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Elles sont si communes ces fameuses clauses de non-concurrence que tout un chacun en connaît la fonction essentielle : empêcher un cocontractant (partenaire d’investissement, fournisseur, salarié bien sûr, etc.) de partir exercer pour un concurrent ou de devenir lui-même un nouveau concurrent. La jurisprudence a souvent tendu à partir des années 1990, à renforcer au détriment du principe de liberté contractuelle, la liberté économique, liberté d’initiative économique si essentielle en période de crise. Et les clauses de non-concurrence de tomber, toujours plus nombreuses, sous les coups des décisions de justice les invalidant. Tant et si bien que cet outil, pour l’essentiel une clause de style pour laquelle chaque cabinet d’avocats ou chaque cabinet d’experts comptable disposait d'un modèle, présente aux yeux de beaucoup aujourd’hui plus d’incertitudes juridiques que de garanties de sécurité ou même d’infaillibilité.

Pourtant très utile aux acteurs économiques, en ce qu’elle permet pour un certain temps de garantir une confiance entre partenaires (précisément en garantissant une impossibilité de nuire au cocontractant), la clause de non-concurrence (ou ses alternatives, Cf. M. Depincé, la clause de non-concurrence post-contractuelle et ses alternatives, RTD com. Juin 2009) demeure un outil essentiel de la politique des chefs d’entreprises, sous la seule réserve qu’elle soit adaptée à chaque situation au lieu d’être calquée à partir d’un autre contrat, bien différent, passé auparavant sous les yeux du rédacteur de la clause.

Il est par conséquent impératif de se poser plusieurs questions en préalable à la rédaction d’une clause de non-concurrence pour s’assurer à la fois de sa validité et de son efficacité. Une chose est en effet de savoir si la clause prévue au contrat est valable, une autre est de savoir si son application sera efficace et si les sanctions qu’elle stipule ou à défaut celles prononcées par le juge seront dissuasives.

 

Quant à la validité de la clause de non-concurrence, les questions à poser avant même la rédaction de celle-ci sont nombreuses : aménage-t-elle une obligation légale de non-concurrence ou bien crée-t-elle une nouvelle obligation qui n’avait été imposée ni par le législateur ni par le juge ? Sont très différentes, à titre d’exemple, la situation où une clause de non-concurrence est inscrite dans un contrat de cession de fonds de commerce dans la mesure où déjà pèse sur le cédant une obligation de non-concurrence(du fait de l’interprétation de l’article 1628 du Code de commerce et de la garantie d’éviction du fait personnel qui en résulte) et celle d’une même clause imposée à un salarié qui une fois son contrat de travail échu n’est en principe tenu par aucune obligation de non-concurrence.

Quant à la validité même d’une clause de non-concurrence, il convient par conséquent et en premier lieu de comprendre que si la clause envisagée n’a pour objet que d’aménager une obligation déjà existante, sa validité sera beaucoup plus difficile à remettre en cause, précisément parce que le législateur ou le juge ont d’ores-et-déjà considéré que la situation pouvait générer des risques légitimes.

Dans certaines hypothèses par ailleurs, plus que de simplement instaurer le principe d’une clause de non-concurrence le législateur ou le juge en fixent les limites : il est alors toujours nécessaire avant de rédiger une clause de non-concurrence que celle-ci n’est pas encadrée par un régime spécifique. À titre d’exemple et sans prétendre à l’exhaustivité : dans un contrat de travail (pour lequel la jurisprudence est abondante depuis les arrêts du 10 juillet 2002, Bull. civ. V, n° 239, et où les conventions collectives prévoient souvent les conditions de validité d’une clause de non-concurrence) ou d’agent commercial (Com. 5 octobre 1993, D. 1993, IR 225). Si aucune disposition particulière n’est applicable, la clause de non-concurrence devra toujours être justifiée par un intérêt légitime, constitué en réalité par le risque causé par son débiteur : l’ancien salarié par exemple était-il au sein de l’entreprise dans une position privilégiée lui permettant après la rupture de son contrat de travail de bénéficier d’informations confidentielles de son ancien employeur (fichiers clients ou savoir-faire pour l’essentiel) ? Le partenaire avec qui une entreprise était en phase précontractuelle de négociation a-t-il pu, au cours des discussions, apprendre certaines informations réservées qui ne doivent pas être révélées ? Le membre sortant d’un réseau de distribution présente-t-il un risque de concurrence déloyale pour son ancien réseau ? Si la réponse est négative, c’est le principe même de l’existence d’une clause de non-concurrence qui peut être contestée. Il n’est plus besoin à ce titre de citer la fameuse jurisprudence du laveur de vitres (Soc. 14 mai 1992, Bull. civ. V, n° 309) qui à propos de cette fonction, qui ne nécessite aucun savoir-faire réservé à l’entreprise et ne permet aucun contact avec la clientèle, refuse le principe même d’une clause de non-concurrence. Moins connue est la jurisprudence de la chambre commerciale qui invalide une clause de non-concurrence dans un contrat de distribution au motif que le savoir-faire invoqué en réalité n’en était pas un (Cf. Cass. Com. 14 nov. 1995, D. 1997. Somm. 59, obs. D. Ferrier). Evidemment en matière de clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, une contrepartie financière est exigée, et avec la plus grande sévérité, depuis les arrêts de la chambre sociale du 10 juillet 2002.

Et si cet intérêt légitime existe, encore faut-il que l’atteinte portée à la liberté du débiteur d’une obligation de non-concurrence ne soit pas disproportionnée au regard du risque allégué.  D’où cette affirmation, souvent trop simpliste qui consiste à affirmer que pour être valable une clause de non-concurrence doit être limitée à la fois dans le temps, dans l’espace et quant à son objet. La réalité se révèle effectivement parfois bien plus complexe lorsque même si la clause de non-concurrence est limitées dans ces trois dimensions, une décision de justice ne la considère pas moins comme disproportionnée : trop peu limitée en réalité. Tout est donc affaire de casuistique et de justification de l’atteinte portée par la clause à la liberté de son débiteur : on en déduit qu’en principe la clause ne saurait avoir d’effet prolongé au-delà de la période pendant laquelle son débiteur continue de représenter un danger pour l’entreprise qui la rédige. De la même manière ses effets doivent également être limités au seul secteur géographique circonscrit par le danger invoqué ou l’activité auparavant exercée. Il est ainsi parfaitement inutile de chercher à protéger le territoire national pour un responsable commercial qui n’a jamais eu de contact qu’avec une clientèle locale.

Dans certains contentieux spécifiques également, et que la présente note ne prétend aucunement présenter de manière exhaustive, des règles contraignantes d’appréciation de cette proportionnalité de la clause aux intérêts en jeu s’imposent au rédacteur de celle-ci : c’est l’exemple récurent d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, surtout lorsque la convention collective le prévoie expressément, ou encore celui des agents commerciaux (C. com., art. L. 134-14).

Quant au souci d’efficacité de la clause de non-concurrence, il convient une fois encore d’être des plus rigoureux dès la rédaction de la clause et de se livrer, pour reprendre une expression du monde de l’industrie, à un véritable « travail à façon », un exercice de couture fine et adaptée aux épaules de l’entreprise à protéger. La rédaction, spécifique à chaque situation, doit nécessairement tenir compte de la relation particulière qui s’est nouée entre les parties, et être des plus précises. L’interprétation des clauses de non-concurrence se veut stricte et hors des stipulations contractuelles précises, il n’est tout simplement pas possible de demander la cessation d’une activité concurrente. Chacun se souvient en effet de ce réseau de fleuristes qui souhaitait interdire à l’un de ses membres la vente par Internet alors même que seule lui était interdite la prospection en dehors de sa zone concédée, évidemment entendue strictement (Cass. com., 14 mars 2006). Il convient par conséquent, pour celui qui souhaite empêcher son contractant d’exercer son activité par Internet, de le stipuler expressément dans la clause de non-concurrence.

Pour aborder des aspects plus pratiques, il semble tout autant utile de définir dans une clause de non-concurrence avec la plus grande précision l’activité contractuellement interdite, et surtout de se garder des simples formules « passe-partout » mais beaucoup moins efficaces telles que « toute activité concurrente ». Il convient au contraire à la fois de rappeler ce qui justifie l’existence de la clause de non-concurrence pour la fonder en son principe (le risque présenté par son débiteur) et l’activité interdite, en en donnant une définition générale et en recourant à une liste non exhaustive des activités interdites. La description de la zone géographique devra être rédigée avec la même rigueur, pour éviter des descriptions trop vagues, en dehors de toute référence aux circonscriptions administratives.

Dernier point enfin quant à la rédaction d’une clause de non-concurrence, ses sanctions. Fixer par anticipation les sanctions encourues par une personne contrevenant à son obligation contractuelle de non-concurrence présente deux mérites essentiels : la rappeler dès le départ à ses obligations en lui faisant comprendre avec une certaine efficacité les risques qu’elle prend et s’assurer d’une plus grande sécurité quant à la décision judiciaire en cas de contentieux (pour autant que la sanction stipulée qu’il est convenu d’appeler une clause pénale n’est pas disproportionnée, C. civ., art. 1152).

Certaines situations économiques nécessitent un traitement singulier, elles présentent un risque plus grand du fait du mode d’exercice de l’activité réservée : lorsque le débiteur de la clause de non-concurrence, signataire d’un contrat, n’est pas la seule personne à même de concurrencer efficacement le créancier de l’obligation de non-concurrence. Il suffit pour s’en convaincre de prendre un exemple fréquent, celui d’une cession d’entreprise ou d’une cession de parts sociales emportant de facto transfert d’activité. Un entrepreneur peut vouloir céder son entreprise, une clause de non-concurrence peut le contraindre à ne pas concurrencer l’acheteur pendant un certain temps, celui nécessaire à la stabilisation de la clientèle. Il ne faudrait pas pour autant oublier dans une telle situation que souvent l’un des enfants de l’entrepreneur participe à l’activité de son parent. Il était par exemple jusque là directeur commercial : il est alors intéressant d’imposer au père de se porter garant de la non-concurrence de son enfant, et lui faire signer pour ce faire une promesse de porte-fort…

M.D.

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