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Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 

– Volume 5-1 – Le Le divorce –

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

 

 


divorce

Annonce du divorce Par Napoléon 1er à Joséphine

(Gravure de Chaselat).


 



Volume 5 en pdf


Volume 5-2

Sous-titre 2

 

La désunion

 

            Les liens du mariage peuvent être dissous complètement à la suite du décès d'un des conjoints, cause involontaire de rupture du mariage, ou à la suite d'un divorce. Sans être complètement dissous, les liens du mariage peuvent être seulement relâchés à la suite d'une séparation de corps. Les deux dernières hypothèses rassemblent les causes volontaires de désunion du mariage Le divorce  (Chapitre I) et La séparation de corps (Chapitre 2), auxquels il faudrait ajouter l’annulation du mariage, déjà étudiée.

 

Chapitre 1 - LE DIVORCE

 

            Le divorce peut se définir comme la rupture du mariage du vivant des époux, par l'effet d'un jugement rendu à la demande de l'un d'eux, voire des deux. C’est un « démariage », comme l’écrit J. Carbonnier (La famille, Puf, 20 éme éd., 1999, p. 501).

 

            * La question du divorce peut revêtir un aspect politique, social, religieux, juridique.

 

            - D'un point de vue politique, le divorce a subi bien des vicissitudes.

 

Le droit romain connaissait l’institution du divorce mais le christianisme triomphant l’avait policé, jusqu’à l’excès, celui de l’affirmation de l’indissolubilité du mariage, posé lors du Concile de Trente, de telle manière que l’occident chrétien a vécu sous ce principe, la mariage ne pouvant être dissous que pal l’nnulation du mariage, donc certains, celui de certains Rois de France, tel celui d’Henri IV et de la reine Margot, marquaient en réalité des divorces ou bien la séparation de corps.

Les protestants en revanche, s’en tenant peut-être à une lecture plus fidèle – ou plus traditionnelle – de l’Ancien testament, n’avaient pas oublié la rupture du mariage pour adultère. Le droit canonique connaissait cependant quelques exceptions, de la séparation « de lit et de table » (divortium quoad torum et mensam) que l’on pourrait comparer à notre séparation de corps, au divorce proprement dit, le « divorce de lien » (divortium quad vinculum) en passant par la théorie des nullités du mariage.

Les Lumières, célébrant la liberté individuelle que la Révolution avait fait sienne, au contraire, célébraient l’institution du divorce : comme elle laïcisait le mariage, en le civilisant, elle allait intégrer son contraire, le divorce.

Une loi du 20 septembre 1792 admettait le divorce par consentement mutuel voire pour incompatibilité d’humeur, autre façon de parler de droit de répudiation ou, de façon plus neutre, de divorce unilatéral.

Le Code Napoléon s’en tenait à une voie médiane, retenant le divorce pour faute et faisant du divorce par consentement mutuel une méthode très complexe de rupture du mariage, tellement qu’il en devenait inutile et désuet.

La Restauration portait, au cas particulier, mal son nom puisque la loi de Bonald abrogeait le divorce dès 1816.

Il ne fut rétabli qu'en 1884 par la célèbre loi Naquet qui réintégra le divorce, mais uniquement dans sa conception de divorce sanction. La dernière réforme du divorce est l'œuvre de la loi du 11 juillet 1975, réformée par une loi du 30 juin 2000 en matière de prestations compensatoires, inspirée par Carbonnier entrée en vigueur le 1er janvier 1976, à la suite de la désormais fameuse « Révolution des mœurs » issue du Baby boom de l’après guerre.

La loi de 2004 va encore plus loin en assurant un principe de liberté de divorcer concurrent de la liberté de se marier dans la mesure où les conditions du divorce pour rupture de la vie commune sont très allégées, consacrant la fin du principe de l’indissolubilité du mariage.

 

            Quelques chiffres :

            – en 1960 on constatait 30 000 divorces, 60 000 en 1976, 100 000 en 1980, 120 000 en 1995, et 113 000 en 2001, pour un nombre de mariage a peu près constant autour de 300 000 (285 000 en 2001), soit un taux de divorcialité de 1/10 en 1960 contre 1/3 en 2001 (1/2 à Paris). Le divorce devient donc un phénomène social de premier ordre.

 

            - D'un point de vue social, les deux arguments en faveur du divorce sont individualistes :

 

            - le droit au bonheur de chacun des époux,

            - la liberté humaine (le mariage est fondé sur les sentiments; les conjoints malheureux en ménage doivent pouvoir sortir d'une union infernale).

           

Trois arguments sociaux s'opposent au divorce.

           

- le premier argument concerne l'intérêt des enfants lorsqu'il y en a (l'enfant partagé est la principale victime du divorce). Toutefois, la condition de l'enfant dans une famille désunie n'est guère meilleure.

           

- Le deuxième argument est un argument d'ordre démographique : le divorce n'est pas nataliste. La multiplication des divorces entraîne une diminution du nombre des naissances.

           

- Enfin, si le divorce ne fait pas naître les conflits conjugaux, souvent il les attise. Des mésententes mineures qui auraient pu s'apaiser s'amplifient par la possibilité du divorce.

 

            - D'un point de vue religieux,  l'église catholique a affirmé l'indissolubilité du mariage, de la fin du Moyen Age – concile de Trente début XVIIè – au milieu du XXème, tempérée par la nullité ou par certaines causes de dissolution (non consommation du mariage notamment). Dans les autres églises chrétiennes (orientales et protestantes), le divorce a toujours été admis.

 

            * Ces controverses influent sur le débat juridique qui entoure la question du divorce.

 

            Celle-ci s'est d'abord posée en termes de principe : le mariage doit-il être indissoluble ou peut-il être rompu par le divorce ?

 

            Aujourd'hui, la question de principe est dépassée, on n'envisage plus de supprimer le divorce. La discussion porte sur les modalités de son application. En ce dernier domaine, on peut se faire deux idées du divorce.

 

            - On peut le rattacher purement et simplement à la volonté des époux. On aboutit alors soit au divorce par consentement mutuel, soit au divorce par résiliation unilatérale (c'est-à-dire au divorce par répudiation).

 

            - On peut faire du divorce une œuvre judiciaire et c'est ce qui correspond le mieux à l'idée du mariage institution. C'est, en partie, le système de notre Droit positif qui pose des freins à la liberté des époux de divorcer.

 

            Nous conduirons l'étude du divorce en examinant successivement les cas – on parlait autrefois de cause, lorsqu’il fallait en chercher une, de divorce, dans lesquels le divorce pourra être prononcé (Section 1), la procédure du divorce (Section  2) et les effets du divorce (Section 3).

 

 

Section 1 - LES différents CAS DE DIVORCE

 

 

            Le juge ne pourra prononcer le divorce qu'à deux conditions : l'un des époux doit se trouver dans l'un des cas prévus par la loi comme étant un cas de divorce (§ 1) et l'action ne doit pas être rendue impossible par l'existence d'une fin de non recevoir (§ 2).

 

§ 1. – LES cas DE DIVORCE

 

            Le législateur ne laisse pas au juge un pouvoir discrétionnaire : il énumère les cas dans lesquels le juge peut dissoudre le mariage.

 

            Pour fixer ces causes elles-mêmes, on peut se rattacher à plusieurs idées.

            On peut envisager les cas de divorce comme des cas de divorces subis (pour faute ou pour rupture de la vie commune) ou de divorces choisis.

On peut également considérer le divorce comme une pénalité infligée à l'époux coupable : c'est le divorce sanction. Mais on peut l'envisager différemment et le considérer comme un remède à une situation conjugale inextricable. On parle dans ce cas de divorce-remède. On peut même parler d’un divorce de confort pour les hypothèses les plus souples.

 

Dans le droit antérieur à la loi de 1975, seule la conception du divorce-sanction qui prédominait, le divorce pour faute, de sorte que certains candidats au divorce inventaient des fautes pour pouvoir divorcer. La loi du 11 juillet 1975 cumule les deux systèmes en élargissant les hypothèses de divorce.

           

Dans l'état actuel du droit positif, il existe trois causes de divorce. Ce sont les divorces consentis (I), le divorce pour rupture de la vie commune (II), le divorce pour faute (III).

 

I. – LES DIVORCES CONSENTIS

 

            Les divorces consentis correspondent à ce que l’article 229 (d’avant 2004) présentent comme le divorce par consentement mutuel dit encore « divorce d'accord », qui peut revêtir deux formes : le divorce sur demande conjointe des époux (A) et le divorce demandé par un époux et accepté par l'autre (B). Après 2004, la première variante s’appelle divorce par consentement mutuel.

 

A. – Le divorce par consentement mutuel

 

            Cette forme de divorce (divorce sur demande conjointe des époux avant 2004) correspond à la formule de divorce du Code civil de 1804, disparue en 1816 et que le législateur de 1884 n’avait pas osé faire revivre, à la différence du législateur de 1975. Son rétablissement fut guidé par l'idée selon laquelle il convenait de mettre fin à la comédie jusqu'ici pratiquée et qui consistait, quand les époux étaient d'accord pour divorcer, à imaginer des griefs réciproques et à produire des documents injurieux (ex. : les époux se faisaient surprendre à tour de rôle en flagrant délit d'adultère ou bien s'envoyaient réciproquement des lettres d'injure qu'ils rédigeaient ensemble avec leurs avocats).

 

            Le divorce par consentement mutuel repose sur l’accord des époux s’agissant tant du principe du divorce que de ses conséquences, patrimoniales et extrapatrimoniales (les enfants notamment).

 

            Désormais, les époux qui veulent divorcer d'un commun accord doivent présenter au juge une requête conjointe lui demandant de constater judiciairement l'échec de leur union tout en proposant à son homologation une convention réglant les conséquences du divorce, sans avoir à révélés les motifs du divorce.

 

            – La procédure était assez longue avant 2004 en raison de la nécessité de procéder à deux comparutions (trois en fait) et de l’exigence d’un délai de réflexion. Désormais, la demande de divorce n’exige plus qu’une comparution et supprime le délai de réflexion. Les époux sont tenus de soumettre à l'approbation du juge un projet de convention qui règle toutes les conséquences du divorce et ce dès la requête.

 

Il n’y a donc plus de premier projet, dit convention temporaire règlant la situation des époux pendant l’instance – la séparation de fait, notamment – puis un second projet dit projet de convention définitive qui envisageait l’ensemble des questions de l’après divorce.

 

Le juge peut refuser d'homologuer la convention s'il constate qu'elle préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux. Refusant l'homologation de la convention, il ne peut pas prononcer le divorce. Il ajourne sa décision jusqu'à présentation d'une convention modifiée.

 

Cependant, en règle générale, la convention est acceptée et sa  rédaction doit être d’autant plus minutieuse qu’elle prendra effet immédiatement après la comparution des parties qui précède le jugement.

 

            L’absence de mesure provisoire, qui s’impose parfois, impose alors des stratégies particulières et notamment de formuler une demande de divorce contentieux, en soumettant une convention provisoire ou bien une demande de divorce sans préciser sa nature, de sorte que le juge est alors contraint de rendre une ordonnance de non-conciliation et ce faisant de fixer des mesures provisoires.

 

            Contenu de la convention : la convention fixe en premier le lieu de résidence de chacun, le divorce mettant fin à l’obligation de communauté de vie, fixe, éventuellement la date d’effet des conséquences du divorce, dans les conditions de leur choix (avec d’éventuelles conséquences fiscales ou sur les biens des époux), assure la liquidation du régime matrimonial (celle-ci devant être réalisée avant, et les parties doivent apporter un état liquidatif ou une déclaration selon laquelle il n’y a pas lieu à liquidation, en l’absence d’immeubles communs notamment), elle fixe le montant éventuel de la prestation compensatoire, décidée par les parties et contrôlée par le juge, et comporter des clauses de révision, la question de la réparation des frais d’instance et celle du nom des époux (cf. infra).

 

            – En termes de délais, il en résulte qu’un divorce peut être jugé entre 3 et 9 mois.

 

            **. –  Par ailleurs, le consentement des époux doit être exempt de vice (C. civ., art. 232) c’est-à-dire exempt de violence ou de pression, de dol (c’est-à-dire de manœuvres), ou d’erreur. Cela étant, le divorce, en raison de double nature, conventionnelle et institutionnelle, ne peut faire l’objet d’une action en annulation, mais d’un appel.

 

B.– Le divorce par acceptation de la rupture du mariage

 

            Ce type de divorce remplace l’ancien forme de divorce demandé par un époux et accepté par l’autre, et autrefois appelé aussi « divorce par double aveu » ; il est une variante du précédent : les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais pas sur ses conséquences. La demande en divorce est introduite par un seul des époux, ce qui peut présenter un avantage pour l'autre lorsque, pour des raisons morales ou religieuses, ce dernier hésite à introduire lui-même la demande.

 

            L'époux qui prend l'initiative de la demande doit faire état d’une demande, sans préciser de raison, faisant de ce divorce, comme le précédent, un divorce objectif, alors qu’avant 2004, le demandeur devait établir dans sa demande un ensemble de faits (procédant de l'un et de l'autre) et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune, bref un état constatant la faillite du mariage. Si l'autre époux reconnaît les faits devant le juge, le tribunal prononcera le divorce aux torts partagés (sur le caractère définitif du double aveu des époux, v. Civ.2°, 26 janvier 1984, JCP 1984, II, 20310, note Blaisse). En revanche, si ce même époux ne reconnaissait pas les faits, le tribunal ne pouvait pas prononcer le divorce.

 

            Désormais l’accord de l’autre époux ne porte plus que sur le principe du divorce, acceptation qui est ensuite irrévocable.

 

            L'avantage de cette seconde forme, par rapport à la première, est qu'elle ne comporte pas de délai. D'autre part, les conséquences du divorce ne seront pas réglées au préalable, mais au moment du prononcé du divorce par le tribunal lui-même et non par les époux. Elle risque donc d'être à la fois plus rapide et plus simple. Cette rapidité et cette simplicité expliquent sans doute le succès qu'a rencontré cette formule dans certains tribunaux.

 

            La formule présente, en revanche, l'inconvénient d'être plus onéreuse. La procédure, en effet, est ici une procédure contentieuse, alors que dans la première formule, elle était gracieuse. Une conséquence va en découler : le recours à un avocat pour chaque partie va être obligatoire (alors que précédemment nous avons vu que la requête conjointe pouvait être présentée par un seul avocat, choisi d'un commun accord par les époux). Notons que cet inconvénient n'en est pas vraiment un, dans la mesure où les personnes de revenus modestes peuvent, aujourd'hui, bénéficier de l'aide judiciaire soit totale, soit partielle.

 

II. –Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

 

            Ce type de divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune introduit en 1975 et qui fut le plus discuté, le plus contesté. L’idée dominante tient au fait que lorsque le mariage a  en fait cessé depuis longtemps, la faillite du ménage est consommée ; il ne reste plus alors qu’à prononcer le divorce, sans avoir à constater le faute, sans avoir à rechercher l’accord de l’autre époux. C’est, alors, une forme de divorce-répudiation, avancent ses détracteurs, c’est l’anti-indissolubilité du mariage, avec des réserves cependant, d’où la réforme de 2004 :

 

Il n’y a plus depuis 2004 qu’un cas de divorce, le constat de l’altération définitive du lien conjugal, résultant de la cessation de la communauté de vie, tant affective que matérielle. Le délai de séparation, qui n’est pas une condition préalable est de deux ans contre 6, remplaçant les deux cas existant avant 2004, lorsqu’il résultait d’une séparation de fait depuis plus de six ans, ou en cas d’altération des facultés mentales de l’autre époux (C. civ., ancien art. 238).

 

            Désormais, le délai est simplement de deux ans à compter de l'absence de communauté de vie, de la séparation.

 

III. – LE DIVORCE POUR FAUTE

 

            Seule forme du divorce dans le droit antérieur à 1975, seule véritable cause, au sens propre du terme, de divorce, ce cas de divorce – le divorce sanction – a naturellement été maintenu par la loi nouvelle, malgré le désir de certains groupes politiques de la voir rayée du Code civil, en raison de la charge morale et religieuse qu’il supporte. Maintenu, le divorce pour faute a, toutefois, subi des changements ; il doit également être réformé par la loi de 2004.

 

A. – Disparition de la notion de causes péremptoires de divorce pour faute

 

            * Dans la rédaction antérieure à 1975, le Code connaissait des causes péremptoires de divorce : cinq fautes qui devaient emporter, presque ipso facto, le divorce. Il s’agissait de l’adultère, de la condamnation à un peine afflictive et infamante, des excès, des sévices et des injures graves (C. civ., ancien art. 229 à 232). L’adultère tenait, évidemment, la plus grande part dans cette énumération. Les trois dernières hypothèses devaient d’ailleurs, depuis 1945 constituer une violation grave ou renouvellée des devoirs et obligations résultant du mariage et rendre intolérable le maintien du lien conjugal.

 

* L’article 242 du Code civil issu de la réforme de 1975 n’a conservé que cette dernière exigence.

 

Il n’y a plus aujourd’hui d’énumération, plus de cause péremptoire de divorce (sauf la condamnation, C. civ., art. 243) mais une cause indéterminée qualifiée : une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations résultant du mariage qui rend intolérable le maintien du lien conjugal.

 

Il ne subsiste donc plus que des causes facultatives, laissant place au pouvoir d'appréciation du juge.

 

B.  – Substitution de la seule faute aux anciennes causes

 

            Aujourd'hui, aux termes de l’article 242, le divorce pour faute peut être demandé par l'un des époux dans le cas d’une faute correspondant à une violation des obligations du mariage, sans exemples ou énumérations, contrairement à la loi de 1075 qui envisageait deux hypothèses, celle d’une faute pénale ou d’une faute civile.

 

 

            Pour que la faute civile puisse être retenue, il est nécessaire mais il suffit qu'elle consiste en une violation des devoirs du mariage imputable au conjoint à qui elle est reprochée et rendant intolérable le maintien de la vie commune (art.242 C.civ.).

 

a. – La « violation des devoirs du mariage »

 

            *. – Une « violation… des devoirs et obligations du mariage ».

 

            L'interprétation de l'expression « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage »  qui figure à l'article 242 du Code civil, peut être effectuée par référence aux anciennes fautes péremptoires.

 

            - L'adultère : il n'est plus suffisant en soi pour constituer une cause péremptoire du divorce. L'adultère toléré ou encouragé par l'autre, l'adultère occasionnel, l'adultère commis après plusieurs années d'abandon... pourraient ne plus constituer la faute requise.

 

                        Observons cependant que l’adultère n’est pas, en tant que tel, sanctionné par l’article 242 du Code civil, mais en tant que violation du devoir de fidélité de l’article 212 du Code civil.

 

- L'excès : il désigne les actes de nature à mettre en danger la vie du conjoint.

           

- Les sévices : ils visent les voies de fait commises sur la personne du conjoint sans que sa vie soit, pour autant, en péril. Aujourd’hui, comme hier, les violences, les sévices constituent des fautes.

 

- Les injures : le terme d'injure ne signifie pas simplement pour les tribunaux le fait d'invectiver outrageusement mais couvre de façon très générale toute faute commise par un conjoint à l'égard de l'autre. Il s'agit de la violation de tout devoir conjugal, c'est à dire de la méconnaissance des obligations réciproques imposées aux conjoints par le mariage. Il peut s'agir des devoirs légalement prévus : fidélité, secours, assistance et communauté de vie. De ce point de vue, l’adultère disparaît derrière la notion plus générale d’injures. Il peut s'agir aussi des devoirs non exprimés par la loi : les juges ont ainsi retenu comme injure le refus de tenir la promesse de faire baptiser les enfants ou le fait d'avoir une conduite scandaleuse, de ne pas assurer au conjoint un mode de vie qu'il pouvait légitimement attendre, d'avoir des attitudes politiques ou religieuses offensantes pour le conjoint...

 

-          Les autres violations :  Constituent également des violations causes de divorce, le manquement à diverses obligations comme le manquement au devoir de loyauté que se doivent les époux, comme le manquement :

-          aux charges du mariage,

-          au devoir de secours,

-          au devoir d’assistance (absence de soins à son conjoint ou à ses enfants),

-          au devoir de cohabitation, ce qui correspond à l’hypothèse de l’abandon de domicile, mais aussi, le fait « de se refuser à l’autre »…

-          et d’autres comportements, comme de défaut de respect, l’indifférence, la malhonnêteté, le fait d’avoir caché certains aspects de sa personnalité, sociaux, physiques (impuissance) ou psychologiques, etc.

 

            **. – Une « violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

 

            L'adultère, les excès, sévices ou injures doivent constituer une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations de l'un des époux : l'appréciation de la gravité se fait en fonction du milieu social et du niveau culturel des intéressés. La loi sanctionne aussi bien le fait unique mais grave que le fait sans gravité mais qui le devient par répétition.

 

            Les faits invoqués doivent être imputables au défendeur, c'est à dire avoir été commis volontairement ou, du moins, avec discernement. Ainsi, le fait que l'un des époux ait involontairement blessé son conjoint ne saurait être considéré comme une faute de nature à justifier le divorce. De même, les faits commis par l'aliéné mental ne sauraient être pris en compte. De même, le mari ne saurait se prévaloir du viol dont son épouse a été victime pour demander le divorce pour cause d'adultère.

 

b. –  « ... rendant intolérable le maintien de la vie commune »

 

            Le divorce-remède l'emporte ici sur le divorce-sanction. On voit aujourd'hui cette condition nécessaire devenir, peu à peu, une condition suffisante : les tribunaux accordent désormais le divorce dès qu'ils sont convaincus qu'un refus ne ferait que retarder le moment de la rupture définitive sans accroître les chances de stabilité du mariage. L'appréciation de la situation de fait créée par le comportement fautif est considérée comme plus importante que celle du comportement fautif lui-même.

 

            C’est ainsi par exemple que le devoir de fidélité s’estompe : le flirt, la galanterie excessive, ne sont pas nécessairement des causes de divorce.

 

            Ces différentes causes de divorce se sont répartis de la manière suivante:

 

                        - demande conjointe              :           entre 40 et 45 %

                        - demande acceptée               :           environ 15 %

                        - rupture de la vie commune  :           environ 1 %

                        - faute                                    :           entre 40 et 45 %

 

            Les chiffres ont, depuis cette analyse, progressé dans le même sens... mais plus vite... et l'on peut se demander si le plafonnement des divorces ne naîtra pas de la diminution des mariages, on se retrouverait dans la situation de 1792...

 

§ 2. – LES FINS DE NON RECEVOIR A L'ACTION EN DIVORCE

 

            Lorsqu'un époux demande le divorce, il peut arriver que son action soit déclarée irrecevable si certains événements, dits fins de non recevoir, se sont produits. Ces événements sont autant d'obstacles à l'action en divorce ; cette question autrefois très importante est désomais plus limitée.

 

            Une première fin de non recevoir est applicable à tous les cas de divorce : il s'agit du décès de l'un des époux avant que la décision de divorce ne soit devenue définitive. Le décès rompant le mariage, le divorce n'a plus de raison d'être.

 

            Les autres fins de non recevoir vont être variables selon la cause de divorce invoquée.

 

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, ce peut être l’absence de consentement.

 

            Dans le cadre du divorce pour altération de la vie conjugale, il existe plusieurs fins de non recevoir limitées, comme la computation de la durée de deux ans. Cela étant la modification de 2004 a emporté la fin de l’utilité de ces fins de non recevoir.

 

            Avant 2004, en effet, pouvait être discuté la question de l'altération grave des facultés mentales, si ce divorce risquait d'avoir des conséquences trop graves sur la maladie du conjoint mais, surtout, de manière plus générale, l'ex-article 240, prévoyait ce qu’on appelait la « clause » d’exceptionnelle dureté : « si l'autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui (compte tenu notamment de son âge et de la durée du mariage), soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté, le juge peut rejeter la demande ». La notion d'exceptionnelle dureté était laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond pour lui permettre d’apprécier l’opportunité de la demande, pour la refuser éventuellement.

 

            Pour apprécier l'exceptionnelle dureté, les tribunaux prenaient en considération les conséquences du divorce et non pas celles de la rupture : la longue durée du mariage, l'âge avancé du conjoint défendeur, ses faibles ressources, son état de santé déficient, son milieu social (v. notamment à propos de la femme d'un rabbin, Paris 16 mars 1978, JCP 1978, II, 18964, 2ème espèce, note R. Lindon), mais pas les convictions personnelles ou religieuses (v. notamment en ce sens Paris 1er juin 1979, JCP 1981, II, 19565, note R. Lindon; sur la question, v. également C.Atias, "Les convictions religieuses dans la jurisprudence en matière de divorce", JCP 1984, I, 3151; Barbier, "Le divorce, la religion et l'exceptionnelle dureté au sens de l'article 240 du Code civil", Gaz. Pal. 1987, 1, doct. 273).

 

            Enfin, troisième moyen de défense (qui n’est pas véritablement une fin de non recevoir), l’époux « répudié » peut effectuer une demande reconventionnelle, fondée sur la faute  du demandeur de façon à permettre au juge de se prononcer sur les conditions de la demande de divorce (alors que celles-ci sont ignorées dans le divorce pour rupture de la vie commune). Si la faute est démontrée, le divorce sera prononcée aux torts exclusifs du demandeur ;

 

            Dans le cadre du divorce pour faute, on retrouve dans le droit d’après 1975, les fins de non recevoir du droit antérieur. Ce sont :

 

            1. – La réconciliation des époux : il se peut qu'après une faute de l'un des époux, l'autre pardonne à son conjoint. L'époux qui a pardonné ne peut pas introduire une action en divorce en invoquant la faute antérieure à la réconciliation. Il peut, en revanche, fonder son action sur de nouveaux griefs, survenus ou découverts depuis la réconciliation.

 

            La loi nouvelle définit les éléments constitutifs de la réconciliation (ce que ne faisait pas le droit antérieur). Elle doit comporter :

 

            - un élément matériel : la reprise de la vie commune;

            - un élément intentionnel : le pardon de l'époux offensé et l'acceptation du pardon par l'époux offenseur. On veut par là éviter que la reprise de la vie commune ne soit motivée par des raisons étrangères à l'esprit de réconciliation comme les difficultés de logement ou l'intérêt des enfants.

 

            2. – Les excuses : L’article 265 envisage le comportement de l’autre époux : les grossièretés,  les injures, les coups qui seraient eux-même à l’origine de fautes commises par un époux. Si celui-ci subit une procédure de divorce pour faite il pourra alors faire valoir cette fin de non recevoir, ou bien formuler une demande reconventionnelle.

 

            3. – La provocation : un époux veut divorcer mais ne souhaite pas agir et envisage de provoquer l’action de son conjoint, par une provocation, un encouragement à commettre une faute, ou pire une mise en scène, grâce à un complice complaisant qui est chargé de séduire le conjoint qui commet ainsi une faute, provoquée qui peut justifier une nouvelle fin de non recevoir.

 

            4. – L’irresponsabilité : c’est le comportement morbide, maladif, dépressif, ou la déficience mentale d’un époux qui est visé.

 

            5. – La prescription : si un époux reste plus de trente ans sans invoquer les griefs qu'il a contre son époux, on lui opposera la fin de non recevoir tirée de la prescription.

 

            6.– La réciprocité des torts : en principe, ce n'est pas une fin de non recevoir. Toutefois, les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Par ailleurs, l'article 245 alinéa 3 du Code civil prévoit que le magistrat pourra prononcer le divorce aux torts partagés même si l'époux défendeur ne demande rien, lorsque les débats feront apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.

 

Section  2 – (Quelques éléments de) LA PROCEDURE DE DIVORCE

 

            Elle est différente selon la cause invoquée. Certaines règles sont cependant générales ( § 1), d'autres sont particulières (§ 2).

 

§ 1. – LES REGLES GENERALES

 

            * En ce qui concerne le juge compétent, l'action en divorce relève du TGI statuant en matière civile. Un juge de ce tribunal est particulièrement compétent, c'est le JAF « juge aux affaires familiales » (L.8 janvier 1993, art.247 al.2). Le juge aux affaires familiales est désormais le seul juge du divorce et de ses conséquences. Il est spécialement compétent dans deux cas :

           

– le divorce sur demande conjointe des époux : c'est lui qui le prononce.

           

– il statue également sur tout ce qui concerne l'après divorce : les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la modification de la pension alimentaire, la révision de la prestation compensatoire (art.279 al.3 C.civ.).

 

            Le juge aux affaires familiales peut renvoyer l'affaire à une audience collégiale; le renvoi est de droit dès que l'une des parties le demande.

 

            * En principe, le tribunal territorial compétent est le tribunal du lieu où se trouve la résidence de la famille.

 

§ 2 - LES REGLES PARTICULIERES DE PROCEDURE

 

            Il faut distinguer le divorce sur demande conjointe des autres divorces étant entendu que la demande initiale de divorce n’est pas définitive en ce sens que les époux peuvent, à tout moment changer de type de divorce, ce qui n’était pas possible avant 2004 (il convenait de se désister, puis de changer de procédure).

 

            1. – Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, la procédure est entièrement gracieuse et se déroule toujours devant le juge aux affaires familiales.

 

            2.– Dans le cadre des autres formules, la procédure est mixte : elle est gracieuse dans un premier temps, et contentieuse ensuite.

 

            a. – La phase gracieuse de la procédure est une phase de réconciliation les époux. La procédure commence par une requête que l'époux demandeur adresse au juge. Le juge procède ensuite à la tentative de conciliation. Cette tentative n'est obligatoire qu'en cas de demande de divorce pour rupture de la vie commune ou pour faute. Au jour fixé pour la tentative de conciliation, les époux doivent comparaître devant le juge. Le juge tente de dissuader les époux de divorcer; s'il échoue, il rend une ordonnance de non conciliation (dans cette ordonnance, le juge peut statuer sur des mesures provisoires telles que la fixation de la résidence séparée des époux, les modalités de l'autorité parentale).

 

            b. – S'ouvre alors la phase contentieuse. L'un des époux adresse à l'autre une assignation en divorce. L'autre peut contester les griefs, il peut aussi introduire une « demande reconventionnelle » : il devient lui-même demandeur et invoque les torts et griefs de l'autre époux. Les débats se déroulent à huis clos afin d'éviter toute publicité. Les moyens de preuve les plus larges sont désormais admis : aveu, serment, lettres échangées, mais ne sont pas admis les témoignages de tous les descendants de chacun des époux. Le tribunal peut rejeter la demande en divorce (les mesures provisoires prennent fin mais selon l'article 258 du Code civil, la loi confie au juge le soin d'organiser pour l'avenir la séparation de fait entre les époux).

 

            – En de divorce pour faute, le tribunal peut prononcer le divorce soit aux torts exclusifs de l'un ou l'autre des époux, soit aux torts partagés.

 

            – En cas de divorce demandé par un époux et accepté par l'autre, le divorce prononcé produira tous les effets d'un divorce à torts partagés.

 

            – Le divorce pour rupture de la vie commune est prononcé automatiquement contre celui qui a pris l'initiative de la demande.

 

            c. – S'agissant des voies de recours, elles sont toujours suspensives (aussi bien l'appel que le pourvoi en cassation alors que normalement seul l'appel est suspensif).

 

            Quand le divorce est devenu définitif, la mention en est portée en marge de l'acte de mariage ainsi que des actes de naissance des époux.

 

            La nouveauté de la loi de 2004 consiste à proposer de façon systématique des passerelles entre les procédures de divorce : un divorce entamé selon une certaine procédure, pour faute par exemple, peut toujours déboucher sur une procédure de divorce par consentement mutuel, plus rapide et moins traumatisant (C. civ., art. 247).

La suite

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