollandais jusqu’à 306, de même qu’un enfant dont la gestion aurait duré moins de 180 jours peut être viable.

            Force probante de la présomption. – Le seul problème, dans le droit antérieur à 1972, était de savoir quelle était la force probante de la présomption. Etait-ce une présomption irréfragable ou seulement une présomption simple susceptible de preuve contraire ? La Cour de cassation, dans un arrêt célèbre, l'arrêt Ogez rendu le 9 juin 1959 (D.1959, 557), se prononça en faveur du caractère irréfragable de la présomption. En l'espèce, l'enfant était né 306 jours après le suicide du mari de la mère, mais il était établi que les médecins, pour empêcher une interruption prématurée de la grossesse, avaient eu recours à des traitements susceptibles de retarder la naissance. La Cour de cassation n'en déclara pas moins que l'enfant était illégitime.

            Pour éviter l'outrance et l'irréalisme de telles solutions, la loi de 1972 a préféré faire de la présomption relative à la durée de la grossesse une présomption simple, susceptible de tomber devant la preuve contraire (art.311 al.3 C.civ.), de façon à allonger la période légale de conception si des faits peuvent le justifier.

2. – L’indifférence de la date de la conception

            La durée légale de la grossesse est déterminée dans les limites de 180 et 300 jours précédant la naissance. Mais quand exactement a eu lieu la conception ? Cette hypothèse vise par exemple le cas de l'enfant conçu avant le mariage et né après la dissolution du mariage (ce qui suppose quand même un mariage très bref, trois ou quatre mois).

Depuis l'arrêt Dewalle, du 2 juillet 1936 (D.1936, 1, 118), qui admit que l'enfant conçu avant le mariage de ses parents, et né après sa dissolution, bénéficie de la légitimité en raison de la survenance du mariage durant la période de gestation, l'enfant est également considéré comme légitime du fait même que pendant un moment quelconque de la gestation de l'enfant, les parents se sont trouvés mariés. Cet arrêt, mais surtout l'arrêt Héranval, rendu par les Chambres réunies de la Cour de cassation le 8 mars 1939 (D.1941, 2, 25), sont venus précisés un point également très important : l'enfant est considéré comme légitime dès sa conception.

            L'arrêt Héranval a introduit une disposition originale reprise encore par la loi de 1972 dans l'article 311 nouveau alinéa 2, aux termes duquel "la conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l'intérêt de l'enfant" (la période visée est la période légale de conception). C’est la présomption omni meliore momento.

Pour mieux comprendre la portée d'une telle disposition qui permet à l'enfant de choisir lui-même la date de sa conception au mieux de ses intérêts, nous allons examiner les faits de l'affaire Héranval.

            En l'espèce, le sieur Héranval vivait en concubinage et la femme avec laquelle il vivait était enceinte. Héranval a un accident de travail le 23 mai 1930, il se marie le 24 mai 1930 et décède des suites de cet accident le 11 novembre 1930. La dame Héranval accouche d'une fille le 22 janvier 1931, soit plus de 180 jours mais moins de 300 jours après la célébration du mariage. L'enfant pouvait être considérée comme légitime du fait de sa conception pendant le mariage puisqu'elle était née plus de 180 jours après la célébration. Mais, si elle choisit cette première source de légitimité, elle ne peut avoir droit à la rente accident de travail, n'étant pas considérée comme conçue au jour de l'accident. En revanche, si l'on fait remonter sa conception au-delà du mariage, 300 jours avant sa naissance, et si l'on estime que l'enfant est légitime dès l'époque de sa conception, alors elle aura droit à la rente due aux enfants en cas d'accident de travail du père. A l'intérieur de la période légale de conception, l'enfant a choisi le moment qui lui était le plus favorable.

§ 2. – La preuve par procédés techniques

            Au moment de l’adoption de la loi de 1972, la preuve de la paternité par des moyens techniques se résumait à l’examen comparé des sangs. C’était une preuve essentiellement négative : si les sangs n’étaient pas compatibles, on pouvait en déduire que telle personne n’est pas le père, mais pas que telle autre personne, parce que les sangs concordaient, est le père.

            Ce sont les progrès des biotechnologies et des empreintes génétiques qui, désormais, permettent d’apporter la preuve positive de la paternité. Les articles 16-11 et 16-12 du Code civil, introduits par la loi Bioéthique de 1994 n’autorisent cependant l’usage de cette preuve que dans le cadre d’une action en justice relative à la filiation (action en recherche de paternité par exemple) et par des experts agréés à cet effet.