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Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 Volume 1-III  Les personnes physiques

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché


  LE PRECEDENT

 

            I. – la considération juridique du corps humain

 

C’est un grand mystère juridique, un véritable tabou, peu levé (comp. cependant et notamment le très excellent F. Zénati et T Revet, Droit des personnes, Puf, 2007, n°269 s. où les auteurs, après avoir posé les éléments de la notion de corps humain et avoir défini le rapport d’une personne sur son corps comme une relation d’appropriation, établissent son régime en utilisant, à dessein, le vocabulaire du droit des biens), dans lequel sont essentiellement établis des principes : celui de l’inviolabilité du corps humain, de son non patrimonialité, le principe de la dignité de la personne humaine qui permettent d’assurer la protection de la vie et du corps humain, l’interdiction des pratiques eugéniques, comme le clonage, dans les conditions notamment posées par l’article 16-4, al. 3 et 4 du Code civil :

 

 

« Nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine.

Toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite.

Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée.

Sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne ».

 

Deux hypothèses peuvent être formulées.

 

– Classiquement, on admet que le corps humain n’étant pas dans la catégorie des biens, puisque la patrimonialité du corps est exclue, il en résulte, par logique, que le corps relève de la catégorie des personnes et, d’ailleurs, tout le régime révèle un régime de protection propre à celui des personnes. Le corps serait ainsi l’objet d’un droit de la personnalité ou bien, plus rapprochée de la conception suivante, il serait une « chose commune » non susceptible d’appropriation.

 

 

– Cette considération est cependant difficile dès lors que le corps humain est entré dans le paysage juridique comme c’est le cas depuis 1994 notamment. La personne ainsi envisagée, dans sa réalité physique, cellulaire, n’est pas la personne, sujet de droit, des règles classiques du Code civil, mais au contraire comme un objet de droit, aboutissant à cet apparent paradoxe que la personne juridique dispose ainsi de droit sur sa personne humaine : « chacun à droit au respect de son corps » proclame ainsi l’article 16-1, al.1 du Code civil. Chacun, c’est-à-dire toute personne juridique, dispose d’un droit, subjectif, par exemple le droit au respect, qui porte sur cet objet de droit qu’est le corps.

 

 

C’est ainsi que le corps, les éléments du corps, les produits du corps humain sont des objets de droit et, ce faisant des choses, des choses particulières, ne relevant pas de la catégorie des choses ordinaires, les choses humaines (E. Bayer, Les choses humaines, Th. Toulouse, 2003). Simplement, les règles posent que cet objet de droit qu’est le corps ne peut faire l’objet d’un droit patrimonial ou de convention ayant pour effet de lui donner une valeur patrimoniale. F. Zénati et T. Revet considèrent alors que le droit de la personne sur son corps est un droit de propriété.

 

 

            Le statut de l’embryon pose alors de grandes difficultés. Tout dépend de la conception de l’on adopte de la personne et de la personne juridique, étant entendu que la personne n’existe, en tant que personne juridique et en tant que personne humaine, qu’avec la naissance, l’embryon étant une partie du corps de sa mère.

 

Mais le droit a modèle la nature, ou en tout cas est une interprétation de la nature. Reconnaître cette infirmité du droit permet alors d’envisager des solutions alternatives, par exemple lorsque l’article 16 du Code civil dispose, comme entame du chapitre consacré au respect du corps humain que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ». «L’être humain dès le commencement de sa vie », il y a là une contradiction à observer le commencement de la vie, au moment de la procréation, et identifier alors, un « être humain ».

 

En effet, l’affirmation que tout homme acquiert la personnalité juridique du seul fait de la naissance ne règle pas la question de la définition de la personne : est-ce que la notion de personne est la même que celle de personne juridique : avant la naissance, l’embryon ou le fœtus ne sont donc pas une personne, ou peut-on distinguer la notion de personne et celle de personne juridique ? La distinction est essentielle : dans le premier cas, la protection de la personne est consubstantielle de la reconnaissance de la personnalité juridique, de la naissance donc. Dans le second, la protection de la personne peut être assurée malgré le fait qu’elle ne dispose pas de la personnalité juridique, dès la conception. Ces questions sont absolument fondamentales, nous les aborderons également (V. A. Mirkovic, La notion de personne humaine, Th. Paris II, 2001). Par exemple, le Comité consultatif National d’Ethique avait émis un avis, le 23 mai 1984, par lequel « l’embryon ou le fœtus doit être considéré comme une personne humaine potentielle qui est ou a été vivante et dont le respect s’impose » (JCP 1985, I, 3191). Par ailleurs, à l’occasion de l’examen de la loi Bioéthique de 1994, le Conseil constitutionnel avait, dans sa décision du 27 juillet 1994 (JO 29 juill. 1994, p. 11024) considéré que « le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie n’est pas applicables aux embryons in vitro qui ne bénéficient que de garanties spéciales », confirmant l’option de la non protection de l’enfant simplement conçu choisie par la loi bioéthique de 1994. Ainsi, l’embryon, peut être congelé, détruit, réimplanter, faire l’objet d’expérimentations, etc.

 

            D’une façon générale, le droit civil français s’en tient à ces quelques principes qui alimentent le flou de la distinction alors même qu’ils reposent sur un socle apparemment sûr :

 

– L’embryon, c’est-à-dire l’enfant simplement conçu, l’enfant in utero, n’est en principe pas une personne.

 

– Il n’est pas une personne mais il n’est pas non plus traité comme une chose. Ainsi peut-il être accueilli (adopté ?) ans des conditions particulières, par exemple par un couple stérile, dans des conditions contrôlées par la loi : ce sont toutes les procédures de fécondation in vitro, les « procréations médicalement assistées » (PMA) que nous étudierons plus tard.

 

– Il n’est pas une personne ce dont il résulte que la mère peut librement disposer de l’enfant conçu in utero : elle dispose d’une droit de procéder à une interruption volontaire de grossesse, par curetage ou par aspiration. Pourtant, la loi du 15 janvier 1975 sur l’IVG pose des conditions assez strictes. Ainsi, la mère qui décide de procéder une IVG doit présenter un « Etat de détresse » dont elle est seule juge pendant les douze premières semaines. Au-delà, ce sont les médecins qui peuvent en décider.

 

– Il n’est pas une personne et peut donc, être tué. C’est toute la question du « décès » accidentel de l’embryon comme un arrêt du 29 juin 2001 de l’assemblée plénière de la cour de cassation l’avait posée. Le conducteur d’un véhicule avait été poursuivi pour atteinte volontaire à la vie d’un enfant à naître alors qu’il avait blessé une femme enceinte de six mois, victime d’une fausse couche à la suite de cet accident : « le principe de légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal, réprimant l’homicide involontaire d’autrui, soit étendue au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus (JCP 2001, II, 10560, note M.-L. Rassat).

 

Il en résulte dont que le fœtus ou l’embryon, n’étant pas une personne, il n’est pas « autrui » dans le cadre de l’article 221-6 du Code pénal. L’enjeu est considérable : reconnaître la protection de l’embryon est-il de nature à concurrencer la loi de 1975 sur l’IVG ?

 

La loi sur l’IVG reconnaît le droit à la vie, d’une part, et limite les possibilités de supprimer les embryons dans ces cas exceptionnels. Est-ce pour autant admettre que l’embryon est une chose, un petit amas de  cellules sans vie ? Peut-on admettre qu’un embryon est une personne sans remettre en question le droit à l’IVG ? La distinction est peut-être trop subtile pour le commun des justiciables et les esprits faibles. D’ailleurs, la proposition de loi Garaud sur l’interruption volontaire de grossesse (IIG), se présente comme non contradictoire avec la loi sur l’IVG ; elle a soulevé un tel tollé qu’elle a dû être retirée

 

            II. – La protection de la vie

 

            A. – Droit à la vie

           

            1. – La protection de la vie met en jeu la question de l’IVG, en premier. L’article 1er de la loi Veil du 15 janvier 1975 relative à l’IVG dispose que « la loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie » de sorte qu’il « ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité ».

 

De même l’article 16 du Code civil, institué par la loi bioéthique de 1994, assure que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci, et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie », de même encore que la plupart des grandes déclaration universelles modernes (Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, art. 3, Pacte international de New York de 1966, art. 6 § 1,CEDH, art. 2, Charte de l’UE, art. 3 § 1)

 

            Le droit à la protection de la vie est cependant un droit qui n’est pas absolu puisque la mère peut, pendant les 12 premières semaines de la grossesse, décider d’y mettre fin (C.s.p., art. 2212-1) en raison de son « état de détresse », voire au-delà en cas de péril grave pour sa santé ou en cas de risque que l’enfant soit atteint d’une affection particulièrement grave et incurable. On mesure cependant la distance qui existe entre la reconnaissance juridique d’un droit à la vie dès la conception et la non reconnaissance de la personne dès ce moment, et les conceptions philosophiques ou religieuses qui prétendent le contraire : la mère et l’embryon forment-ils une unité cellulaire et organique ou au contraire une pluralité, liée à l’unicité originelle de l’enfant ? C’est la réponse à cette question, extraordinairement complexe, qui est en jeu dans la mesure où de cette réponse dépend la validité de l’IVG, voire de certaines techniques de contraception.

 

            2. – Les techniques de procréation médicalement assistée (PMA) prennent une part active à ce débat, en opposant les techniques de reproduction naturelles et les techniques médicalement assistées. L’avantage pour les couples stériles est évident. Les inconvénients, à côté, sont dérisoires et pourtant essentiels : on passe d’un droit de l’enfant, dans lequel il est le centre, à un droit à l’enfant, un droit au profit de ses parents.

 

            B. – Droit à la mort ?

 

            Parallèlement, et surtout depuis quelques années, se pose la question du droit à la mort.

 

            1. – La question concerne le fait de se donner la mort, par le suicide. Autrefois, le suicide était prohibé : on faisait le procès d’un cadavre. L’absence de réglementation d’aujourd’hui ne signifie pas que le suicide est autorisé, cela n’a pas de sens, mais qu’il n’est pas sanctionné. La différence est fondamentale : si le suicide n’est pas interdit, il n’en résulte cependant pas que  la personne dispose d’un droit sur son propre corps.

 

2. – Le question concerne, n second, l’euthanasie,  la mort douce en grec. Plusieurs propositions de loi ont été déposées (V. J. Pousson-Petit, Propos paradoxaux sur l’euthanasie à partir de textes récents, Dr. Famille, fev. 2001, p. 4) et l’on pourrait se demander si l’instauration d’un principe de respect de la dignité de la personne humaine (C. s. p. art. 1110-2) dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malade et à la qualité du système de santé ne légitime pas certaines formes d’euthanasie. De façon minimale, la législation s’oriente vers la notion de soins palliatifs, par exemple à travers l’article 1110-5 du C.s. p., toujours à la suite de la loi du 4 mars 2002, qui dispose que « toute personne a le droit de recevoir des soins visant à soulager sa douleur, celle-ci doit en toute circonstance être prévenue, évaluée, prise en compte et traitée, les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu’à la mort »

 

           

Il reste donc que l’euthanasie est interdite en France ce qui soumet ses auteurs aux foudres du droit pénal, comme l’affaire récente du jeune  Vincent Imbert en a fait la démonstration. On distingue cependant les formes d’euthanasie active, des formes d’euthanasie passive et du refus de soins par le patient, autorisé depuis la loi du 9 juin 1999. Mais ces frontières sont très floues dans la mesure où la loi prévoit que le patient peut s’opposer à toute forme d’acharnement thérapeutique et alors que le médecin doit, aux termes du Code de déontologie médicale, s’efforcer de soulager les douleurs du patient. Il demeure  cependant que la jurisprudence reste ferme pour maintenir le principe de l’interdiction de l’euthanasie (Cf. CE 20 déc. 2001, D. 2001, IR, 595, suspension d’un médecin qui avait procédé à une injection de chlorure de potassium). Cependant, la pratique pénale montre une relative clémence envers les personnes pénalement poursuivie du chef d’homicide dans une situation d’euthanasie, les « meurtriers par pitié », comme on les appelle parfois.

 

La question rebondit depuis la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie qui permet à un patient d’imposer au médecin son choix de fin de vie. L’article L. 1111-10 du CSP dispose ainsi que : « Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, décide de limiter ou d'arrêter tout traitement, le médecin respecte sa volonté après l'avoir informée des conséquences de son choix. La décision du malade est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10 » et permet ainsi de protéger le médecin confronté à un refus de soin d’un patient, la décision de ce dernier étant consignée dans son dossier médical.

Ces règles renversent donc la jurisprudence passée qui imposaient au médecin de ne pas suivre l’avis du patient et donc leur imposaient un certain acharnement thérapeutique, validant donc l’euthanasie passive.

 

Toutefois, l’article L. 1110-5 du CSP dispose également à propos du droit de chacun d’être informé de son état de santé et de recevoir des soins appropriés et notamment en cas d’affection grave et incurable (dernier alinéa), la possibilité d’appliquer un traitement susceptible d’abréger sa vie :

 

« Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas, en l'état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté.

Ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris. Dans ce cas, le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10.

Les dispositions du premier alinéa s'appliquent sans préjudice de l'obligation de sécurité à laquelle est tenu tout fournisseur de produit de santé, ni des dispositions du titre II du livre Ier de la première partie du présent code.

Toute personne a le droit de recevoir des soins visant à soulager sa douleur. Celle-ci doit être en toute circonstance prévenue, évaluée, prise en compte et traitée.

Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu'à la mort. Si le médecin constate qu'il ne peut soulager la souffrance d'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, qu'en lui appliquant un traitement qui peut avoir pour effet secondaire d'abréger sa vie, il doit en informer le malade, sans préjudice des dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 1111-2, la personne de confiance visée à l'article L. 1111-6, la famille ou, à défaut, un des proches. La procédure suivie est inscrite dans le dossier médical ».

 

            3. – La question concerne également le problème de l’indemnisation de la personne née handicapée, à la suite de l’affaire Perruche (Ass. plén., 17 nov. 2000 : JCP 2000, II, 10438, concl. J. Sainte-Rose, rapp. P. Sargos, note F. Chabas D. 2000, 336 note P. Jourdain ; RTD civ. 2001, p. 146, obs. P. Jourdain. V. A. Pélissier, L'incidence de l'arrêt Perruche sur la responsabilité médicale : Cah. dr. ent. 2001/1 et et réfs. ; Ass. Plén., 13 juill. 2001, D. 2001, 2325, note P. J. Jourdain ; Gaz. Pal. 7-8 sept. 2001, note J. Guigue ; JCP 2001, II, 10601, concl. J. Sainte-Rose, note F. Chabas ; RGDA 2001, n° 3, p. 751, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. sept. 2001, p. 3, obs. H. Groutel ; Ass. Plén. 28 nov. 2001 cit. in. A. Pélissier, Le point sur la « précision » de l’arrêt Perruche par l’Assemblée plénière, cah. dr. ent. 2002/1) : le petit Nicolas Perruche avait subi tout une série de malformations congénitales dues à la rubéole contractée par sa mère durant sa grossesse. Or, sa mère avait procédé à un examen de façon à repérer une éventuelle rubéole et fait savoir qu’elle entendait procéder à une IVG en cas d’examen positif. Le laboratoire d’analyse médicale répondit que tel n’était point le cas…et se trompa. Il y avait préjudice, pour les parents, comme pour l’enfant, il y avait faute médicale, mais y avait-il un lien de causalité, la faute était-elle la cause du dommage ? Oui répondit la Cour de cassation, provoquant une déferlante médiatique, dans la mesure où la cause est, pour le moins, très indirecte : la faute est à l’origine de la naissance de l’enfant (l’IVG n’a pas eu lieu) mais la faute n’est pas à l’origine du handicap. La loi du 4 mars 2002 a prévu dans un Titre consacré à la solidarité avec les personnes handicapées une disposition spéciale pour « casser » la jurisprudence Perruche, que « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance », interdisant donc de demander réparation du fait d’être né handicapé et donc de ne pas avoir été supprimé au cours de la gestation. Or, ce  texte a été,n en quelques sorte, écarté par une série d’importants arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 24 janvier 2006 (Bull. civ. I, n° 28, 29, 30, 31 p. 26, JCP , éd. G, 2006, II, II, 10062, obs. A.Gouttenoire et S. Porchy-Simon). L’essentiel de  ces arrêts se trouve ainsi présenté :

Attendu que, comme l’avait retenu à bon droit la cour d’appel, dès lors que la faute commise par le médecin dans l’exécution du contrat formé avec Mme Y... avait empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse pour motif thérapeutique afin d’éviter la naissance d’une enfant atteinte d’un handicap et que les conditions médicales d’une telle interruption étaient réunies, l’enfant pouvait, avant l’entrée en vigueur de l’article 1er-I de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé demander la réparation du préjudice résultant de son handicap et causé par la faute retenue ;

Attendu que l’article 1er-I de ladite loi, déclaré applicable aux instances en cours énonce que “nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance, que lorsque la responsabilité d’un professionnel de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice, que ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap et que la compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale” ;

         Attendu, toutefois, que si une personne peut être privée d’un droit de créance en réparation d’une action en responsabilité, c’est à la condition selon l’article 1er du protocole n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens ; que tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’article 1er-I, en prohibant l’action de l’enfant et en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de l’enfant tout au long de la vie, a institué un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale, quand les époux Y... pouvaient, en l’état de la jurisprudence applicable avant l’entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur fille serait indemnisée au titre du préjudice résultant de son handicap ; d’où il suit, ladite loi n’étant pas applicable au présent litige, que le premier moyen pris en sa première branche du pourvoi formé par la Fondation Bagatelle et Mme X... et le moyen unique du pourvoi formé par la société Axa assurances sont inopérants et que le premier moyen du pourvoi formé par la Fondation Bagatelle et Mme X... pris en sa seconde branche n’est pas fondé ».

 

 

III. – La protection du corps humain

 

A - Le respect du corps humain

 

Le corps humain est le support charnel de la personne mais également de son esprit : mens sana in corpore sano, le corps et l’âme ne font qu’un, etc, l’unité du corps est retenue depuis toujours. L’évolution des pratiques médicales, de recherche et thérapeutiques, a justifié la prise en compte juridique de ces conceptions, par la loi Bioéthique n°94-653 du 29 juillet 1994, introduisant les articles 16 et suivants dans le Code civil, aujourd’hui en voie de révision.

 

L’ensemble des difficultés repose sur la difficile question de l’appropriation du corps humain, des éléments du corps humains (organes) et des produits du corps humain (lait, cheveux, sang, gamètes, etc) ? Est-il une chose et en ce cas qui en est propriétaire ? N’est-il pas une chose, et en ce cas quel est le régime de sa protection ? Est-il une chose au régime spécial ?

 

On peut envisager deux grands principes qui en découlent, le principe de l’inviolabilité du corps humain (1), et celui de l’indisponibilité du corps humain (2).

 

1. – Le principe de l’inviolabilité du corps humain

           

a. –  Contenu du principe de l’inviolabilité du corps humain

 

L’article 16 du Code civil dispose que « la loi assure la primauté de la personne et interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit ce respect à l’être humain dès le commencement de sa vie ». L’article 16-1, al.2 du Code civil poursuit de manière encore plus claire : « Le corps humain est inviolable ».

 

Le corps humain est inviolable (C. civ., art. 16-1, al.2). C’est l’affirmation du caractère sacré du corps humain : Noli me tangere.

 

La formule est formidable, grande et sobre… mais déjà pleine de contradictions ou d’imprécisions. « La loi… garantit ce respect à l’être humain… » mais le peut-elle ? et comment ? et où ? … « Le commencement de sa vie » déterminant le début du principe de primauté de l’être humain est-il conforme à la loi Veil par exemple ? et cette protection s’étend jusqu’à quand, à l’heure où les débats sur l’euthanasie menacent le respect de la personne humaine la fin de la vie.

 

La loi va donc bien au delà du seul respect de l'intégrité physique pour protéger la dignité même de l'homme. On peut se demander si un texte de loi était bien utile à cette fin au regard de la jurisprudence antérieure qui assurait déjà cette police.

 

Dans le même esprit, la loi nouvelle affirme l'existence d'un véritable droit subjectif de chacun sur son propre corps (art.16-1 al.1er) : « Chacun à droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable ».

 

Bien entendu, ce texte justifie les sanctions pénales des atteintes au corps (coups et blessures, etc .) et des tolérances sont admises par l’usage, notamment l’exemple classique des corrections, pour autant qu’elles soient légères, dans le cadre de l’éducation des enfants. En revanche, ce texte, d’ailleurs renforcé par l’article 3 de la CEDH qui interdit la torture, les traitements inhumains ou dégradants et qui permet de sanctionner des atteintes physiques ou morales ou humiliantes, mais encore toute forme de détention d’une personne, autre qu’ordonnée en matière pénale.

 

La possibilité d’autoriser une atteinte au corps humain. L’article 16-3 enchaîne : « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir».

 

L’atteinte au corps humain est donc possible mais de manière exceptionnelle, avec le consentement préalable ou en cas d’urgence de l’intéressé, et surtout pour satisfaire des nécessités médicales.

Observons que, depuis 1999, le terme « médical », large, a remplacé le terme « thérapeutique » plus étroit de façon à tenir compte des aspects psychologiques de la question, en matière de chirurgie esthétique non réparatrice mais de confort, ou bien s’agissant du transsexualisme et que la loi de 2004 a ajouté l’hypothèse de l’intérêt thérapeutique d’autrui, qui vise les cas de transplantation d’organes, et du recueil du consentement.

En outre, cela n’interdit pas des pratiques d’auto-atteinte, comme les tatouages, le percing, voire des relations sadomasochistes (Comp. CEDH, 17 févr. 2005, K.A et A.D c/Belgique), RTDCiv. Obs. J.-P. Marguénaud) lesquelles sont justifiées par le consentement des personnes qui s’y adonnent et du droit au respect de la vie privée, avec cette réserve que les demandes d’arrêts de la personne doivent être entendues (dans l’arrêt de 1995, une personne était décédée…).

Bien entendu ces règles sont d’ordre public (C. civ., art. 16-9) de telle manière qu’il n’est pas possible, par convention, de renoncer à cette inviolabilité.

 

            Ce principe interdit donc :

 

            - l’expérimentation médicale non consentie ;

            - le traitement thérapeutique  non consenti, sauf urgence ou impossibilité de recueillir ce consentement ;

            - le traitement non thérapeutique, même consenti (les rebouteux et l’exercice illégal de la médecine).

 

L'inviolabilité du corps humain est individuelle (voir article 16-3) mais elle est aussi collective : nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine (article 16-4) : « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine » de sorte que « toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes est interdite » (Comp. Aldous Huxley, Le meilleur des mondes, à nouveau et A. Niccol, Bienvenue à Gattaca, 1998). La loi fournit deux illustrations de telles atteintes qui tiennent aux pratiques eugéniques et aux transformations génétiques dans le but de modifier la descendance d'une personne (art.16-4 al.3).

 

            b. – Limites du principe de l’inviolabilité du corps humain

 

            Il peut être porté atteinte à l'intégrité de la personne en cas de nécessité thérapeutique ou de recherche scientifique (art.16-3 et 16-4 al.3) : le médecin qui, nécessairement, porte atteinte à la personne effectue une atteinte légitime. Ces formules restrictives paraissent exclure toute autre exception à la règle de l'inviolabilité.

           

Le consentement de l'intéressé est nécessaire sauf si celui-ci n'est plus à même de consentir sauf dans quelques hypothèses, par exemple en matière de don d’organes. Cependant, le don d’organe ou de produit du corps humain (don de sang, de sperme, d’ovocytes, etc,) ne peut être effectué qu’à titre gratuit

 

De façon plus générale, les limites à ce principe sont légion, notamment, en matière d’IVG voire de techniques de stérilisation (cf . CSP, art. L. 2123-1).

 

De la même façon, le principe posé par l’article 16-4, interdisant l’eugénisme est d’une portée pratique assez faible, interdisant essentiellement le clonage humain, type brebis Dolly, ce qui justifie d’ailleurs la révision de la loi à propos du clonage à des fins thérapeutiques ou de recherche. Mais la sélection des personnes à naître est déjà possible, que ce soit grâce à la l’IVG ou grâce aux techniques de diagnostic prénatal.

 

Les principes posés par la loi sont donc insuffisants et contradictoires : notamment, l’article 16-1 dispose que le corps humain ses éléments et produits ne faire l’objet d’un droit patrimonial, alors pourtant que l’article 16-6 autorise le don d’organes ou de produits, même à titre gratuit, ce qui justifie la patrimonialisation des produits et éléments du corps humain. De même la directive n°98-44 du 7 juillet 1998 autorise la brevetabilité des inventions biotechnologiques et la prise de brevet sur un élément isolé du corps humain, voire sur une séquence génétique.

 

            2. – Le principe de l'indisponibilité du corps humain

 

            a. – Le contenu du principe

 

            Le principe de l’indisponibilité du corps humain est un corollaire du principe de le non patrimonialité du corps humain, tel que posé par l’article 16-1, al. 3 du Code civil « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial », mais également l’article 16-5 : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles », 16-6, 16-7, etc., le tout assorti de sanctions pénales (C. pén., art. 511-2, 511-4).

 

            Le corps humain, ses éléments et ses produits ne sont pas susceptibles d’appropriation, c’est ce qu’exprime le principe de non patrimonialité.

 

Le texte de l’article 16-3, al. 3 du Code civil révèle cependant une grande ambiguïté : les éléments ou produits du corps humain sont-ils des choses mais des choses sont hors commerce, indisponibles donc qui ne peuvent faire l’objet de contrats (on ne peut vendre son sang, ses gamètes, ses cheveux, son lait…) ou sont-ils indisponibles parce qu’ils ne sont pas des choses, malgré la formule maladroite du Code civil ? (Sur ces points V. par exemple F ; Zénati et T. Revet, Droit des personnes, Puf, 2007, n°268 s., F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes, la famille les incapacités, Dalloz, n° 65, Adde M. Gobert, Réflexions sur les sources du droit et les « principes » d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, RTD civ. 1992, p . 489, M.-A. Lhermitte Le corps hors du commerce, hors du marché, Arch. Phil. Dr., t. 55, 1988, p. 333).

 

            Le principe est permanent, avant (*) comme après (**) les lois « bioéthique » de 1994, qu’il est projeté de réformer (et v. documents  annexes).

 

            *. –  Avant la loi de 1994, la protection de l'intégrité physique de la personne restait assurée par des dispositions ponctuelles, dont l’affaire dite de la maternité de substitution dite aussi maternité pour autrui (les conventions de portage d'un enfant pour le compte d'un tiers sont nulles) offre un exemple fulgurant.

 

            La pratique est la suivante. Un couple stérile en raison de la femme et désireux d'avoir un enfant trouve une « mère porteuse » (il suffit de consulter l’Internet : on y trouve tout, surtout le pire). La « mère porteuse » conclut un contrat avec un couple stérile. L’objet de ce contrat est le suivant : le mari du couple va réaliser un don de gamètes avec lesquelles sera procédée une insémination artificielle de la « mère porteuse ». Celle-ci porte l'enfant au cours de la gestation. A la naissance de l’enfantil est déclaré au seul nom du père, la « mère porteuse », mère gestatrice, abandonne l’enfant et le couple stérile procède à l'adoption plénière de l'enfant, le tout bien entendu de façon rémunérée, disons entre 15 000 et 30 000 €.

 

Ces conventions ont été annulées par la jurisprudence comme contraires à l'ordre public. Le Conseil d'Etat a considéré que l'engagement d'abandon de l'enfant est contraire à un principe civil d'ordre public et à l'article 353-1-3° du Code pénal (C.E. Ass. 22 janvier 1988, « Association Les Cigognes »).

 

Ce fut surtout l’affaire Alma mater (du nom d’une association qui promouvait largement ce type de convention).Le TGI de Marseille, qui avait qualifié le contrat de contrat de « prêt d'utérus » et avait analysé la convention comme une « promesse de cession et la renonciation à l'octroi en reconnaissance contre rémunération », constatait la nullité d'une telle convention au motif qu'elle est contraire à l'ordre public fixé notamment par l'article 311-9 du Code civil dans un jugement du 16 décembre 1987.

 

La Cour de cassation avait cependant préféré se fonder sur l'article 1128 du Code civil, c'est-à-dire sur la nullité de la convention portant sur les fonctions reproductives de la mère et sur l'enfant (V. par ex : Civ. 1ère, 13 déc. 1989, D. 1990, p. 273, rapp. J ; Massip, JCP 1990, II, 21526, note A. Sériaux, Defrénois 1990, I, 743, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1990, p. 254, obs. J. Rubellin-Devichi).

 

La cour d'appel de Paris avait cependant résisté et estimé, à l'inverse, que la maternité substituée ne heurtait pas l'ordre public français. Ces conventions seraient licites car chacun aurait un droit naturel à fonder une famille. Autrement dit, les droits naturels fonderaient des droits subjectifs sur la personne d'autrui.

 

Cette analyse qui se rapproche de la jurisprudence américaine (voir par exemple cour de district du New Jersey, affaire Baby M..., 1986), a toutefois été infirmée par la Cour de cassation dans le très important arrêt Alma mater de l’assemblée plénière du 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, II, 21752, comm. J. Bernard, concl. Dontemville ; note F. Terré, Defrénois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. Aubert, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, GADC, n° 60) qui a estimé que ces pratiques étaient contraires aux principes d'indisponibilité du corps humain : "... Attendu que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes...". L’article 16-7 du Code civil confirme cette règle depuis 1994 « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle.

           

Afin d'éclairer les pouvoirs publics sur ces questions a été créé en 1983 le Comité consultatif national d'éthique qui rend des avis sur les problèmes soulevés par l'évolution récente de la médecine et de la biologie.

           

Parmi ces avis, on relèvera plus particulièrement sept avis relatifs à la recherche en matière génétique et à ses applications (diagnostic prénatal en 1985, tests génétiques en 1989, 1991 et 1992, non commercialisation du génome humain en 1991 et thérapie génique en 1990), une douzaine d'avis se rapportant à la procréation artificielle et aux utilisations de l'embryon, enfin une dizaine d'avis portant sur la recherche biomédicale pratiquée sur l'homme.

           

Toutefois et pour reprendre les propos tenus par le président d'honneur du Comité, le Professeur Jean Bernard, à l'occasion du Xème anniversaire du Comité, le 8 février 1993 : «  l'éthique de la biologie n'appartient pas à un petit groupe de philosophes, de théologiens, de juristes, de médecins, de biologistes... De larges ouvertures sont nécessaires. Et d'abord vers le droit ».

 

            Cet appel à l'intervention du législateur marque avec pertinence les limites du rôle et de la légitimité du Comité, si prestigieuse soit sa composition.

 

**. – Depuis 1994, la loi a affirmé expressément ces principes, mais maladroitement (cf. supra). 

 

Ajoutons alors que l’article 16-5 qui prolonge ce principe affirme que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nuls ». Ce texte participe de l’ambiguïté déjà relevée : est-ce que ces contrats sont interdits par principe et parce l’objet contractuel serait impossible ou est-ce que ces contrats sont possible mais nul s’ils ont pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain ? Il semble bien que l’on soit, déjà dans les atténuations du principe (cf. infra, b).

 

b. – Les atténuations au principe

 

            Depuis longtemps, la coutume admet la commercialisation d'éléments du corps humain qui ne méritent pas protection (cheveux, lait de la nourrice...). Les atténuations à l'indisponibilité du corps humain se sont développées du fait de plusieurs textes récents déjà évoqués (loi du 7 juillet 1949 relative au prélèvement de cornée, loi du 21 juillet 1952 relative aux prélèvements sanguins, loi du 22 décembre 1976 relative au prélèvement d'organes, loi du 20 décembre 1988 relative aux recherches biomédicales).

 

            Il en résulte que, si le don d’organe est autorisé, que si des conventions portant sur des expérimentations sont permises, c’est que le corps humain, les produits du corps humains, ses éléments sont objets de contrats, mais gratuit, vérifiant l’article 16-5 du Code civil, puisque aucune valeur patrimoniale n’est créée. C’est cependant une perspective à courte vue : la gratuité ne concerne que le donneur d’éléments ou produits du corps humain, point les maillons suivants de la chaîne, qui valorise évidemment ces produits ou éléments.

 

Aussi faut-il observer que ces atténuations sont en principe soumises à des conditions strictes :

 

– Le principe de dignité de la personne humaine, principe qui établit et fonde, ensuite, toutes les autres limites, posé par l’article 16 du Code civil, retenu comme principe général du droit communautaire par la CJCE (CJCE, 9 oct. 2001, C 377/98, JCP, éd. E, 2001, p. 1793) et comme principe de valeur constitutionnel (Déc.Cons. constit. N°94-343/344, du 27 juill. 1994, D. 1995, p. 237, note B. Mathieu) mais également au titre de la CEDH et des grands textes internationaux qui permet de poser des limites à un certain nombre de pratiques douteuses, comme celle, très célèbre, dite du « lancer de nain » (CE 27 oct. 1995, RFDA, 1995, p. 878, conc. Frydman, D. 1996, p. 177, note Lebreton) et qui légitime encore davantage la conception philosophique de la souveraineté de la personne sur son corps, y compris contre l’état, contre le médecin, etc. (Cf. L. Perroin, La Dignité de la personne humaine, Th. Toulouse, 2000).

 

un consentement renforcé. Le consentement doit être préalable, obtenu selon des règles très stricte de façon à assurer l’existence d’un consentement libre et éclairé. Il en résulte l’existence d’obligations d’information au profit du donneur, de la possibilité de révoquer son accord. Par ailleurs certaines personnes sont particulièrement protége : les mineurs, les majeurs protégés, les personnes incarcérées, les femmes enceintes sont soumises à des règles particulières, soit que les dons soient interdits, soient qu’ils soient particulièrement surveillés afin d’éviter tout risque d’abus d’influence.

 

– l'anonymat. Le don est anonyme (plus exactement, le secret de l’identité du donneur est bien gardé). C’est le principe essentiel : ne pas pouvoir établir de lien entre donneur et receveur (C. civ., art. 16-8). Ce principe joue particulièrement en cas de Procréation médicalement assistée (PMA).

 

  la gratuité est la conséquence logique de la non patrimonialisation des éléments du corps humain. Le principe a cependant été tempéré en matière « d’expérimentation sans bénéfice direct pour la personne », c’est-à-dire sur une personne saine : une « indemnité peut être allouée.

 

Fortes de ces principes, les limites posées permettent par exemple à une personne d’exercer un droit sur les éléments du corps ou les produits du corps humain qui s’assimilent à l’exercice d’un droit de propriété : location de son corps, par la prostitution, exemple douteux, mais surtout par le contrat de travail, où la « force de travail », concept éminemment marxiste, revient dans le champ du droit (T. Revet, La force de travail, Litec, 1992) ou pour la recherche médicale, qui peut faire l’objet de remboursement de frais, mais point d’une rémunération (CSP, art. 1121-4 et 8).

 

Est également posé le problème, essentiel, de la brevetabilité de l’exploitation des éléments et produits du corps humain, et donc de la maîtrise de la propriété des gènes, par exemple, ou bien de leurs modifications (comp. M. Crichton, Next, 2006). L’article L. 611-18 du CPI assure l’impossibilité d’une telle brevetabilité (en France…) du corps, de ses éléments, ses produits, un gène, une séquence génétique, etc. En revanche, une invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain peut faire l’objet d’un brevet. Ce n’est pas contradictoire : le procédé technique permettant d’isoler un gène, voire de le réparer, peuvent faire l’objet d’un brevet, point le gène lui-même.

 

B. – Les limites posées à l'utilisation de la génétique

 

            La génétique est ce qui est relatif à l'hérédité et aux gènes. Elle offre de puissants moyens de connaissance et d'identification de la personne et présente des risques d'abus pour l'intimité de la vie privée. L'étude génétique des caractéristiques d'une personne ne peut être réalisée qu'à des fins médicales ou de recherche scientifique avec le consentement de l'intéressé (art.16-10 C.civ.). Ces pratiques sont donc prohibées dans le cadre de relations de travail à l'embauche ou dans le domaine de l'assurance.

 

            L'identification de la personne par ses empreinte génétique est strictement réglementée (art.16-11 C.civ.). Elle reste possible dans le cadre de mesures d'enquêtes ou d'instructions lors d'une procédure judiciaire ou, au plan civil, dans le cadre d'une action tendant à l'établissement des liens de filiation ou d'une action à fins de subsides. Le consentement de l'intéressé est toujours exigé. A ces textes sont assorties des incriminations pénales nouvelles (voir cours Droit pénal).

 

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