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La transparence tarifaire : comprendre et s’en sortir  - par DM

 

Ce que l’on appelle la transparence (Cf. transparence tarifaire : les textes applicables) ou, mieux, la transparence tarifaire (Cf. M. et J.-M. Mousseron et D. Mainguy, Le droit français nouveau de la transparence tarifaire, Act. dr. ent. t. 18, Litec, 1998 ; L. J. Vogel, Ombres et lumières de la transparence tarifaire, JCP éd. E 1995, I, 436 ; M. Malaurie-Vignal, Transparence tarifaire et liberté contractuelle, JCP éd. E 1996, I, 537. Adde P. Pigassou, La pénalisation de la transparence tarifaire à l'épreuve de la libre circulation des marchandises, RTD com. 1995, p. 693) a été la grande affaire des années 1980 à 2008, dans ce qu’on appelle les relations « industrie commerce » ou « fournisseurs distributeurs » et, par distributeur, il faut essentiellement entendre acteurs de la grande distribution.

Elle reste aujourd’hui une épine dans le pied des relations entre entreprises et pas seulement dans le domaine des relations entre la grande distribution et leurs fournisseurs (Cf. D. Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé, Droit de la concurrence, Litec, 2010, n°140 s.).

Elle est constituée des articles L. 441-3, 4 et 5 (facturation), L. 442-1 et 2 (revente à perte), L. 441-6 (conditions générales), L. 443-1 (délais de paiement), L. 442-6 (discrimination) institués notamment en 1986 et plusieurs fois modifiés jusqu’à la loi du 3 janvier 2008 et enfin par la loi de modernisation de l’économie, la LME du 4 août 2008.

La structure des relations industrie commerce avait été particulièrement décrite dans le Rapport Canivet, en 2004.

La logique, si on peut la retrouver, des règles relatives à la transparence repose sur un enchaînement aujourd’hui moins évident qu’en 1986. Elle répond à une aspiration économique fondée sur l’interdiction des discriminations (supprimée en 2008), selon le point de vue d’un présupposé d’égalité dans les conditions de concurrence des distributeurs pour proposer ce faisant des prix les plus bas possible. Le résultat est assez paradoxal dans le monde du commerce puisqu’il conduit à limiter et encadrer la négociation entre fournisseurs et producteurs et assez vain. La concurrence entre les distributeurs s’effectue en effet sur un nombre finalement assez réduit de produits. Dans un grand hypermarché, par exemple, plus de 50 000 références sont proposées aux consommateurs mais la concurrence entre les enseignes joue efficacement pour environ 5000 de ces références, essentiellement dans les domaines alimentaires et des produits de nettoyage.

Pour s’assurer que cet objectif est observé, l’article L. 441-6 du Code de commerce impose une forme originale de publicité des conditions générales de vente, par l’obligation faite à un fournisseur de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur qui en fait la demande (élargie en 1993 aux prestataires de services à titre professionnel).

Pour s’assurer que cet objectif est observé, les articles L. 441-3, 4 et 5 du Code de commerce impose certaines mentions – principalement les réductions de prix accordées – sur les factures émises par les fournisseurs.

Pour s’assurer que cet objectif est garanti, la prohibition de la revente à perte (C. com., art. L. 442-2, 3 et 4) permet, notamment pour quelques produits particulièrement concurrencés, de vérifier que des réductions de prix occultés n’ont pas été accordées. Si en effet un distributeur qui revend des produits à prix coûtant observe que son voisin vend à un prix inférieur, il pourra soupçonner une revente à perte interdite ou bien le fait que ce distributeur a obtenu des avantages tarifaires qui lui ont été dissimulés, une discrimination donc.

Enfin et de manière satellite, les délais de règlement sont encadrés, parfois strictement, de manière à éviter qu’ils soient trop long, de même que demeurent prohibées les pratiques de prix minimal de revente imposé.

 

1. – Depuis 2008, « L’article L. 442-6, I, 1°du Code de commerce est ainsi modifié : 1° Le 1° du I est abrogé (…)» ce qui supprime la sanction particulière des discriminations tarifaires et contractuelles, les différences de traitement. Une telle abrogation emporte la suppression de la règle proprement dite qui érigeait et désignait en faute le comportement consistant à discriminer par les prix ou les conditions de règlement. En revanche, le texte nouveau n’indique pas que les discriminations sont désormais autorisées ce qui conduit à imaginer que des discriminations pourraient être sanctionnées sur la base d’une faute, prouvée cependant, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. En outre, et comme à propos du refus de vente, la suppression de l’article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce n’influence pas l’appréciation des discriminations au regard du droit antitrust : les discriminations anticoncurrentielles demeurent bien entendu sanctionnées.

 

Il faut ajouter les déclinaisons de l’article L. 442-6, I, du Code de commerce :  

 L’abus de dépendance économique « civil » (C. com., art. L. 442-6, I, 1°) : engage la responsabilité de son auteur (…) le fait  « D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ».

Il en résulte une présomption de faute visant un comportement de prime abord plutôt aisé à repérer : « obtenir ou tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » et suivent quelques exemples correspondant à la périphrase de la célébrissime affaire Cora et de la pratique dite de la « corbeille de la mariée » (Déc. Cons. Conc. 8 juin 1993, BOCC, 23 juin 1993; Paris, 25 mai 1994, Boccrf, 24 juin 1994 p. 236 ; Cass. com. 10 déc. 1996, Bull. civ. IV, n°310 et Déc. Cons. Conc., 13 déc. 1994, Secteur des lessives, Rec. Lamy, n° 616, note D. Mainguy ; Paris, 13 déc. 1995, BOCCRF, 28 févr. 1996). Ce texte est, d’abord, un outil de lutte contre ce qu’on appelle parfois la « fausse coopération commerciale », ce qu’illustre l’explication donnée par le texte : « Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat » c’est-à-dire l’obtention d’avantages tarifaires qui n’ont pas vraiment de contrepartie et qui se fondent sur le souci du distributeur de pouvoir revendre à bas prix – entendons à un prix plus bas que celui de ses concurrents – sans perdre de marge bénéficiaire. Ce texte, qui réprouve ces avantages sans contrepartie, a été également complété en 2005, et la formule est reprise dans le texte actuel par la stigmatisation de la « globalisation des achats » : « un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires ou une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients ».

– Lutte contre les clauses abusives entre professionnels. – L’ajout le plus spectaculaire, voire le plus surprenant, de la loi LME du 4 août 2008 reste, sans conteste, avec la suppression de l’interdiction des discriminations, celui de l’actuel article L. 442-6, I, 2° qui dispose que, engage la responsabilité de son auteur (…) le fait « De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». S’agit-il d’un résumé de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, b) ou bien lit-on bien et à travers la formule retenue, doit-on voir un parallèle frappant avec les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui dispose que « sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». la similitude est tellement évidente qu’on peut difficilement y voir une simple coïncidence, à la portée, alors, extraordinaire, d’autant plus que l’on peine à circonscrire cette règle dans les limites étroites du droit de la concurrence, pour envisager une portée digne de figurer au panthéon des grandes règles de droit des contrats (F. Rome, « Clauses abusives : les trente glorieuses »,  D. 2008, p. 2337, D. Mainguy, Défense, critique et illustrations du projet de réforme de droit des contrats, D. 2009, Chr. p. 309) pour proposer une méthode de « lutte » contre les clauses exagérées entre professionnels, méthode un peu curieuse au regard des techniques contractuelles d’élimination de ces clauses, dans la mesure où la sanction est simplement la mise en œuvre d’une technique de responsabilité civile.

Référencement abusif, chantage au référencement, etc. – L’article L.442-6, 3° stigmatise le référencement abusif., une forme de chantage au référencement, qui consiste à exiger des sommes toujours plus importantes, dies parfois « commissions de gestion »  pour être référencé.

On peu ajouter l’article L. 442-, I, 7° du Code de commerce qui érige en faute particulière le fait, pour résumer de déroger aux règles de l’article L. 441-6 en matière de délais de paiement (cf. infra, n°172). On retrouvera les autres questions reposant sur le fondement de l’article L. 442-6 du Code de commerce au stade de la rupture des relations contractuelles.

 

2. La transparence précontractuelle : les conditions générales

 

Le contexte et l’évolution de ces règles ne sera pas rappelé ici (Cf ; D ; Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé, Droit de la concurrence op. cit.), quoi qu’il soit essentiel sauf pour évoquer la lente marche vers la dépénalisation de ces règles (relative puisqu’une sanction « civile » de 2 millions d’euros menace lorsque les conditions de l’article L. 442-6, III ou IV sont rassemblées), et vers la tentative de contrôle des « marges arrière », où l’opacité tarifaire se multiplie. Inversement, les « marges avant » sont bien plus transparentes : inconditionnelles, elles apparaissent sur la facture et diminuent d’emblée le seuil de revente à perte.

L’article L. 441-6, al. 1 dispose, dans sa rédaction résultant de la loi du 3 janvier 2008 qui la très légèrement restylé, que : « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle ». L’article L. 442-6, I, 9° du Code de commerce érige en faute civile particulière, le fait « de ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle » où la sanction était autrefois pénale.

Depuis 2005, l’article L. 441-6 du Code de commerce dispose que « celles-ci (les conditions générales de vente) constituent le « socle des négociations commerciales » : toutes les informations tarifaires sont censées être contenues dans les conditions générales de vente.

On y trouvera les prix et conditions de règlement, certaines réductions de prix, les escomptes, la date de règlement et les pénalités de retard, lesquels posent difficultés depuis 2008, puisqu’ils sont désormais bloqués. Outre les délais raccourcis de l’article L. 443-1 du Code de commerce, l’article L. 441-6, al.4 du Code de commerce pose, depuis 2008, une règle générale selon laquelle « sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée » et alors que « le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture », sauf à ce qu’un accord interprofessionnel prévoie un délai inférieur ou retienne comme point de départ la date de réception des marchandises, éventuellement étendu par décret. Le délai de paiement est donc borné dans sa date maximale, 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de l’émission de la facture, et les parties peuvent, dans cette limite choisir un délai de paiement autre. Précisons que, avant 2008, ce même délai était fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises. L’article L. 442-6, I, 7° du Code de commerce, dans sa version d’après loi LME de 2008 précise en outre que constitue une faute particulière le fait de « soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6. Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture ». Demander de différer la date de la facture pour différer le délai de paiement est donc abusif, de même que le fait de convenir d’un dépassement du délai maximal de paiement, à moins que la logique des « raisons objectives » puisse justifier une telle dérogation. Dès lors, le délai, imposé ou choisi, doit être mentionné sur la facture. L’article L 441-3 (relatif à la facturation) impose la mention de la date de règlement sur la facture et l’article L. 441-6 impose que toutes les « conditions de règlement » figurent dans les conditions générales de vente. On peut donc en déduire que la date de règlement doit figurer dans les conditions générales de vente et dans la facture. Un retard de paiement emporterait l’application des pénalités de retard dont le taux doit figurer dans les conditions générales de vente. Sauf disposition contraire, qui ne peut excéder trois fois le taux d’intérêt légal, ces pénalités sont au minimum égales au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points. Calcul d’apothicaire, dira-t-on, notamment si le taux de la BCE majoré de 10 points excède trois fois le taux d’intérêt légal, et alors que la Cour de cassation considérait que la loi NRE était d’application immédiate, comme c’est le cas de la loi de 2008 (Cf. Cass. com. 3 mars 2009, JCP, éd. E, 2009, 1543, note D. Mainguy).

 

La négociation qui a toujours existé, a été très largement encadrée, des contrats de coopération commerciale, aux contrats de services distincts, désormais rassemblés dans, depuis 2008 dans une convention unique. L’article L. 441-7 du Code de commerce dispose désormais qu’une convention unique fixe « 1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L. 441-6 ; 2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ; 3° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés aux alinéas précédents ».            C’est ainsi la fin de la multiplicité…et le début des difficulté de rédaction, et de passage au système bien maîtrisé pendant 20 ans des contrats de coopération commerciale au nouveau système. 

 

3. – La transparence postcontractuelle

 

La facturation, c’est le troisième temps, (C. com., art. L. 441-3, 4 et 5), impose des obligations en matière de facturation, « pour tout achat de produit ou toute prestation de services » très lourdement sanctionnées pénalement. Le vendeur doit dresser et délivrer  la facture dès la réalisation de la vente. Cependant, comme toute vente ou toute prestation de services doivent faire l’objet d’une facturation, on en déduit qu’une facture doit constater une vente, avec les réductions de prix afférentes, émanant du vendeur, et une facture doit constater un contrat de coopération commerciale ou un contrat de services distincts, facture émanant de l’acheteur.

Surtout, la facture doit contenir tout une série de mentions obligatoires dont la date de paiement et « toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services, à l’exclusion des escompte non prévus sur la facture », de façon à déterminer avec précision le prix d’achat effectif, notion première en matière de revente à perte.

Tout l’enjeu est alors la détermination des conditions de la mention sur la facture de ces réductions de prix :

1ère condition : il faut que la réduction soit acquise le jour de la vente

2ème condition : il faut que la réduction soit directement liée à la vente

 

La revente à perte

L’article L. 442-2 du Code de commerce dispose désormais que « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste ».

Pour en arriver à cette rédaction, il fallut les réformes de 1996 (loi Galland), 2005 (Loi Dutreil) et 2008 (loi Chatel), en attendant une suite. Le nouveau seuil de revente à perte, depuis la loi Chatel de 2008 est déterminé comme le prix d’achat effectif, soit le seuil de revente à perte comme « le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport », avec une spécificité pour les grossistes : l’article L. 442-2, al. 3 du Code de commerce dispose en effet que « le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste ».

 

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C3S, inscription de créances sociales,

Délégation de pouvoirs et... responsabilité pénale

Harcèlement et licenciement

Le pouvoir souverain des juges du fond

Actualité de droit social
Emploi dissimulé et sous-traitants

La maladie professionnelle du salarié

L'état de santé du salarié

Discrimination abusive dans le travail

A propos de l'autorisation administrative de licenciement
projet de simplification du droit du travail...
Elections professionnelles : la vérité sans les urnes

collaboration libérale : la possibilité d'une île (de la tentation...)
ACTUALITE DROIT SOCIAL (Droit du travail et protection sociale) - janvier 2010
Les obligations de l’employeur suite à la visite médicale de reprise.
Actualité de droit de la sécurité sociale (2010-1)

Environnement

AZF, 10 ans après

La taxe carbone par Bruxelles ?

Faut-il un "Grenelle III" de l'environnement" ?

Les limites du principe de précaution en droit civil
La taxe carbone, une usine à gaz (défectueuse?)

Depollution d'un site industriel
Grande distribution
Les liens d’affiliation dans la grande distribution (suite)
relation d’affiliation dans la grande distribution et concurrence
Libertés

Avertissement de la Cnil à une entreprise de soutien scolaire

La CNIL suspend deux systèmes de contrôle des salariés

lalettrelexcellis

lalettreLexcellis 012011

lalettrelexcellis 02/2010
lalettrelexcellis 01/2010
Marques
De l’appréciation de la contrefaçon et du juge compétent

Publicité et promotion des ventes 

Publicité comparative et argument environnemental

Toutes les prestations à distance n’ouvrent pas droit de rétractation

La licéité des ventes liées non agressives et non trompeusesPublicité comparative, concurrence déloyale et grande distribution
Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques
En France, les prix des partitions musicales sont libres
Indisponibilité des produits et publicité trompeuse

opérateur téléphonique et information incomplète sur ses tarifs
Les loteries publicitaires à nouveau autorisées en France
Leclerc doit cesser sa pub sur les médicaments
Un nouvel exemple de publicité trompeuse : s’octroyer indument la propriété d’un brevet
A propos des œuvres de commande pour la réalisation d’une « œuvre publicitaire »
Santé
l'arbitrage médical n'est pas abusif

Responsabilité médicale : indemnisation de la perte de chance de voir limiter une infirmité cérébrale
Obligation d'information en droit médical

Sport

Le contrat de joueur professionnel non homologué n’est pas nul  

Cahiers Teutates

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Actualités de droit économique

 

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