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Université de Montpellier I

Faculté de droit

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010

Les personnes, la famille

 

– Volume 4 -2– Le mariage, le concubinage, le Pacs –

 

 

D. Mainguy

 

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

 

 

mariage
John Singer Sargent's painting Luxembourg Gardens at Twilight (1879, from The Minneapolis Institute of Arts


Volume 4-1


 

Section 1 - LA FORMATION DU MARIAGE

 

            Bien que les fiançailles ne soient que de simples préliminaires au mariage, en pleine désuétude d’ailleurs eu égard à la force historique des fiançailles, le Droit leur a cependant reconnu certains effets juridiques que nous devrons examiner (Sous-Section 1), avant d'étudier les conditions de formation du mariage lui-même (Sous-section 2).

 

Sous-sECTION 1 - LES FIANCAILLES, PRELIMINAIRES AU MARIAGE

 

            Définition. – Par fiançailles, on entend la promesse qu'échangent un homme et une femme de se prendre ultérieurement pour époux. De ces fiançailles, le Code civil ne parle pas. Dans le silence de la loi, le problème s'est posé de savoir quelle valeur juridique il fallait leur attribuer. La jurisprudence ne pose aucune condition de validité particulière, elle a d’ailleurs admis que la promesse de mariage faite par un homme mariée était parfaitement valable.

 

            La jurisprudence reconnaît cependant aux fiançailles quelques effets juridiques qui seront différents selon que l'on envisage les rapports des fiancés entre eux (§ 1) ou des fiancés avec les tiers (§ 2).

 

§ 1. – LES EFFETS DES FIANCAILLES DANS LES RAPPORTS

DES FIANCES ENTRE EUX

 

            Le débat a d'abord concerné la nature juridique des fiançailles (I). Mais ce débat paraît finalement assez vain.

 

            En effet, c'est à propos de la rupture des fiançailles que les effets de celles-ci ont été dégagés par la jurisprudence, indépendamment de l'analyse de leur nature juridique (II).

 

I. – LA NATURE JURIDIQUE DES FIANCAILLES

 

            Le problème était de savoir quelle était la nature juridique de ces fiançailles. S'agissait-il ou non d'un contrat donnant naissance, notamment, à l'obligation juridique, et point seulement morale, de contracter mariage ?

 

            Si l'on admettait, en effet, l'existence d'un contrat entre les fiancés, il n'y aurait pas de faculté de rupture unilatérale. Selon cette analyse, le responsable de cette rupture unilatérale devrait à l’autre des dommages-intérêts; il ne pourrait y échapper qu'en donnant une justification de la rupture en question.

 

            Cette conception contractuelle a été condamnée par un arrêt de principe de la Cour de cassation, le 30 mai 1838 (Grands arrêts, n°30).

 

Cet arrêt se fonde essentiellement sur le principe de la liberté du mariage. Lorsque les époux se marient, ceux-ci doivent être entièrement libres. La période des fiançailles est un temps d'épreuve, sa nature même postule qu'après une certaine expérience, l'un des deux « candidats » au mariage puisse se désister. Depuis 1838, les fiançailles ne valent plus comme contrat, elles constituent seulement un engagement de conscience.

 

            Pour expliquer cette contradiction, certaines analyses « audacieuses » ont été avancées.

 

            – Josserand faisait une analogie entre les fiançailles et le contrat de travail à durée indéterminée. Comme les fiançailles, ce contrat peut être unilatéralement rompu et l'auteur de la rupture n'engage sa responsabilité que si la rupture est abusive.

 

            – Un autre auteur, non sans malice, a comparé les fiançailles à la vente à la dégustation (art.1587 C.civ.). Dans ce contrat, l'acheteur est libre de se dégager tant qu'il n'a pas goûté la chose qu'il a promis d'acheter... et qu'il ne l'a pas trouvé à son goût.

 

            En réalité, ces analyses sont assez vaines : le fiancé n'est ni un travailleur ni un dégustateur. Et c'est indépendamment de ces analyses que la jurisprudence a défini les effets de la rupture des fiançailles, pour proposer des effets juridiques aux fiançailles.

 

II. – LA RUPTURE DES FIANCAILLES

 

            Deux problèmes principaux se posent : la conservation des cadeaux (A) et le paiement d'éventuels dommages-intérêts contre l'auteur de la rupture (B).

 

A. – La conservation des cadeaux

 

            L'article 1088 C.civ. pose une règle : « toute donation faite en vue du mariage sera caduque si le mariage ne s'ensuit pas ».

 

            Les présents d’usage sont évidemment conservés par le fiancé déçu.

 

            En revanche, les cadeaux plus importants sont soumis à la règle de l’article 1088 du Code civil.

 

Un cadeau présente cependant une certaine originalité, la bague de fiançailles. En raison de sa forte valeur symbolique, la bague de fiançailles dispose d’ un régime complexe.

 

            – En principe, la bague de fiançailles doit être restituée en cas de rupture des fiançailles ou de caducité de celle-ci due au décès du fiancé.

 

            – Par exception, cependant lorsque le fiancé a commis une faute en rompant (par exemple en rompant les fiançailles à peu de distance du mariage, bien des commandes étant déjà effectuées ou parce que la rupture s’effectue dans des conditions particulièrement blessantes ou humiliantes), la jurisprudence décide que « la fiancée abandonnée qui n'a rien à se reprocher peut garder cette bague ».

 

            – Cependant, par exception à l'exception, le fiancé même s’il a commis une faute dans la rupture des fiançailles, pourra conserver la bague lorsque celle-ci constitue un « bijou de famille ».

 

            La jurisprudence définit le bijou de famille comme le « bien précieux qui a une origine familiale » (sur cette notion, voir Cass. civ.I, 19 décembre 1979, Bull. 270).

 

B. – Les dommages-intérêts à la charge de l'auteur de la rupture

 

            Les tribunaux accordent assez souvent des réparations pécuniaires au (à la, bien plus souvent) fiancé(e) délaissé(e).

 

            Le fondement des dommages-intérêts repose sur le régime général de la responsabilité civile délictuelle de l'article 1382 du Code civil.

 

            La mise en œuvre de ce texte suppose cependant la réunion de trois conditions : une faute de l'auteur de la rupture (1), un dommage pour la victime de la rupture (2) et un lien de causalité entre cette faute et ce dommage (3).

 

            1. – La faute de l'auteur de la rupture

 

            La jurisprudence a considéré comme fautive la rupture brutale sans motifs précis (en ce sens, Civ.2°, 18 janvier 1973, JCP 1974, II, 17794) ou bien encore la rupture tardive dans les jours précédents le mariage (sur une rupture cinq jours avant la date fixée pour la célébration, le motif allégué étant l'appartenance à des milieux différents, alors que la jeune fille avait été présentée à la famille du jeune homme et acceptée par elle, v. Civ.2°, 2 juillet 1970, D.1970, 743), voire la veille (en ce sens, v. Trib.civ. Seine 10 mai 1932, D.H. 1932, 390; Riom 12 juin 1934, D.H. 1934, 549) ou mieux encore le jour même (en ce sens, v. Paris 3 décembre 1976, D.S. 1978, 339, note Foulon-Piganiol).

 

            2. – Le dommage pour la victime de la rupture

 

            En ce qui concerne le préjudice, la jurisprudence a commencé par admettre le remboursement des dépenses engagées à l'occasion des fiançailles en vue du mariage et qui devenaient inutiles (ex. : frais vestimentaires, envois de faire-part, achat de mobilier). C'est le préjudice matériel causé par la rupture.

 

            Mais la fiancée ne peut obtenir réparation du préjudice qu'elle prétend subir du fait qu'elle n'a pas la situation matérielle que le mariage lui permettait d'espérer (ex. : je serai devenue femme d'un médecin ou d'un avocat, ou mieux d'un jeune professeur de Droit privé...).

 

            Enfin, la jurisprudence admet la réparation d'un simple préjudice moral (atteinte à la réputation, atteinte aux sentiments d'affection; voir notamment Riom 12 juin 1934, préc.).

 

            3. – La preuve des fiançailles

 

            Outre la preuve de la faute et du préjudice, le ou la fiancée éconduite doit également établir l'existence de la promesse de mariage. Bien que les fiançailles ne soient pas un contrat, la Cour de cassation a longtemps décidé que la preuve d'une telle promesse ne pouvait être établie que par écrit, conformément à l'article 1345 du Code civil.

 

            Cette règle comportait une importante exception, celle de l'impossibilité morale de se procurer un écrit, exception largement admise entre fiancés.

 

            L'exigence d'un écrit pour prouver les fiançailles était illogique (les fiançailles ne sont pas un contrat). Cette règle se justifiait pourtant par une considération de fait : il n'existe jamais de fiançailles sans quelques lettres (la fiancée éconduite produira les lettres de son fiancé).

 

            Aussi cette règle a été critiquée et finalement abandonnée, d'abord par la loi dans la recherche de la paternité naturelle (la loi admet que la femme puisse prouver que X est bien le père de l'enfant sans écrit), mais surtout par la jurisprudence qui admet désormais la liberté de preuve des fiançailles. Cette jurisprudence est relativement récente (Civ. 3 janvier 1980). Il sera intéressant de voir comment elle évolue car elle risque de conduire à prendre en compte de vagues projets sentimentaux.

 

§ 2 - LES EFFETS DES FIANCAILLES DANS LES RAPPORTS DES FIANCES AVEC LES TIERS

 

            C'est à propos des accidents mortels survenus à l'un des fiancés que la jurisprudence eut à se prononcer sur les effets des fiançailles à l'égard des tiers.

 

            Le problème était de savoir si l'autre fiancé pouvait obtenir des dommages-intérêts en agissant contre l'auteur responsable de l'accident.

 

            Au départ, la Cour de cassation s'est montrée hostile à l'action en réparation au prétexte que le préjudice matériel était incertain, le mariage restant hypothétique.

 

            D'autres décisions, émanant des juges du fond, avaient admis le droit à réparation en invoquant la notion de « perte d'une chance », c'est-à-dire la perte d'une situation que l'on pouvait espérer en raison du mariage projeté. Cette chance de mariage était certaine et conférait un caractère certain au dommage.

 

            La Cour de cassation a renversé sa jurisprudence dans un arrêt de la chambre criminelle en date du 5 janvier 1956 (D.1956, 216; JCP 1956, II, 9146) : "l'arrêt attaqué, déclare-t-elle, a pu décider que la demoiselle S avait éprouvé du fait du décès de son fiancé un préjudice direct, actuel et certain résultant d'une situation exactement appréciée par lui et qui justifiait l'allocation de dommages-intérêts". Bien que la fiancée n'ait pas de lien de droit avec la victime, son préjudice est réparable.

 

            Cette solution ne semble plus aujourd'hui faire de doute, depuis que la chambre mixte de la Cour de cassation (le 27 février 1970, Dangereux, préc.) a reconnu ce droit à la concubine. On ne voit pas, en effet, pourquoi cette dernière serait mieux protégée que la fiancée.

 

Sous-sECTION 2. – LA FORMATION DU LIEN MATRIMONIAL

 

            Pour que le mariage soit valablement formé et puisse produire des effets juridiques, il doit obéir à un certain nombre de conditions qui seront examinées en un premier temps (§ 1). Nous verrons ensuite quelles sont les sanctions susceptibles d'être appliquées en cas de non respect de ces conditions (§ 2).

 

§ 1. – LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE

 

            Le mariage obéit à une double série de conditions : de fond, d'abord (I), de forme, ensuite (II).

 

I. – LES CONDITIONS DE FOND DU MARIAGE

 

            Elles sont de trois ordres des conditions d'ordre physiologique (A), psychologique (B) et sociologique (C).

 

            A. – Les conditions d'ordre physiologique

 

            Trois conditions ont été écartées (1), trois conditions ont été retenues (2).

 

            1. – Les conditions écartées

 

            *. – La première concerne la bonne santé des époux (v. ci-après la question à propos du certificat médical prénuptial).

 

            **. – La seconde concerne l'aptitude à procréer : l'impuissance (naturelle ou accidentelle) n'est pas une cause de nullité du mariage. Mais si elle a été cachée à l'autre conjoint, elle pourra, selon les cas, être soit une cause de nullité pour erreur sur une qualité essentielle de la personne, soit une cause de divorce ou de séparation de corps.

 

            ***. – La troisième concerne la consommation du mariage (à noter à cet égard la différence entre le droit civil et le droit canonique), la copula carnis.

 

            2. – Les conditions retenues

 

            Trois autres conditions ont, en revanche, été retenues par le Droit positif.

 

            *. – La première condition est la différence de sexe.

 

Le Code civil ne l’impose pas expressément mais le suggère (art.144 C.civ. : âge minimum de l'homme et de la femme pour se marier).

 

Par conséquent, il ne peut y avoir de mariage entre homosexuels. La Cour EDH a conforté cette analyse dans un arrêt de 1986 (CEDH 17 oct. 1986) affirmant que l’article 12 de la Convention EDH qui vise le droit au mariage ne vise « que le mariage traditionnel entre deux époux de sexe biologique  différent ». Les Pays-Bas, on par une loi du 21 décembre 2000, validé le mariage homosexuel, rejoints par la Belgique, l’Espagne, le Canada, le Portugal, la Grande-Bretagne.

 

            En pratique, la question se présente de façon voisine que lorsqu'il y a un doute sur le sexe en raison d'un vice de conformation. La jurisprudence se montre extrêmement sévère et refuse d'annuler le mariage (vieux arrêts de 1870, 1900 qui refusent d'annuler le mariage en cas d'imperfection des organes génitaux de l'un des époux).

 

            La question a rebondi depuis quelques années et a connu son apogée avec l’affaire du mariage de Bègles, annulé par les juges, solution confirmée par la Cour de cassation dans son arrêt du 13 mars 2007 (Cass. civ.1ère, 13 mars 2007 ; Grands arrêts, n°32, D. 2007, p. 1697, note E. Agostini) : « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; ...ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ».

 

            Selon la loi française… Qu’en est-il, alors, de deux personnes du même sexe, valablement, en Hillande par exemple, et qui s’établiraient en France ? Ce mariage serait-il reconnu ou point ? Ce sont là des questions qui intéressent le droit international privé et la place de l’ordre public en droit international privé. Si les règles du mariage sont d’ordre public en droit interne, en droit international privé, précisément, on connaît la règle dite de l’effet atténué de l’ordre public, qui permet de reconnaitre, sans aucun peine ni gène, le mariage valablement célébré à l’étranger entre deux homosexuels étrangers de manière à ce qu’il puisse valablement produire certains effets en France, comme cela avait été admis dans un arrêt Rivière : « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français » (Civ.1ère 17 avril 1953). De même que cette solution permet d’admettre que le mariage polygamique produise des effets en France, pour peu qu’il soit célébré à l’étranger entre personnes dont le statut personnel admet la polygamie ( Cass. 1ère civ. 19 févr. 1963), il en résulte que le mariage homosexuel régulièrement célébré  à l’étranger produise des effets en France, par exemple fiscaux ou relatifs aux droit de la sécurité sociale (Comp. H. Fulchiron (Le mariage homosexuel et le droit français. (A propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000), D., 2001, Chron., p. 162).

 

            En fait, le problème qui pourrait demain se poser concerne le droit au mariage du transsexuel (changement volontaire de sexe). Plusieurs hypothèses sont envisageables :

 

- Dans un couple, l'homme (le mari) se fait opérer et devient femme. Le mariage reste-t-il valable ? A priori, la mariage n’est plus valable. Un divorce est évidemment possible si le transsexuel a caché la situation à son conjoint mais devient impossible si le conjoint était d’accord. Le mariage deviendrait alors caduc, puisque l’une des conditions de validité du mariage a disparu au cours du mariage.

 

- Une personne change de sexe. Peut-elle ensuite se marier ?

 

Autrefois, le changement d'état civil consécutif au transsexualisme n'était pas admis.

           

Le revirement dû à l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 1992 (Cass. Ass. Plén, 11 décembre 1992, J.C.P. 1993, II, 21991, concl. Jéol, note G. Mémeteau; RTD civ. 1993, 99, obs. J. Hauser; sur la jurisprudence antérieure, v. obs. J. Hauser, RTD civ. 1991, 289 et 1992, 93) sous l'influence de l'arrêt de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 25 mars 1992 (CEDH 25 mars 1992, JCP, 1992, II, 21955, note Th. Garé, D.1992, Som.235, obs. J.-F. Renucci) conduisent à reposer le problème.

 

Certains, sans doute effrayés par les conséquences matrimoniales de cette nouvelle permissivité, seraient prêts à reprendre la distinction suggérée : les transsexuels pourraient donc obtenir un changement d'état civil mais, le changement réel de leur sexe n'étant pas possible, ne pourraient donc se marier. Rien dans l'arrêt de 1992 ne permet d'affirmer une telle conséquence et on peut même en déduire au contraire une prudence certaine sur ce point de la juridiction suprême. De plus , eu égard au droit au mariage, on aboutit à une curieuse impasse puisque le transsexuel n'ayant plus à l'état civil son ancien sexe et n'ayant pas en réalité son nouveau ne pourra plus du tout se marier, ce qui est une conclusion surprenante dans une telle hypothèse et qui pourrait conduire à une nouvelle condamnation de la France pour atteinte au droit au mariage même s'il est vrai que la Cour européenne n'a pas admis le droit au mariage des transsexuels mais dans la situation antérieure à son arrêt du 25 mars 1992 (CEDH arrêt Cossey, Série A, n°184; J.D.I. 1991, p.806, obs. Tavernier, et Cour EDH30 juill ; 1998, JCP 1999, I, 165, n°24). Il serait bien préférable de constater que, la question de principe étant vidée par l'admission d'un changement d'état civil, le droit au mariage en découle directement puisque ce dernier ne peut s'exercer qu'à partir du sexe constaté à l'état civil.

 

            **. – La deuxième condition physiologique du mariage intéresse la puberté et l'âge minimum. En revanche il n’y a pas d’âge maximum pour se marier.

 

            Les deux époux doivent être aptes biologiquement à la procréation. Pour se marier, ils doivent avoir atteint un certain âge qui fait présumer la puberté. Avant 2006, cet âge minimum requis pour se marier a été fixé dans l'article 144 du Code civil à 15 ans pour les femmes et à 18 ans pour les hommes. Ce n'est pas un âge impératif et l'article 145 prévoit que le Procureur de la République sera autorisé à accorder des dispenses pour des motifs graves (par exemple l'état de grossesse de la future épouse). Cela représentait tout même près de 400 demandes par an.

 

            Depuis 2006 (Loi 4 avril 2006) l’article 144 du Code civil dispose que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus », sauf dispense pour motif grave décidée par le Procureur de la République sur le fondement de l’article 145.

 

            ***. –  La troisième condition d'ordre physiologique concerne la production d'un certificat médical prénuptial.

 

            Rappelons que, en France et contrairement à certains autres pays, la santé d’une personne n’est pas en principe une condition de validité du mariage. Nous verrons même que le mariage des mourants est possible et même que l’on peut se marier avec un mort. Des lois étrangères (USA) contrôlent, avant le mariage, la santé des futurs époux (SIDA). Le système français est plus libéral. Le législateur a institué un examen médical prénuptial (L. 16 décembre 1942, C. civ., art. 63).

           

            – L'examen médical prénuptial est obligatoire :

 

            - il doit être fait moins de deux mois avant le mariage;

            - ce certificat doit être produit avant la publication des bans (art.63 al.2 C.civ.).

           

            – Mais l'examen médical est secret :

             

            - le certificat rendu public se borne à attester que l'intéressé a subi l'examen.

            - ce certificat est secret tant envers l'officier de l'état-civil qu'à l'égard de l'autre fiancé qui ne peut se voir communiquer ce certificat.

 

            Le but du certificat prénuptial est de signaler à chacun des époux les risques qu'ils font encourir à leur futur conjoint et de les placer en face de leurs responsabilités. Cette fonction, fondée sur une logique de responsabilité individuelle, demeure malgré les risques nouveaux, Sida, hépatites, maladies génétiques éventuellement rares, etc.

 

            Mais il n'est pas possible sous les peines applicables à la violation du secret professionnel, de communiquer les résultats à l'autre futur époux. Il n'y a donc pas de sanction sauf pour le médecin qui engagerait sa responsabilité si cet examen avait été mal effectué en laissant le futur époux dans l'ignorance d'une maladie grave (Pau 8 mars 1990, D.1991, Som.397, note J. Penneau et sur pourvoi Cass. civ. 1ère, 16 juillet 1991, Bull. civ. I, n°248, RTD civ. 1992-51, obs. J. Hauser), comme l’affaire Perruche l’avait tristement démontré.

 

            Les textes ont tenté d'améliorer ce qui n'est finalement qu'une mise en condition psychologique. L'article L.153 du Code de la santé publique tel qu'il résulte d'un décret du 18 décembre 1989 prévoit des examens dont la liste est fixée par décret et la remise d'une brochure d'éducation sanitaire. La liste des examens a été plusieurs fois modifiée et elle comprend un examen sérologique, un sérodiagnostic de la rubéole et de la toxoplasmose. La loi du 27 janvier 1993 (art.48-II) a prévu qu'il serait seulement proposé, après information sur les risques de contamination, un test de dépistage du SIDA (L. Bick, "Le SIDA, mesures de santé publique et protection des droits individuels", JCP 1991, I, 3541).

 

B. – Les conditions d'ordre psychologique

 

            Elles visent le consentement des intéressés. Il s'agit, dans tous les cas, du consentement des époux (1), il peut s'agir aussi, dans certains cas, du consentement des parents (2).

 

            1. – Le consentement des époux

 

            Le consentement des époux est l'élément fondamental du mariage. Ce caractère fondamental résulte du principe de la liberté matrimoniale, la liberté nuptiale, la liberté de se marier.

 

            Il en résulte plusieurs conséquences.

 

            *. – Droit de se marier. Le mariage est d’abord un droit et personne ne peut priver une personne de l’exerce de ce droit : aucune peine pénale ne prive une personne de ce droit, aucune fonction, aucun métier n’impose le célibat (ce qui repose la question, en droit civil, du mariage des prêtres) et surtout aucune clause contractuelle ne peut l’affecter.

 

            Le mariage est aussi une liberté, liberté de se marier, liberté de ne pas se marier, posée d’ailleurs, depuis une décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993, comme principe de valeur constitutionnelle, composante de la liberté individuelle.

 

Sont visées également ce qu’on appelle les clauses de célibat que l’on peut (pouvait) trouver dans certaines libéralités, l’absence de mariage étant posée comme condition d’une libéralité. Ces clauses ne sont pas nulles en elles-mêmes si elles sont justifiées par un intérêt sérieux et sont temporaires. En revanche elles sont nulles lorsqu’elles sont le résultat d’une jalousie posthume à l’égard d’un conjoint, ou bien d’une mesquinerie à l’égard de ses enfants ou bien encore, en droit social, lorsque l’employeur impose par une telle clause le célibat de ses employés (hôtesses de l’air) ou bien licencie une personne parce qu’elle a obtenu un divorce.

 

            **. – Droit de choisir librement son conjoint. Cela paraît évident, mais l’histoire du droit de la famille montre que les pressions familiales sur le choix d’un conjoint sont loin d’être une illusion. Ainsi, toute clause qui restreindrait le droit de se marier (pour des motifs racistes ou religieux par exemple ou encore pour des exigences économiques – interdiction de se marier avec un concurrent sauf licenciement –) sont nulles.

 

Ceci étant précisé, le consentement doit présenter deux caractères : il faut que le consentement existe (a) et le consentement ne soit pas vicié (b).

 

            a. – L'existence du consentement

 

            Le principe est posé par l'article 146 du Code civil : « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ».

 

            L'application de ce principe suppose deux exigences : la volonté doit être consciente (i), la volonté doit être sérieuse, ce qui pose le problème du mariage simulé (ii).

 

            i. – La volonté doit être consciente

 

            L'exigence soulève des difficultés dans deux cas : le cas des mariages "in extremis", celui du mariage posthume ou le cas du mariage de l'aliéné mental (cf. « Les incapables majeurs »).

 

            *. – Le mariage « in extremis » concerne le cas d’un mourant, d’un moribond qui se marie alors qu'il n'a plus qu'un souffle de vie. L'ancien Droit n'admettait pas ce mariage : le mariage avait pour objet la procréation des enfants, or le moribond n'en est pas capable. Le Code civil n'a pas interdit ce mariage : en Droit civil, ce qui constitue le mariage, c'est le consentement conjugal même si l'union n'a pas de perspectives d'avenir.

 

            **. – Le mariage posthume est également possible, depuis une loi du 31 décembre 1959 adoptée à la suite du désastre de la rupture du barrage du Malpasset, près de Fréjus. Il suppose que l'un des époux soit décédé après l'accomplissement des formalités qui manifestaient sans équivoque son consentement (art.171 C.civ.). Le Président de la République est seul habilité à autoriser ce mariage. Les effets du mariage posthume sont les suivants :

           

            - il permettra de légitimer des enfants nés ou attendus à l'égard des deux parents;

            - il permet à la « fiancée-veuve » de porter le nom de son fiancé;

            - mais ce mariage n'emporte aucun droit successoral ni matrimonial, pour éviter tout risque de « chasse aux successions » (art.171 al.3 C.civ.).

 

            ***. – Le mariage du dément révèle l’absence de consentement dès lors qu’une personne ne donne pas son consentement de façon consciente. Cependant le mariage d’un dément est possible lorsqu’il est réalisé lors d’un éclair de lucidité ou bien lorsque sont respectées certaines règles du droit des incapacités des majeurs (autorisation).

 

            ii. – La volonté doit être sérieuse

 

            Cette exigence explique l'annulation dans certains cas des mariages « simulés » ou « fictifs », dits encore « mariages blancs ». Il s'agit des unions conclues par deux personnes qui cherchent à atteindre un but particulier, sans qu'il y ait de leur part volonté de contracter véritablement mariage. Certains auteurs préconisaient cependant la validité du mariage comme sanction des faux mariés : l’analyse est utopique et n’a pas été retenue.

 

            On a ainsi annulé le mariage contracté uniquement dans le but de faire échapper le mari au service militaire (en ce sens, Lyon 10 avril 1856, D.P.1857, 2, 54) ou permettre à l'un des époux d'acquérir la nationalité de l'autre (exemple du mariage d'une jeune réfugiée allemande avec un français dans le but exclusif d'acquérir la nationalité française et de pouvoir ainsi séjourner régulièrement en zone occidentale dans la période de l'après-guerre 1939-1945 : Trib.civ. Seine 7 janvier 1948, JCP 1948, II, 4430, note J. Mazeaud; voir également T.D.).

 

            D'autres hypothèses de simulation sont moins nettes, ce qui explique les hésitations de la jurisprudence. Ainsi en est-il dans l'hypothèse où deux époux se marient uniquement pour conférer la légitimité à un enfant, mais sans intention de fonder entre eux un foyer durable. Saisie de la question, la Cour de cassation a estimé que le mariage était valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter les effets légaux (Civ.1°, 20 novembre 1963, JCP 1964, II, 13498, note J. Mazeaud; D.1964, 465, note G. Raymond). Mais ce mariage emportera tous les effets du mariage : "mais attendu que si le mariage est nul faute de consentement lorsque les époux se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un résultat étranger à l'union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux, et notamment n'ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l'enfant commun la situation d'enfant légitime".

 

            Compte tenu de cette jurisprudence, il faut donc faire la distinction entre le mariage simulé, nul faute de consentement, les parties ayant recherché un résultat étranger à l'union matrimoniale, et celui dont on a seulement voulu limiter les effets et qui est valable sans limitation (pour plus de détails, v. également chr. de C.-I. Foulon-Piganiol, "Mariage simulé ou mariages à effets limités", D.S. 1965, chr.9).

 

            b. – L'absence de vice du consentement

 

            En matière contractuelle, il y a quatre vices du consentement : l'erreur, le dol, la violence, la lésion.

 

            En matière de mariage, l'article 180 du Code civil n'en retient que deux : l'erreur (i) et la violence (ii), le dol n'a pas notamment été retenu en vertu de l'adage de Loysel : "en mariage, trompe qui peut". Le dol, c’est-à-dire l’utilisation de manœuvres utilisées comme technique pour emporter le consentement au mariage, n’emporte nullité que si elle crée une erreur.

 

            i. – L'erreur, vice de consentement du mariage

 

            L'article 180 alinéa 2 du Code civil, dans sa rédaction primitive, prévoyait que le mariage ne pouvait être attaqué que lorsqu'il y a eu erreur dans la personne. La compréhension des mots « erreur sur la personne » a suscité une évolution intéressante de la jurisprudence et de la législation, même si la question est aujourd’hui un peu désuète à l’heure de la libéralisation du divorce.

 

            La jurisprudence a adopté au départ une position extrêmement restrictive. Aux termes du célèbre arrêt Berton rendu par les chambres réunies de la Cour de cassation le 24 avril 1862 (D.1862, 1, 153; Grands arrêts n°20, p.72), l'erreur sur la personne ne doit s'entendre que de l'erreur sur l'identité physique ou de l'erreur sur l'identité civile (ex. : l'un des deux époux se présente comme membre d'une famille qui n'est pas la sienne). L'arrêt conclut que l'erreur sur la personne reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualités de la personne (en l'espèce, la femme avait ignoré qu'elle avait épousé un ancien bagnard).

 

            Postérieurement à cet arrêt, la Cour de cassation ne se départit jamais de sa jurisprudence, refusant d’admettre l’erreur sur les qualités essentielles de la personne. Elle a ainsi refusé d'annuler le mariage d'une femme qui s'était mariée en ignorant que son futur époux était un moine défroqué (Civ. 25 juillet 1888, D.1888, 1, 97) ou bien qu'il était impuissant (Civ. 16 octobre 1903, S.1903, 1, 273, note Wahl).

 

            Les juridictions du fond furent, quant à elles, très partagées. Certaines refusèrent, par exemple, de prendre en considération l'erreur sur le passé orageux de l'épouse (Trib.civ. Seine 28 décembre 1907, Gaz.trib. 1908, 2, 167), l'ignorance d'une condamnation de la femme pour inceste (Trib. Strasbourg 21 décembre 1920, D.1923, 2, 181, note Nast), ou bien l'erreur sur l'état de fille-mère de l'épouse (Trib.civ. Seine 18 janvier 1938, D.1938, 2, 119). D'autres, au contraire, admirent la nullité du mariage pour erreur sur la nationalité quand celle-ci a été déterminante, ce qui peut être le cas en temps de guerre (annulation de mariages contractés par des français avec des allemandes, alors qu'ils croyaient avoir épousé des alsaciennes, au cours de la guerre de 1914-1918). Une jeune personne a pu obtenir la nullité de son mariage alors qu'elle avait épousé un individu qui venait de commettre une tentative de meurtre et qui fut arrêté à l'issue de la cérémonie religieuse (Trib.civ. Bressuire 26 juillet 1944, D.1945, 94; dans le même sens, v. TGI Paris 8 février 1971, JCP 1971, II, 17244, note Raymond. En l'espèce, la veuve d'un gendarme découvrait quelques temps après son remariage que son second mari était un repris de justice). Ont enfin été prises en compte dans plusieurs décisions l'erreur sur les aptitudes sexuelles du conjoint (v. notamment Grenoble 19 juin 1963, JCP 1963, II, 13334, concl. Brouillonnet).

 

            Le législateur, à l'occasion de la réforme du divorce en 1975, est venu modifier l'article 180 alinéa 2 du Code civil et a consacré implicitement la jurisprudence extensive des juridictions du fond. Aux termes de l'alinéa 2 nouveau, il est dit : « s'il y a eu erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne, l'autre peut demander la nullité du mariage ». La réforme ainsi opérée a reçu un accueil favorable en doctrine (sur des applications jurisprudentielles du nouveau texte, v. à propos de l'impuissance du conjoint : Paris 26 mars 1982, Répertoire Notariat Défrénois 1982, art.32930, n°54, obs. Massip; d'une maladie mentale : TGI Rennes 9 novembre 1976, D.1977, 539, note Cosnard; TGI Tarascon 8 juillet 1981, Répertoire Notariat Défrénois 1982, art.32930, n°54, obs. Massip; d'une liaison que le conjoint n'avait nullement l'intention de rompre : TGI Le Mans 7 décembre 1981, JCP 1986, II, 20573, note Lemouland).

 

            ii. – La violence, vice du consentement du mariage

 

            La violence n'est pas prévue expressément par la loi comme vice du consentement en matière de mariage. Mais la jurisprudence estime qu'il est implicitement visé par l'article 180 du Code civil lorsque cet article exige que le consentement soit "libre".

 

            Il peut s'agir de violence physique ou de violence morale.

 

            – La violence ou contrainte physique est assez difficilement concevable à notre époque (sur des exemples au siècle dernier, v. notamment Paris 20 mars 1872, D.P.72, 2, 109; Agen 14 juin 1890, D.P.91, 2, 153. Dans cette dernière espèce, la jeune fille avait reçu des coups de bâton).

           

            – La violence morale peut revêtir la forme de menaces ou de chantages. Mais la preuve en est difficile. Il est à noter, par ailleurs, que la simple "crainte révérencielle" des père et mère n'est pas considérée comme une violence morale, si elle n'est pas accompagnée de menaces.

 

            2. – Le consentement des parents

 

            A l'origine du Code civil, le consentement des parents était requis dans le but de protéger la famille contre tout risque d'intrusion d'un étranger. Le Code civil exigeait notamment le consentement familial jusqu'à 21 ans pour les filles et 25 ans pour les garçons. Progressivement, le droit évolua et se soucia beaucoup plus de protéger les enfants à l'égard du groupe familial.

 

            Aujourd'hui, l'autorisation des parents ou du conseil de famille n'est requise que dans deux cas : pour les mineurs de moins de 18 ans des deux sexes et pour les majeurs protégés placés sous un des régimes de protection.

 

            Nous devons nous interroger sur deux problèmes : quelles sont les personnes qualifiées pour consentir au mariage (a) et quels sont les caractères et les formes du consentement des parents (b) ?

 

            a. – Les personnes qualifiées pour consentir au mariage

 

            i. – Si l'on raisonne sur le cas du mineur, il faut distinguer suivant la nature de la filiation.

 

            – Si l'enfant a ses père et mère vivants, le consentement des deux parents doit être sollicité. S'ils ne sont pas d'accord, le partage emporte autorisation, ce qui veut dire que l'avis de celui qui est favorable l'emporte (art.148 C.civ.).

 

            – Si l'enfant a son père ou sa mère vivant et capable de manifester sa volonté, l'autorisation requise est celle du survivant (art.149 C.civ.).

           

– Si l'enfant n'a plus de parents vivants ou capables de manifester leur volonté, l'autorisation requise est celle de l'ascendant le plus proche dans chaque ligne paternelle et maternelle (art.150 C.civ.). S'il y a dissentiment entre ascendants, c'est l'avis de celui qui est favorable qui, là encore, l'emportera.

           

– Si l'enfant n'a plus ni père, ni mère, ni ascendants, c'est le conseil de famille qui devra donner son autorisation.

           

En cas de filiation adoptive, l’adoptant ou les adoptants doivent donner leur autorisation. La famille d'origine n'a pas à intervenir sauf lorsqu'il s'agit d'un enfant qui a été adopté par le conjoint de son père ou de sa mère.

           

ii. – Si l'on raisonne sur le cas du majeur, tout va dépendre du régime de protection utilisé.

 

            – Dans le cadre de la curatelle, le consentement du curateur est requis.

           

– Dans le cadre de la tutelle, le mariage n'est permis qu'avec le consentement du juge des tutelles, les parents ne formulant qu’un avis.

 

Dans tous les cas, les époux doivent être présents.

 

b. – Les caractères et formes du consentement des parents

 

            * Quant aux caractères du consentement, ils sont au nombre de trois :

 

            – Le consentement est spécial : il est donné pour une union déterminée. L'autorisation doit donc indiquer la personne que l'enfant est autorisé à épouser.

 

            – Le consentement est révocable jusqu'au moment de la célébration du mariage.

 

            – Le consentement est discrétionnaire, ce qui veut dire que celui qui le donne ou qui le refuse n'a pas à se justifier. Contre sa décision, il n'y a, en principe, aucun recours possible. Certains tribunaux ont, toutefois, admis un droit à dommages-intérêts dans le cas où les parents auraient causé un préjudice moral ou matériel à l'enfant en retirant tardivement et sans motif un consentement déjà donné (v. notamment en ce sens Lyon 23 janvier 1907, D.1908, 2, 73, note Josserand).

 

            * Quant aux formes du consentement, elles sont simples : il peut être donné verbalement au moment même du mariage. Il peut aussi être donné par écrit. Cet écrit peut être le procès-verbal de la délibération du conseil de famille (si l'autorisation à mariage relève de cet organe). Dans les autres cas, la déclaration des parents pourra être faite à un notaire ou à l'officier d'état-civil qui procédera à la cérémonie du mariage.

 
Volume 4-3

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