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Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 

– Volume 4 – Le mariage, le concubinage, le Pacs –

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

 

 

mariage
John Singer Sargent's painting Luxembourg Gardens at Twilight (1879, from The Minneapolis Institute of Arts

 

 

 

Partie 2 - LA FAMILLE

 

 

 

 

            « Et Dieu créa la femme », compagne de l'homme : avec la femme, le couple, donc la famille, était né.

           

            La structure familiale, la cellule familiale, trouve sa source dans des temps immémoriaux.

 

            Historiquement, la famille est une constante de l’histoire des hommes, l’Histoire est, pour beaucoup une histoire de familles : la famille royale, les fameuses « cent familles » qui faisaient frémir les couches populaires françaises il y peu encore, par exemple.

 

            Sociologiquement, la famille est un groupe élémentaire d'individus que relie entre eux un fait biologique (union des sexes, procréation, descendance).

 

            Economiquement, la famille est une unité de production, ou plutôt était une unité de production car cette logique tend à s’estomper avec le resserrement contemporain de la famille. C’était le temps des entreprises familiales, de la notion d’entraide familiale, fort sentiment populaire, ouvrier et surtout paysan. Elle est également un lieu d’épargne et surtout de consommation, ce que les spécialistes de marketing ont depuis longtemps compris.

 

            Juridiquement, la famille est constituée par l'ensemble de personnes unies en droit par le mariage, par la filiation, la parenté ou l'alliance. Le groupe familial est un groupe d’individus mais il n’est cependant pas doté de la personnalité juridique : la famille n’est pas une personne morale.

 

            La notion de famille et son évolution contemporaine justifient quelques observations préliminaires.

 

            *. – La notion de famille. –  Il est usuel de distinguer, derrière la signification intuitive de la famille, deux types de familles.

           

            La famille au sens large englobe toutes les personnes descendants d'une autorité commune et unies par un lien de parenté. Entrent dans la famille les collatéraux, les cousins éloignés, c'est la « grande famille »; les « gens » de l'ancien droit romain, le « lignage » ou la « mesnie » du droit coutumier, la tribu (gitan), la smala (arabe), la « maison ». Elle est orientée vers le passé et son arbre généalogique ou vers l’avenir.

 

            La famille au sens étroit exclut les collatéraux, voire les ascendants, se limite aux époux et à leurs descendants, parfois même aux seuls enfants mineurs. C'est la « petite famille », le foyer, la « domus » romaine, le « ménage » par opposition au lignage. Cette famille est orientée vers l'avenir, vers la procréation.

 

            **. – Le lien familial. – le lien familial s’établit à la suite d’un mariage, le liens d’alliance, ou d’une filiation, les liens de parenté. Il s’établissent en ligne directe, c’est-à-dire entre ascendants et descendants, ou en ligne collatérale, entre frère et sœur, oncle et tante, oncle et neveu, c’est-à-dire par rapport à un auteur, un ascendant commun.

                         

 

 

 

agp                           agm                                                                                             ½                                      ½

                                                                                              ½                     ½

GPP                                      GMP                                     GPM                                                                                    GMM    Georges    Zoé

½                                               ½                                             ½                                                                                            ½                   ½           ½       

                          ½                                                                                          ½                     ½                          ½                                               ½

Père (Jean)                                                          (Marie)Mère        Tante       Oncle (Louis)   Gisèle                       Maurice     Julie

                          ½                                                                                            ½        (Paule)                       ½                   ½                           ½                   ½                

                                               ½                     ½                       ½                                                                            ½                                                 ½      

                                               X           Antoine             Cécile                                                                  Nicolas                                      Olivier

 



X est en ligne directe,

 

– le descendant au premier degré de son père et sa mère

            – le descendant au second degré de ses grands parents

            – Le descendant au troisième degré de ses arrières grands-parents

X est aussi, en ligne collatérale,

– le collatéral (frère germain, qu’on ne confondra pas avec un frère consanguin, même père mais mère différente, ou utérin, même mère mais père différent) d’Antoine et de Cécile, au second degré.

            – le collatéral de Nicolas, son cousin germain au 4ème degré

– Le collatéral de Paule (sa tante) ou de Louis (son oncle) au troisième degré,

– Le collatéral de Georges, son grand oncle, au 4ème degré, de Maurice, au 5ème, d’Olivier (son cousin issu de germains) au 6ème degré.                                   

 

            ***. – L'évolution contemporaine de la famille. – Deux traits contradictoires paraissent caractériser la famille moderne : un resserrement du cercle familial : il en résulte un dépérissement des liens du lignage et un renforcement des liens du foyer. Un exemple, la loi du 3 décembre 2001 en matière de succession a reconnu les droits du conjoints survivants, alors que celui-ci était globalement ignoré par les règles du droit des successions ; autrefois on était susceptible d’hériter jusqu’au 12ème degré (l’hypothétique oncle d’Amérique), alors que’aujourd’hui, ce n’est plus qu’au 6ème degré, etc..

           

            De la même façon on assiste à un certain dépérissement des liens familiaux. De nos jours, la famille a tendance à se restreindre et à se limiter aux seuls parents et enfants, voire même à l'unique parent avec la promotion du célibat, spécialement dans les très grandes villes (chères et actives). Ainsi les familles monoparentales réunissent la mère et l'enfant, la femme seule étant mère célibataire ou divorcée, les grands-parents, souvent seuls : la mesure de cette détresse a pu être réalisée lors de la fameuse, mais funeste, canicule, en 2002 et elle peut l’être encore au regard de la détresse de la prise en charge du grand âge.

           

            Parallèlement à cette évolution, la famille légitime, celle qui repose sur le mariage, tend à s'affaiblir et ceci pour deux raisons :

           

            - La première tient au fait qu'aujourd'hui, non seulement on se marie moins (le taux de nuptialité a enregistré en 30 ans une baisse de 30 % : 416 000 en 1972, 250 000 en 1998, mais 303 000 en 2001, 274 000 en 2006), mais de surcroît les mariages conclus sont de plus en plus souvent rompus (alors qu'entre 1950 et 1970, un ménage sur dix divorçait, actuellement la proportion est d'un ménage sur trois).

           

            - La deuxième raison à l'origine de l'affaiblissement de la famille légitime tient à l'augmentation croissante du nombre de couples non mariés (selon les statistiques de l'INSEE, le nombre de couples non mariés dépasserait aujourd'hui le chiffre d'un million). Corrélativement, cela entraîne une augmentation du nombre de naissances issues d’un non mariage (de 1975 à 1985, leur chiffre a été multiplié par 2,5. Environ un enfant sur sept naît actuellement naturel). Le droit a tenu compte de cette situation en décidant de certaines mesures, d'ordre patrimonial, en faveur des concubins ou du pacs : près de 250 000 pacs avaient été signés en 2006 depuis 1999, 50 000 par an environ.

.

            Les solutions juridiques à cette situation peuvent être de deux ordres. Il peut s’agir d’une ignorance de la réalité, pour promouvoir un modèle, le mariage par exemple, comme ce fut le cas pendant longtemps. Il peut s’agir au contraire de faire en sorte que les règles juridiques soient adaptées à la réalité sociologique, tendance que l’on observe depuis une trentaine d’années en France qui conduit à des réformes, des mesures de nature variée :

 

– En matière de responsabilité civile : la jurisprudence admet le droit à réparation pour la concubine du dommage causé par la mort du concubin. La jurisprudence, après beaucoup d'hésitations, a reconnu au concubin le droit d'obtenir réparation à la suite du décès accidentel de son partenaire. L'arrêt de principe en la matière, qui mit fin à un long désaccord entre la chambre civile et la chambre criminelle de la Cour de cassation, est un arrêt de la chambre mixte en date du 27 février 1970 (D.1970, 201, note Combaldieu; JCP 1970, II, 16305, concl. de M. l'avocat général Lindon, note Parlange; Grands arrêts du Droit civil, n°117). Les tribunaux ont également admis qu'en cas de faute caractérisée dans la rupture de l'union libre, le concubin pouvait être condamné à verser des dommages et intérêts à la concubine. La faute, le plus souvent, découlera davantage des circonstances de la liaison que de la rupture de celle-ci (v. notamment en cas de séduction dolosive de la femme et d'abandon ultérieur par son concubin : Civ. 17 juin 1953, D.1953, 596; JCP 1954, II, 7976; Civ.2°, 24 novembre 1976, D.1977, I.R. 99; plus généralement sur la question, Cf. Amzalec, "Les procès entre concubins à la suite de la rupture de leurs relations", JCP 1969, I, 2216);

 

– S’agissant des baux d'habitation : la loi accorde au concubin notoire la continuation du bail. En Droit civil, la législation en matière de baux accorde au concubin notoire la continuation du bail, en cas d'abandon du domicile ou de décès du locataire. Tel est le cas de la loi Quilliot du 22 juin 1982 (art.16) ou de la loi Méhaignerie du 23 décembre 1986 (art.13);

 

            – En matière de sécurité sociale : la loi accorde au concubin le statut d'ayant-droit de l'assuré, quel que soit son sexe d’ailleurs.

 

            ****. – Le droit de la famille. – Le droit de la famille est, alors, l’une des disciplines majeures du droit civil parce qu’elle se fonde sur la famille, pilier du droit civil, pilier sociologique en tant que structure cellulaire élémentaire et fondamentale de la nation.

 

            C’est un droit fondé sur des préoccupations morales et des valeurs religieuses. Le droit civil n’est d’ailleurs un droit civil, c’est-à-dire laïque que depuis peu, 1804. C’est un droit très sensible aux évolutions sociologiques  (PACS, Concubinage) et aux innovations technologiques avec les progrès des biotechnologies (PMA, bioéthique, transexualisme, etc.).

 

C’est enfin un droit peu appliqué, un droit fantôme, en ce sens qu’on le découvre en général en cas de difficulté, mais rarement quant tout va bien (et heureusement). Les règles du droit de la famille proposent des règles que la plupart des justiciables ignorent ou appliquent inconsciemment : ainsi les règles d’entretien, de secours entre mari et femme, entre parents et enfants, ne sont pas, au départ, juridiques. Il n’en reste pas moins que ces règles sont posées, à la fois comme lignes directrices, et comme remparts contre les excès.

 

Il en résulte que le droit de la famille est le paradis du non-droit et en même temps un secteur ou l’ineffectivité du droit est sans doute le plus important.

 

Le droit de la famille a relativement peu évolué de 1804 à 1960, date à laquelle, sous la houlette de Jean Carbonnier, et grâce à des professeurs comme Gérard Cornu ou Pierre Catala, le droit de la famille, comme le droit des personnes a été profondément bouleversé par des réformes majeures : la filiation (1972 et 1996, réforme de l’adoption), les régimes matrimoniaux (1965), le divorce (1975) et la vague des réformes semble ne plus pouvoir cesser, soit pour retoucher ce qui avait été réformé, comme la loi du 23 décembre 1985 qui a promu l’égalité des homes et des femmes, soit pour « reréformer », comme c’est le cas depuis 1999 à la suite du rapport Dekeuwer-Defossez de 1999 (La documentation française, 1999) qui a conduit à l’adoption du PACS (1999), la réforme des successions (2001), celle de l’autorité parentale et du nom de famille (2002) et enfin du divorce (2004), des incapacités (2007).

 

            La famille telle que le droit la réglemente a pour éléments fondamentaux les époux et les enfants. Nous étudierons successivement le couple dont le modèle est assuré par l’institution du mariage qui est à l'origine des liens d'alliance (Titre 1) et la filiation qui est à l'origine des liens de parenté (Titre 2).

 




 

« Les chaînes du mariage sont si lourdes qu’il faut être deux, souvent trois, pour les porter »

Sacha Guitry

« Le mariage est comme une place assiégée ; ceux qui sont dehors veulent y entrer, et ceux qui sont dedans veulent en sortir »(Proverbe chinois, Jean Dujardin, Mariages, 2004)

 

 

 


TITRE 1

 

 Le couple

 

 

            Nous observerons, d’abord, les règles envisageant L’union (Sous-Titre 1) puis celles de l’éventuelle et fâcheuse Désunion (Sous-titre 2).

 

 

Sous-Titre 1 – L’union

 

 

            Le modèle juridique – pour ne pas parler du modèle social – du couple est assuré, historiquement et sociologiquement, par l’institution du mariage. C’est l’institution fondamentale à laquelle le Code civil accorde le plus d’attention.

 

Cette institution est cependant concurrencée par d’autres systèmes correspondant à des évolutions sociologiques du couple.

 

Ce fut le cas des couples hétérosexuels non mariés et donc du concubinage, totalement ignoré par le droit civil jusqu’à il y a peu, les années 1970. On dit très souvent, à a tort, que le concubinage est le règne de l’absence de règles, de la liberté individuel, ce que le terme « union libre » employé pour celui de « concubinage » illustrerait, ce qui est inexact. Certes beaucoup moins réglementé que le mariage et axé sur la liberté individuelle, le concubinage est aussi une institution réglementée, d’ailleurs introduite dans le code civil, art. 515-8, depuis 1999.

 

C’est le cas des couples homosexuels désormais promus par le médiatique Pacs, bien entendu, qui est un mécanisme – peu et mal – régulé d’organisation du couple mais pas seulement.

 

            Une présentation un peu démagogique de ces règles consisterait à envisager ces couples, par ordre de réglementation croissante : d’abord l’absence de règle, le concubinage, qui pourrait être présenté comme de principe, puis les régimes fondés sur des règles fortes, nécessairement d’exception, entourant le couple dans lequel apparaîtrait le mariage.

 

            Tel n’est pas le plan que nous avons choisi, préférant nous en tenir à une analyse plus traditionnelle et plus typique : le modèle du mariage(Chapitre 1) et les concurrents du mariage (Chapitre 2).

 

 

Chapitre 1

 

LE MARIAGE

 

 

            *. – Définition du mariage. – Le mariage peut se définir, définition que le Code civil ne donne pas, comme un acte juridique qui consacre l'union d’un homme et d’une femme.

 

Là est la définition simple, statique, celle du jour du mariage, une photographie en quelque sorte.

 

Mais le mariage est bien plus que cela, comme toutes ls unions d’ailleurs, mais le mariage le consacre par les règles proposées par la loi, par le signifiant même du terme mariage, imprégné de la tradition de nos parents, de la culture du mariage.

 

Dans ces conditions, le mariage est un acte de volonté, un acte juridique qui consacre l'union d’un homme et d’une femme, sans qu'il ait nécessairement pour finalité la procréation, en vue d’adhérer à un modèle légal (ou religieux), de fonder une famille, dans une communauté d’intérêts, un partage complexe d’égoïsmes et de renoncements, et dont la rupture est possible dans des conditions déterminées.

 

            **. – Caractères du mariage. – On peut reconnaître au mariage quatre caractères fondamentaux caractéristiques de l'institution du mariage.

           

            – Le premier caractère est le caractère monogamique du mariage. Un homme ne peut avoir qu'une épouse et réciproquement. La bigamie est un délit.

 

            – Outre ce premier caractère, le mariage se révèle être un acte personnel aux époux. L'élément essentiel du mariage est le consentement individuel des époux : « je me marie avec … ».

 

Notre droit positif s'est éloigné de la conception familiale du mariage dans laquelle celui-ci était un pacte entre les familles : « j’ai marié mon fils avec … ». Le consentement familial ne subsiste plus à l'heure actuelle que pour les mineurs ou les majeurs en tutelle. Il en résulte donc que le mariage est d’abord un acte de volonté dont l’objectif est d’adhérer à un modèle imposé par la loi, ce qui le différencie du contrat.

           

            – Le troisième caractère du mariage est d'être un acte laïc. Seul le mariage civil, célébré devant l'officier d'Etat civil est susceptible de produire des effets juridiques. Sous l’Ancien Régime, le mariage était un acte religieux entièrement fondé sur l’acte de volonté initial, ce dont il résulte que le mariage pouvait être clandestin mais valable. La laïcité du mariage emporte au contraire sa publicité. Ce caractère de laïcité est relativement récent : il ne date que de la Révolution. Les individus sont libres de recourir à la cérémonie religieuse mais la loi ne lui reconnaît aucun effet. Le législateur interdit aux ministres du culte de célébrer la cérémonie religieuse avant le mariage civil.

           

            – Le mariage, enfin, est un acte solennel. Il ne résulte pas du simple consentement des époux, mais exige un certain nombre de formalités (que nous examinerons plus avant).

           

            ***. – Du point de vue de sa nature juridique, on a pu s'interroger sur le fait de savoir si le mariage était un contrat ou une institution.

 

            – La thèse du mariage-contrat se fonde sur l'idée que le consentement des époux fait l'essence du mariage. Le mariage est avant tout un accord de volontés destiné à donner naissance entre les époux à des droits et obligations. Très en vogue sous la Révolution, cette conception devait par la suite être critiquée. Elle semble revenir sous couvert de l’idée, qui germe depuis quelques années, du divorce par consentement mutuel, sans passer par le juge : l’hypothèse permet, par induction de considérer que si l’on rompt le mariage comme on rompt un contrat, c’est sans doute que le mariage est un contrat.

           

            – Certains auteurs modernes préfèrent analyser le mariage comme une institution. D'après cette thèse, les époux ne créent pas le mariage comme ils créent un contrat, mais adhérent simplement à une institution réglementée étroitement par le législateur. La liberté n'existe que pour adhérer ou refuser d'adhérer à cette institution.

           

            – Aujourd'hui, nombre d'auteurs pensent qu'il faut adopter une solution intermédiaire en considérant le mariage comme un acte mixte. En effet, il y a bien, à l'origine du mariage, un acte de volonté : les deux époux décident d'associer leur existence. Mais ensuite, ils adhèrent à l'institution du mariage et à ses conditions objectives.

 

            ****. – Enfin, d’un point de vue sociologique, le mariage a considérablement changé. Considéré pendant longtemps comme un préalable nécessaire à toute vie sociale et familiale, sans parler évidemment de toute vie sexuelle, le mariage était une institution essentielle qui, en tant que telle, a disparu ou du moins, s’effrite.

Le concubinage est une institution véritablement concurrente du mariage, surtout du point de vue des règles de la filiation, 30% des concubins n’envisagent absolument pas de se marier, le divorce n’est plus vécu comme une humiliation et est même parfois une composante de la vie des couples : le mariage a cessé d’être une union définitive, un lien indissoluble ; bien des mariages débutent par un concubinage, une sorte de mariage à l’essai qui fait des fiançailles une institution désuète, etc.

Surtout le mariage est souvent vécu comme une union à durée déterminée : on divorce aujourd’hui en trois mois.

 

            Il convient d'examiner plus en détail comment se forme le lien matrimonial (Section 1), quels en sont ses effets (Section 2).

 

volume 4-2

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Actualité de procédure prud'homale

Projet de loi sur le harcèlement sexuel, suite

Abrogation du délit de harcèlement sexuel

La règlementation sociale respecte une logique certaine

Egalité de traitement au profit des salariés mis à disposition

Gestion prévisionnelle active des emplois

Le licenciement d'un salarié protégé est en principe interdit

Le licenciement économique ne purge pas l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail

Substitution de l’obligation de sécurité de résultat à la garantie du risque professionnel

 Définition du cadre dirigeant

La convention collective nationale ne peut neutraliser un arrêté préfectoral régulant localement la concurrence

Les représentants du personnel ne peuvent pas être des repris de Justice !

Le forfait-jour est strictement encadré

Le territoire social des institutions représentatives du personnel

De l'usage (excessif?) de la QPC

Les contours de l'obligation de loyauté du salarié

Protection sociale complémentaire

Obligation d'information en matière de prévoyance

Prérogatives étendues de l'inspecteur du travail

Pour l'URSAF, l'hôpital est une entreprise comme les autres

Réforme de la médecine du travail (chronique)

Nul ne peut déroger aux dispositions impératives de la règlementation sociale

 On ne peut prétendre à un avantage retraite, avant la retraite !

Des subtilités du pouvoir disciplinaire de l'employeur

L'application de la loi peut constituer une discrimination abusive

A propos de la protection sociale complémentaire

Licenciement économique et licenciement d'économie

Rappel sur le licenciement au sein d'une SAS

L'obligation de sécurité de résultat en droit de la Sécurité sociale

L’employeur n’est pas présumé de bonne foi

Nouvelles jurisprudences sur les élections professionnelles

Le rôle précis du médecin du travail

Règlement intérieur, obligation d'inscrire les sanctions disciplinaires

Relations collectives de travail

Droit du contrôle URSSAF

les dangers du recours au CDD

Interruption de la prescription civile

Droit pénal du travail, actualité

Droit social réforme des arrêts maladie

Initiatives croisées de la rupture du contrat de travail, quelle date?

La transaction ne sécurise pas le contentieux

Modalités d'intervention de la HALDE devant le juge

C3S, inscription de créances sociales,

Délégation de pouvoirs et... responsabilité pénale

Harcèlement et licenciement

Le pouvoir souverain des juges du fond

Actualité de droit social
Emploi dissimulé et sous-traitants

La maladie professionnelle du salarié

L'état de santé du salarié

Discrimination abusive dans le travail

A propos de l'autorisation administrative de licenciement
projet de simplification du droit du travail...
Elections professionnelles : la vérité sans les urnes

collaboration libérale : la possibilité d'une île (de la tentation...)
ACTUALITE DROIT SOCIAL (Droit du travail et protection sociale) - janvier 2010
Les obligations de l’employeur suite à la visite médicale de reprise.
Actualité de droit de la sécurité sociale (2010-1)

Environnement

AZF, 10 ans après

La taxe carbone par Bruxelles ?

Faut-il un "Grenelle III" de l'environnement" ?

Les limites du principe de précaution en droit civil
La taxe carbone, une usine à gaz (défectueuse?)

Depollution d'un site industriel
Grande distribution
Les liens d’affiliation dans la grande distribution (suite)
relation d’affiliation dans la grande distribution et concurrence
Libertés

Avertissement de la Cnil à une entreprise de soutien scolaire

La CNIL suspend deux systèmes de contrôle des salariés

lalettrelexcellis

lalettreLexcellis 012011

lalettrelexcellis 02/2010
lalettrelexcellis 01/2010
Marques
De l’appréciation de la contrefaçon et du juge compétent

Publicité et promotion des ventes 

Publicité comparative et argument environnemental

Toutes les prestations à distance n’ouvrent pas droit de rétractation

La licéité des ventes liées non agressives et non trompeusesPublicité comparative, concurrence déloyale et grande distribution
Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques
En France, les prix des partitions musicales sont libres
Indisponibilité des produits et publicité trompeuse

opérateur téléphonique et information incomplète sur ses tarifs
Les loteries publicitaires à nouveau autorisées en France
Leclerc doit cesser sa pub sur les médicaments
Un nouvel exemple de publicité trompeuse : s’octroyer indument la propriété d’un brevet
A propos des œuvres de commande pour la réalisation d’une « œuvre publicitaire »
Santé
l'arbitrage médical n'est pas abusif

Responsabilité médicale : indemnisation de la perte de chance de voir limiter une infirmité cérébrale
Obligation d'information en droit médical

Sport

Le contrat de joueur professionnel non homologué n’est pas nul  

Cahiers Teutates

Au-Delà : Doctrine En Ligne

Actualités de droit économique

 

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