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Le contrat de franchise

 

par D. Mainguy et Jean-Louis respaud

 

Définition. Le contrat de franchise ou contrat de franchisage est un contrat complexe, davantage que des contrats voisins comme le contrat de concession commerciale, dont il dérive parfois. Par la franchise, un commerçant, le franchiseur, qui dispose d’un savoir-faire particulier et de signes distinctifs particuliers dans un domaine donné accorde à un autre commerçant, un franchisé, le droit d’exploiter cet ensemble, moyennant versement de sommes d’argent, un droit d’entrée et des redevances le plus souvent.

Le contrat de franchise présente cette particularité de n’être pas réservé à la distribution de marchandises, à la différence du contrat de concession ou de distribution sélective.

On observe ainsi le développement de la franchise, secteur très actif, dans bien des domaines : le secteur hôtelier, le secteur industriel, le secteur très large des services, et bien entendu le secteur de la distribution de produits dans lequel le franchiseur peut être un producteur et la franchise sera un avatar de la concession ou bien dans lequel le franchiseur est lui-même un distributeur ou un grossiste qui a élaboré un savoir-faire particulier dans la distribution voire dans la grande distribution.

On observe parfois des variantes, à travers le contrat de franchise de corner ou « corner franchise », par lequel le franchisé consacre une partie de sa boutique à l’environnement du franchiseur, comme dans certains grands magasins. C’est aussi le cas du « contrat de management » que l’on rencontre notamment dans le secteur hôtelier. Il s’agit de l’hypothèse exactement inverse de la franchise : une entreprise décide de confier la gestion de celle-ci, son management, à une entreprise qu’elle sait compétente à cet effet car elle dispose de l’expérience et du savoir-faire nécessaire en la matière. Ce contrat ne propose pas de transfert de savoir-faire mais une sorte de contrat de confié portant sur la gestion d’une entreprise. Plus récent est le contrat de commission-affiliation, compris comme une variante du contrat de franchise, par lequel le commissionnaire-affilié est un commissionnaire à la vente de produits qui demeurent la propriété du commettant, mais tout en respectant des normes de commercialisation résultant de l’affiliation à un réseau (D. Mainguy et J.-L. Respaud, « À propos du contrat de commission affiliation », Mélanges Ph. le Tourneau, Dalloz, 2007, p. 705, Com. 28 févr. 2008, JCP 2008, II, 10094, obs. D. Mainguy et J.-L. Respaud).

Le contrat de franchise est le plus complexe des contrats de distribution, le plus discuté également. Il ne se confond, en principe, pas avec le contrat de concession, en raison de la présence d’un savoir-faire spécifique, quoique les contrats de franchise de distribution de produits et le contrat de concession exclusive poursuivent des objectifs contractuels et économiques très proches. C’est ainsi que la loi Doubin du 31 décembre 1989 (C. com. art. L. 330-3) a d’abord été vue comme une règle de nature à « moraliser » la conclusion des contrats de franchise. C’est ainsi également qu’une norme AFNOR a été publiée de façon à proposer un modèle équilibré de contrat et qu’un Code de déontologie de la franchise élaboré par la Fédération Française de la Franchise s’applique comme un usage dans les réseaux membres de cette fédération.

Le savoir-faire doit en premier être secret, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être aisément accessible même s’il s’agit de la combinaison d’éléments par eux-mêmes très connus.

Le savoir-faire doit ensuite être substantiel en sorte que les informations qui le composent doivent être originales et indispensables pour le franchisé.

Le savoir-faire doit enfin être identifié en ce sens qu’il doit faire l’objet d’une description particulière et précise. Dans le jargon de la franchise le terme « bible » est très fréquemment utilisé pour faire valoir les caractères de la franchise et du savoir-faire qui la supporte.

C’est ce savoir faire qui sera communiqué au franchisé de façon à ce que celui-ci puisse, avec l’utilisation des signes distinctifs et l’assistance du franchiseur, reproduire presque à l’identique la réussite qui a été celle du franchiseur.

Le contrat de franchise se distingue alors des autres contrats de distribution par l’existence et surtout par la place centrale occupée par le savoir-faire et sa communication. À défaut de savoir-faire en effet, et sauf à faire l’objet de sanctions plus importantes, le contrat ne serait pas un contrat de franchise mais un contrat de concession ou d’assistance (Cf. Paris 7 juin 1990, D. 1990, IR, 176, pour une requalification en contrat d’approvisionnement) voire un simple contrat de prestation de services.

Condition nécessaire, le savoir-faire n’est cependant pas une condition suffisante : le contrat de franchise qui ne porterait que sur le savoir-faire serait un banal contrat de communication de savoir-faire.

La logique de franchise repose en effet également sur l’assistance du franchisé, sur la mise à disposition d’une marque, donc d’une logique de constitution d’un réseau, et d’une logique de commercialisation de produits ou de services.

         

          Contrat de master franchise. Le contrat de franchise est un contrat qui permet la reproduction d’un modèle commercial par des commerçants indépendants. Rien n’empêche l’extension de ces formules au-delà de leur territoire naturel. Or, dans la mesure où le contrat de franchise nécessite un contrôle serré du respect des normes de franchise, on imagine qu’il peut paraître difficile pour un franchiseur de maîtriser une extension trop importante et surtout internationale. La pratique a alors inventé un contrat « relais », le contrat de master franchise dit aussi de franchise principale. Il s’agit alors de conclure un contrat avec une entreprise qui sera elle-même chargée de développer un réseau de contrat de franchise dans un territoire déterminé. Le contrat de master franchise est ainsi un contrat conclu entre un franchiseur et un sous-franchiseur qui conclura lui-même des contrats de franchise avec des franchisés de son ressort territorial et sera responsable de celui-ci devant le franchiseur. Ce contrat peut revêtir des formes diverses : contrat de mandat, de commission dans lequel le sous-franchiseur est le représentant du franchiseur principal et est rémunéré par celui-ci, ou bien contrats de concession ou d’entreprise dans lequel le franchiseur est au contraire rémunéré par le franchisé principal.

         

          Obligations du franchiseur. Le contrat de franchise, le système de la franchise, repose sur le savoir-faire développé par le franchiseur, ce qui explique que la plupart des obligations du franchiseur sont à la charge de ce dernier.

Le franchiseur doit ainsi, d’abord, disposer d’un savoir-faire correspondant à un savoir-faire « franchisable », c’est-à-dire, secret, substantiel et identifié, qui a donc nécessairement été expérimenté pour faire la démonstration de son efficacité. Une installation « pilote » est ainsi une forme de magasin modèle, lieu d’expérimentation et de perfectionnement du savoir-faire.

Ce savoir-faire doit alors être communiqué au franchisé de façon efficace, par la remise de manuels d’instructions, de formation du personnel… et cette obligation perdure tout le long du contrat. Le franchiseur doit donc en permanence adapter, faire évoluer le savoir-faire. Il doit en outre assister le franchisé et la jurisprudence considère qu’il s’agit là d’une obligation inhérente au contrat de franchise. Il doit par exemple réaliser des campagnes publicitaires de façon à assurer la renommée du réseau. En pratique, les contrats de franchise font souvent la part entre la publicité nationale, réalisée par le franchiseur et payée pour partie par un versement des franchisés et la publicité locale, réalisée et payée par le franchisé mais sous le contrôle du franchiseur. Le franchiseur doit également contrôler les franchisés de façon à assurer l’unité et la pérennité du réseau de franchise.

À bien des égards, l’exigence d’une telle expérimentation préalable peut apparaître comme une condition de validité du contrat (Com. 1er févr. 1994, Contrats, conc. consom. 1994, n93, obs. L. Leveneur : résiliation du contrat aux torts du franchiseur. La jurisprudence considère par ailleurs que cette obligation est une obligation de résultat (Com. 1er févr. 1994, préc., Com. 30 janv. 1996, RJDA 1996, n775) mais elle n’est que de moyens s’agissant de l’efficacité de l’assistance technique (Paris 23 janv. 1992, D. 1992, somm. p. 392, obs. D. Ferrier) sanctionnée par la nullité et comme l’objet essentiel du contrat de sorte que l’inexécution de l’obligation de communication du savoir-faire faute de savoir-faire réel justifierait la résiliation du contrat par le franchisé (Com. 24 mai 1994, Contrats, conc. consom. 194, n191, obs. L. Leveneur).

La question se pose alors se savoir si le franchiseur engage sa responsabilité, pour défaut de communication de savoir-faire ou pour savoir-faire déficient si le franchisé ne réalise pas de bonnes affaires. En d’autres termes, la rentabilité est-elle un critère du savoir-faire et donc du contrat de franchise ? La jurisprudence ne l’admet pas pour autant que le savoir-faire soit véritablement le fruit d’études et d’un travail rigoureux mais engage la responsabilité du franchiseur à défaut.

Le franchiseur doit également mettre à la disposition du franchisé la marque, autre élément essentiel à la franchise, et procurer une assistance commerciale, au départ du contrat mais également tout le long de celui-ci. L’intensité de cette assistance pose alors difficulté. S’il y en a trop peu, le franchisé peut se plaindre de l’inconsistance du savoir-faire, et s’il y en a trop, le risque de requalification en contrat de travail pèse, voire l’attraction du franchiseur dans la faillite du franchisé ou l’identification d’une société créée de fait.

Les autres obligations du franchiseur sont plus accessoires. Notamment, lorsque la franchise est une franchise de distribution, on retrouve toutes les caractéristiques des formules d’approvisionnement exclusif d’achat.

         

          Obligations du franchisé. Le franchisé est, comme tout distributeur, un commerçant indépendant. Pourtant le contrat de franchise répond à une exigence de proximité commerciale et contractuelle qui fait parfois penser le contraire. Le franchisé doit notamment mettre tout en œuvre pour parvenir à une exploitation cohérente et efficace du savoir-faire : il doit alors mettre en œuvre ce savoir-faire, utiliser les signes distinctifs, marques, enseignes dans les conditions prescrites par le franchiseur, en respectant les normes que le franchiseur a établies. C’est ce qui donne cette impression d’uniformité des points de vente franchisés, en tout cas qui assure, en principe, l’homogénéité du réseau de franchise. Il n’en résulte cependant pas que le franchisé n’est pas un commerçant indépendant (Cf. Crim., 27 févr. 1990, Bull. crim. n408, Com. 17 nov. 1995, Contrats, conc. consom. 1996, n4, obs. L. Leveneur), sauf immixtion du franchiseur dépassant les exigences du contrôle qu’il doit opérer.

Le franchisé doit d’abord payer le prix de la franchise, par des redevances parfois associées à un droit d’entrée. Il doit surtout appliquer les normes de la franchise : appliquer les normes graphiques et esthétiques, suivre des formations professionnelles et les faire suivre à son personnel, appliquer les normes d’approvisionnement et de revente ou de prestation de services. C’est notamment à ce sujet que la question du caractère absolu de l’interdiction des pratiques de prix imposés est discutée. La politique de prix est un élément, au moins non-dit, de la franchise de sorte qu’il est paradoxal de reconnaître l’originalité de la franchise, y compris en droit de la concurrence et en même temps d’interdire de manière systématique ces pratiques (Cf. Com. 1er juin 1993, Bull. civ. IV, no 222, D ; 1995, Somm. p. 70, obs. D. Ferrier, Com. 7 oct. 1997, Contrats. conc. consom. 1998, no 2, obs. L. Leveneur, JCP 1998, II. 10110, note D. Mainguy, mais comp. Paris, 3 juill. 2002, D. 2003, Somm. p. 2429, obs. D. Ferrier.). Il doit ensuite respecter l’éventuelle exclusivité territoriale, très fréquente en pratique mais qui ne s’impose pas en l’absence de clause (Cf. Com. 19 nov. 2002, Cah. dr. entr. 2003/3, p. 23, obs. D. Mainguy) et l’obligation de non-concurrence à laquelle le contrat le soumet éventuellement pendant le contrat ou post-contractuelle (Cf. Com. 22 févr. 2000, Cah. dr. ent. 2001-2, p. 31, obs. J.-L. Respaud).

 

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