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Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 

Volume 1-II  Les personnes physiques

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché

 


LE PRECEDENT


§ 3 – Les doutes sur l’existence de la personne :

L'ABSENCE ET LA DISPARITION

 

            Le décès emporte la disparition de la personne mais, demeure une incertitude lorsqu’une personne a physiquement disparu.

 

L'hypothèse est la suivante : une personne disparaît, un beau jour, sans qu'on sache avec certitude si elle est ou non décédée. Ce peut être une absence, une personne qui, tout d’un coup n’est plus présente sans que l’on puisse savoir ce qu’elle est devenue, partie, enlevée, décédée accidentellement, nul ne le sait. Ce peut être une disparition la personne n’est plus présente mais il de forte présomption qu’elle soit décédée. On évoque bien entendu le cas des disparitions d’enfants mais bien des adultes disparaissent également ; c’est également le cas de disparitions accidentelles. A l’occasion d’une catastrophe climatique ou du crash d’un avion, voire de situation ordinaires de la vie courante, des personnes ont disparu.

 

Quelle est alors la situation de la personne qui est ainsi absente ou disparue ? Que deviendra son patrimoine ? Son conjoint peut-il se remarier ?

 

            La solution est différente selon le degré de certitude du décès et le droit français connaît deux régimes : celui de l'absence (I) et celui de la disparition (II), dans un ordre croissant de vraisemblance de mort.

 

            I - L'ABSENCE

 

            L’absence est l'état dans lequel se trouve un individu dont on ne sait pas s'il est vivant ou mort. C’est celui qui annonce qu’il descend chercher un journal (on disait autrefois des cigarettes) et qui ne rentre pas chez lui. Est-il parti avec une autre femme (cf. Le bonheur est dans le pré, d’Etienne Chatiliez, 1995), s’est-il engagé dans la Légion étrangère pour échapper à on ne sait quel destin, a-t-il été enlevé par des terroristes martiens, a-t-il été victime d’un accident, hospitalisé et amnésique ?

 

Le mystère de cette absence, de cette non-présence, est précisément encadré par la loi. Seuls les non-présents sont visés : on peut être absent physiquement, parce que parti pour un long voyage, mais présent juridiquement car on sait où est cette personne (à moins qu’elle ne subisse un accident : elle sera alors disparue, c’est le cas des voyages en mer par exemple, ce qui complique l’analyse).

 

            Le régime de l'absence avait été soigneusement prévu par le Code civil de 1804 en raison des troubles révolutionnaires, des séquestrations abusives, des tueries, des émigrations rapides de la noblesse, etc.

 

Le régime de l'absence a été modifié par la loi du 28 décembre 1977 : C. civ., art. 112 à 132, au sein d’un Titre du Code civil particulier, intitulé « Des absents », et non au sein des dispositions relatives au décès comme c’est le cas de l’institution de la disparition.

 

L’article 112 précise que l’absence est caractérisée « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles » C. civ., art. 112). Les règles du Code civil proposent alors les techniques de prise en compte des affaires de l’absent, en un régime organisé en deux étapes successives et constatées par le juge : la présomption d’absence dure dix ans (A) puis la déclaration d'absence (B).

 

A - La présomption d'absence

 

            La présomption d’absence est une présomption de vie. On suppose que l’absent est vivant, même si on ne sait où et donc qu’il peut, qu’il va revenir, car aucun élément ne permet de suspecter la mort de la personne.

 

Elle joue dans certaines conditions, elle produit certains effets.

 

            1°) Les conditions de mise en oeuvre de la présomption d'absence sont prévues par l'article 112 du Code civil. Pour qu'une présomption d'absence puisse être constatée, il faut et il suffit qu'une personne ait cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles.

 

            La loi n'impose aucun délai. La présomption d'absence doit être demandée auprès du dernier domicile de celui dont on cherche à faire déclarer l'absence.       La demande peut être formée par toute personne intéressée ou par le Ministère public.

 

            2°) Les effets de la présomption d'absence relèvent des articles 113 et suivants du Code civil.

 

            - Le présumé absent est présumé vivant (articles 128 a contrario et 725 du Code civil). On organise la protection du patrimoine du présumé absent par voie de représentation : le juge désigne un parent de l'absent (ou un tiers) pour le représenter (sauf si l'absent a laissé une procuration ou si le régime matrimonial suffit : le conjoint de l'absent le représentera) ; il sera l’administrateur légal  judiciairement contrôlé, de l’absent. Il s’agit en effet d’assurer la protection des biens, des affaires de l’absent, comme s’il devait revenir.

 

            Le juge des tutelles assure le contrôle de l’administrateur légal à qui il doit des compte, il fixe le montant des sommes nécessaire à l’entretien de la famille, des enfants, la rémunération éventuelle de l’administrateur légal, etc.

           

D'un point de vue extrapatrimonial, le présumé absent existe, son mariage n'est pas dissous :

            - Si le présumé absent reparaît (art.118 C.civ.), il reprend possession de ses biens.

- Si le présumé absent ne reparaît pas, s'ouvre la deuxième phase du mécanisme.

 

B. – La déclaration d'absence

 

            Si l'absence se prolonge, la mort devient probable pour expliquer l’absence ; il faut en outre règles le problème des biens de l’absent, la situation de son épouse. Le tribunal peut alors prononcer un jugement de déclaration d'absence dont les effets sont importants (2) et les conditions rigoureuses (1).

 

            1. – Les conditions de la déclaration d'absence

 

            Elles sont prévues par les articles 122 et suivants du Code civil. La loi impose en l'occurrence un délai qui varie selon les cas :

 

            - s'il y a eu constatation en justice de la présomption d'absence, le délai est de 10 ans à compter du jugement de présomption d’absence;

- s'il n'y a pas eu de constatation judiciaire de présomption d'absence, la déclaration d'absence est possible au bout de 20 ans à compter des dernières nouvelles (C. civ., art. 122).

           

Le juge compétent est, ici, le Tribunal de Grande Instance (et non plus le juge des tutelles). La requête adressée au tribunal peut être faite toute personne intéressée ou par le Ministère public. Mais la loi exige qu'une large publicité soit donnée à celle-ci : la requête doit être publiée dans la presse du lieu où l'absent a eu sa dernière résidence, dans deux journaux différents, voire procéder à toute mesure de publicité qu’il jugerait utile. Le jugement ne peut être rendu qu'un an, au moins, après cette publication. Le jugement déclaratif d'absence est soumis à la même publicité que la requête. Il est retranscrit sur les registres de l'état civil et devient opposable aux tiers.

 

            2. – Les effets de la déclaration d'absence (C.civ., art.128 et s.)

 

            La déclaration d'absence est prononcée par le TGI et elle produit, sans rétroactivité, tous les effets du décès : ouverture de la succession du déclaré absent et dissolution de son mariage.

 

            La déclaration d'absence présume la mort : la succession de l’absent est ouverte, le régime matrimonial est dissous, etc.

 

Si l'absent reparaît ou si son existence est prouvée avant le jugement de déclaration d’absence (par exemple après la requête), il reprend tous ses droits.

 

Si l’absent reparaît ou que son existence est prouvée après le jugement, l’absent ou le ministère public peut demander son annulation (C. civ.,  art. 129) et le jugement d’annulation fera l’objet de mesures de publicité similaires à celles du jugement de déclaration d’absence.

 

Les effets de l’annulation sont cependant limités.

 

            - du point de vue patrimonial, les héritiers doivent lui restituer tous ses biens, mais dans l'état où ils se trouvent ou le prix de ceux qui ont été aliénés (les héritiers conservent les revenus des biens sauf si la déclaration d'absence a été frauduleuse);

            - du point de vue extra-patrimonial : en tout état de cause, le mariage de l'absent demeure dissous (art.132 C.civ.). Le conjoint de celui dont l'absence a été déclarée peut se remarier l'esprit tranquille (pas de risque de polygamie).

 

            Mais il est certains cas dans lesquels ce régime paraît inadapté tant le décès de l'absent paraît certain. Le régime de la disparition pourvoit à ces hypothèses.

 

II - LA DISPARITION (C. civ., art. 88 à 92)

 

            A l'origine, le Code civil n'autorisait la preuve du décès que par un acte de décès dressé après constatation de la mort en présence du corps. Mais, dans le même temps, la procédure de l'absence paraissait inadaptée aux personnes disparues lors de catastrophes minières, de naufrages et de guerre.

 

            Depuis 1945, le juge peut constater judiciairement le décès lorsqu'une personne a disparu « dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger » (C. civ., art. 88), sans que son corps n'ait été retrouvé, ce qui est le cas des personnes victimes de catastrophes, de victimes de certains actes de guerre ou d’aventuriers victimes d’accidents : le marin perdu en haute mer, le soldat qui ne revient pas d’une mission, les passagers d’un vol écrasé en montagne, les alpinistes perdus en montagne, les millions de personnes déportées et massacrées en Allemagne pendant la Seconde guerre mondiale, etc. Dans ces situations, une forte présomption de décès pèse sur la personne disparue, malgré l’absence de corps pour en assurer la preuve, et l’incertitude doit être levée d’une façon ou d’une autre.

 

            Le droit français permet l’organisation d’une procédure de déclaration judiciaire de décès d’un français disparu en France ou hors de France (, C. civ., art. 88, al. 1), d’un étranger ou d’un apatride disparu en France ou à bord d’un bâtiment ou d’un aéronef français, ou encore à l’étranger s’il avait sa résidence habituelle en France (C. civ. Art. 88, al. 2).

 

            La juridiction compétente est le Tribunal de Grande Instance du lieu de la disparition ou du domicile du disparu.

 

            - Le tribunal est saisi par le Ministère public ou par toute personne intéressée qui doit le faire par l’intermédiaire du Ministère public, selon des règles de compétence assez complexes déterminées par l’article 89 du Code civil.

            - Le tribunal fixe, par le jugement déclaratif de décès, la date présumée du décès en tenant compte des circonstances de la cause, sinon au jour de la disparition. Le jugement vaut alors acte de décès et est publié sur le registre de l’Etat civil.

            - Sauf cette possible rétroactivité, les effets du jugement sont ceux d'un jugement déclaratif d'absence : la personne est donc réputée décédée, la succession est ouverte, le mariage est dissous, etc.

 

            Si cependant, par extraordinaire, le décédé revient (et si c’est le même, Comp. Le retour de Martin Guerre et Voyage au bout de l’enfer (Deer Hunter), de M. Cimino), le présumé décédé peut demander l’annulation du jugement déclaratif dans les mêmes conditions qu’en matière d’absence.

 

SECTION 2 – LA considération DE LA PERSONNE humaine

 

            Ici tout est dans l’adjectif : personne humaine. Parce qu'elle est unique et sacrée, le juge et le législateur protègent la personne humaine sous son aspect physique et sous son aspect moral  à travers plusieurs questions : Celle de l'intégrité physique de la personne (§ 1), Celle de la liberté physique de la personne (§ 2), Celle des attributs de la personnalité (§ 3).

 

            C’est une considération très récente (Comp. P. Murat, réflexions sur la distinction être humain et personne juridique, Dr. Famille, 1997, Chr., n°9, X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, 2003). Que celle de la personne humaine en tant que substance, en tant que telle, en tant que réalité cellulaire, chromosomique mais aussi pensant, cérébral : une personne considérée comme telle, comme susceptible de démembrements, divisable en éléments et produits du corps humain, comme personne disposant d’une intimité, d’une image, etc. toute question radicalement différentes, et ignorées des règles du droit civil classique, sauf pour la question de le protection de la vie privée. Ce sont surtout les progrès de la science contemporaine, de la science biologique, médicale, génétique mais également les évolutions de la société de l’information, qui ont modifié l’approche faite sur la personne humaine, d’une part par une conscience du regard de l’homme sur son propre corps, sur sa vie, mais également de la convoitise sur ces éléments, la marchandisation du corps et des informations sur les personnes (comp. M. Crichton, Next, 2006, A. Huxley, Le meilleur des mondes, 1931).

 

            Les premières réflexions ont été portées sur le respect de la personne dans sa personnalité, à travers la théorie des droits de la personnalité, à la fin du XIXème et surtout au cours du XXème siècle, permettant à une personne de se protéger, par voie d’actions en justice, pour assurer le respect de sa vie privée (C. civ., art. 9.), de son domicile, etc. Le plus souvent sur le fondement des règles du droit de la responsabilité civile : constitue une faute le fait de ne pas respecter ces droits de la personne (physique ou morale, d’ailleurs).

 

            Cependant, l’élément le plus novateur, le plus discuté et ce faisant le plus complexe et le plus intéressant, reste celui de la considération du respect de la personne prise comme corps humain, au-delà de la personne prise comme pesonnalité.

 

§ 1 – Le corps humain, L'INTEGRITE PHYSIQUE de la personne : la protection de la vie et du corps humain

 

De corpore jus. Le droit s’est toujours préoccupé, à des degrés divers, de la protection du corps humain. Le droit pénal en est l’aspect le plus remarquable, où de nombreuses incriminations répriment les atteintes à l'intégrité corporelle (l'homicide volontaire ou non, les coups et blessures, le viol).

 

Toutefois, cette prise en compte du corps humain est très indirecte et ce n’est pas le corps humain qui intéresse le pénaliste, mais la protection de la société ou des victimes en tant qu’élément de ce corps social, point le corps humain comme la base de droits, de règles juridiques particulières, de même que les règles civiles que la naissance ou la mort étaient, et sont toujours, envisagées comme des règles conséquentialistes :ce sont les effets de la naissance ou de la mort qui importent.

 

            C’est la révolution médicale, biologique, génétique qui a emporté les plus grandes réflexions et bouleversement, à la fin du XXème siècle.

 

Deux grands principes cohabitent, le principe de l'indisponibilité du corps humain, c'est-à-dire qu'on ne peut disposer soi-même de son propre corps. Ainsi le Droit civil déclare nulles toutes les conventions concernant le corps humain : on dit de la personne humaine qu'elle est hors du commerce (ex. : TGI Paris, 3 juin 1969, Aff. de « la rose tatouée » et comp. Le Tatoué)  et le principe de l’inviolabilité du corps humain.

 

            Les progrès de la science, biologique, médicale,  biomédicale, génétique ont singulièrement accéléré cet intérêt.

 

- Dès 1887 une loi assurait la possibilité pour une personne de « faire don de son corps à la science ».

 

            - En matière de greffes : la loi n°49-890 du 7 juillet 1949 permettant la pratique de la greffe de cornée grâce à l'aide de donneurs d'yeux volontaires et surtout la loi n°76-1181 du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements d'organes dite loi Caillavet qui, en l'absence de refus de la personne décédée, présume son consentement et n'admet aucune contrepartie pécuniaire. La loi adoptée le 23 décembre 1993 a en outre réorganisé le système de gestion des transplantations en créant un établissement public ad hoc.

 

            - En matière de don de sang, la loi de 1952 a imposé le bénévolat et la loi n°93-5 du 4 janvier 1993 relative à la sécurité en matière de transfusion sanguine est venue réorganiser le système transfusionnel français en confirmant les principes éthiques de bénévolat, de gratuité et d'anonymat.

 

- En 1967, en matière de contraception, la loi Neuwirth admettait la contraception féminine : la « pilule »

 

            - En matière de procréation médicalement assistée, l'article 13 de la loi n°91-1406 du 31 décembre 1991 portant diverses dispositions d'ordre social a posé le principe de la gratuité du don de sperme, interdit l'insémination avec du sperme frais et réservé à des établissements autorisés le recueil et la conservation du sperme (CECOS). Quant aux activités du PMA, elles sont encadrées par les deux décrets  Barzac  n°88-327 et 88-328 du 8 avril 1988 qui ont organisé le contrôle des établissements autorisés à recourir à ces techniques et institué une Commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction.

 

            - En matière de diagnostic prénatal, un arrêté du 12 avril 1988 soumet à autorisation les laboratoires qui pratiquent ces examens.

 

            - Enfin en ce qui concerne les expérimentations médicales sur l'homme, la loi Huriet du 20 décembre 1988 modifiée relative à la protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales et ses conséquences sur les essais en matière d'innovation thérapeutique médicamenteuse autorise de telles recherches, même lorsqu'elles ne sont pas effectuées au bénéfice individuel direct des personnes qu'elles utilisent, mais les soumet à leur consentement libre, éclairé et exprès et les place sous la surveillance de comités consultatifs de protection des personnes (CCPPRB).

 

            - La loi du 15 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse a légalisé l’avortement. Elle a été révisée par une loi du 4 juillet 2001.

 

- Le tout aboutissant à la loi dite « bioéthique » du 29 juillet 1994, révisée par la loi du 6 août 2004, qui inscrit, dans le Code civil, un chapitre intitulé, « Du respect du corps humain », consacrant le droit du corps humain, de corpore jus, à travers des règles de principe, d’ordre public, assurant la primauté et la dignité de la personne humaine, la garantie du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’extra-commercialité des éléments du corps humain, la prohibition de certaines pratiques comme l’eugénisme ou les conventions de gestation pour autrui, etc., non sans un certain paradoxe puisque, ce faisant la juridicisation du corps humain assure l’entrée du corps humain dans le commerce juridique.

 

            - Enfin, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, comprend nombre de dispositions qui complètent ou fondent certaines de ces règles.

 

            Toutes ces règles peuvent être regroupées en plusieurs catégories : la juridicisation du corps humain (I) ce qui conduit à la protection de la vie (II) et à la protection du corps humain (III).

 

LA SUITE

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collaboration libérale : la possibilité d'une île (de la tentation...)
ACTUALITE DROIT SOCIAL (Droit du travail et protection sociale) - janvier 2010
Les obligations de l’employeur suite à la visite médicale de reprise.
Actualité de droit de la sécurité sociale (2010-1)

Environnement

AZF, 10 ans après

La taxe carbone par Bruxelles ?

Faut-il un "Grenelle III" de l'environnement" ?

Les limites du principe de précaution en droit civil
La taxe carbone, une usine à gaz (défectueuse?)

Depollution d'un site industriel
Grande distribution
Les liens d’affiliation dans la grande distribution (suite)
relation d’affiliation dans la grande distribution et concurrence
Libertés

Avertissement de la Cnil à une entreprise de soutien scolaire

La CNIL suspend deux systèmes de contrôle des salariés

lalettrelexcellis

lalettreLexcellis 012011

lalettrelexcellis 02/2010
lalettrelexcellis 01/2010
Marques
De l’appréciation de la contrefaçon et du juge compétent

Publicité et promotion des ventes 

Publicité comparative et argument environnemental

Toutes les prestations à distance n’ouvrent pas droit de rétractation

La licéité des ventes liées non agressives et non trompeusesPublicité comparative, concurrence déloyale et grande distribution
Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques
En France, les prix des partitions musicales sont libres
Indisponibilité des produits et publicité trompeuse

opérateur téléphonique et information incomplète sur ses tarifs
Les loteries publicitaires à nouveau autorisées en France
Leclerc doit cesser sa pub sur les médicaments
Un nouvel exemple de publicité trompeuse : s’octroyer indument la propriété d’un brevet
A propos des œuvres de commande pour la réalisation d’une « œuvre publicitaire »
Santé
l'arbitrage médical n'est pas abusif

Responsabilité médicale : indemnisation de la perte de chance de voir limiter une infirmité cérébrale
Obligation d'information en droit médical

Sport

Le contrat de joueur professionnel non homologué n’est pas nul  

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Actualités de droit économique

 

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