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8 janvier 2010 5 08 /01 /janvier /2010 19:46

Le droit des contrats est-il un outil efficace de protection des consommateurs et de la concurrence ?

(Conférence donnée à la Cour de cassation, 2007, également en vidéo, cliquez sur ce lien)

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché (CDCM)

 

Ce colloque remarquable – et nous conserverons ici l’illusion de la forme orale pour présenter ce rapport  écrit – a pour but d’observer les liens entre concurrence et consommation, droit de la concurrence et droit de la consommation, qui sont deux outils juridiques particulièrement spécialisés, de telle manière que si des liens existent entre les deux, un pont peut être tendu entre des deux branches particulières du droit. La question est devenue classique, nombreux sont les travaux scientifiques qui lui sont, depuis peu il est vrai, consacrés.

Il pourrait s’agir du droit processuel, tant le particularisme de ces matières invite, depuis longtemps, à une réflexion sur l’opportunité d’une juridiction économique particulière. Il n’est inutile d’observer que le contentieux du droit de la consommation ou du droit de la concurrence est lourdement complexe : les juridictions de droit commun sont toutes compétentes comme les juridictions spéciales, Conseil de la concurrence, Commission des clauses abusives, Commission d’examen des pratiques commerciales, commission européennes, sans véritable unité. Un exemple rapide permet de l’illustrer : voici un contrat présentant un mécanisme ressemblant à une fixation des prix de revente. Le contentieux peut être conjointement ou séparément présenté devant les juridictions civiles, pénales ou devant le Conseil de la concurrence, chacun ayant vocation à traiter identiquement le cas pour prononcer des sanctions différentes. Une juridiction économique unique ayant une compétence générale, sans exclusivité, serait alors particulièrement opportune.

Le droit substantiel, ici le droit des contrats, et on pourrait également l’élargir au droit de la responsabilité, a paru plus utile pour rendre compte, tout à la fois de la spécificité des deux matières considérées comme de leur participation à une logique juridique d’ensemble, celle du droit économique ou, de façon plus actuelle, mais un peu virtuelle en l’état du droit positif français, droit du marché. La question posée est alors de savoir si le droit des contrats est un outil efficace de protection de la concurrence ou des consommateurs.

La seule existence d’un ensemble de règles spéciales montre, par opposition avec les règles du droit commun, les insuffisances de celui-ci. Le droit commun des contrats est, par nature, un droit subsidiaire appelé à s’appliquer chaque fois qu’une règle spéciale fait défaut ou bien en complément du droit spécial. Mais parce que commun, il ne présente pas les mêmes aptitudes que la règle spéciale pour réaliser les objectifs de celui-ci. Par ailleurs, le droit des contrats, au départ un droit fondé sur la vente et plus spécifiquement la vente immobilière, un droit de propriétaire terrien, est devenu, avec l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence, un droit des relations d’affaires où l’équilibre économique entre les contractants justifie le recours à un standard juridique décliné comme la loyauté contractuelle comme simple technique de régulation des rapports contractuels, outre la lettre du contrat. A l’inverse, le droit de la consommation est constitué d’un ensemble de règles justifiées par le déséquilibre structurel entre le professionnel et le consommateur : le droit commun des contrats est donc, a priori, incapable de résoudre les soucis des consommateurs. Le droit de la concurrence est un droit de régulation nécessaire parce que les équilibres économiques ne peuvent se maintenir sans ces règles. Pourtant, tout une série de raisons justifient que l’on compare les mérites respectifs du droit commun et de ces règles spéciales :

– ce droit commun-ci, le droit des contrats, a une vocation à l’application générale et ne s’écarte que très difficilement des chemins juridiques : on retrouve ainsi des perspectives de droit de la concurrence ou de droit de la consommation dans bien des règles ou décisions qui, en principe relèvent de l’application du droit commun des contrats,

– les transformations que le droit des contrats a connues depuis une vingtaine d’année en font un outil plus subtil que l’image que l’on pourrait en avoir initialement, la protection du contractant est une donnée jurisprudentielle et parfois normative récente, et la prise en compte du fait économique dans l’appréciation des décisions de justice est également présente.

Par conséquent, la question posée de la comparaison entre les mérites respectifs du droit commun et de la règle spéciale est pertinente. Pertinente mais délicate tant les différences entre ces corps de règles sont importantes et rendent difficile cette comparaison. Trois questions paraissent plus déterminantes.

Question de sources : Une première remarque s’impose en effet s’agissant des sources des règles considérées. Le droit des contrats, le droit des obligations, sont en pleine crise : quelles sont les sources du droit des contrats ? Il faudrait savoir de quels contrats on entend parler. S’il s’agit d’un contrat un peu irréel, largement influencé ou bien par la vente ou bien par le contrat d’entreprise, alors pas de doute, la source principale est bien ce bon vieux Code civil. Mais on pourrait être plus précis, et considérer, de manière tout de même assez pragmatique, les contrats d’affaires, les contrats relationnels, les contrats d’organisation, les contrats de situation, peu importe la formule, elle couvre l’ensemble de ces contrats qui s’inscrivent dans la durée et assurent l’activité ou la structure d’une entité économique, une entreprise le plus souvent. Dès lors, la source des règles applicables à ces contrats est beaucoup plus complexe à identifier, et s’éloigne tout de même rapidement du Code civil. S’agit-il de connaître le régime de la rupture d’un tel contrat ? Le Code civil est de bien peu d’utilité, mais le juriste devra puiser dans un ensemble disparate fait de l’article 1184 du Code civil, de l’article L. 442-6, I, 5 du Code de commerce, de décisions de jurisprudence connues des spécialistes, finalement assez discrètes, il trouvera des développements utiles dans le « Terré, Simpler Lequette », le « Lamy Droit économique », et, s’il veut affiner sa consultation, lire les meilleurs auteurs à travers articles de mélanges et notes d’arrêts, pour, avant de trancher, se faire une idée des subtiles règles en la matière. Le droit moderne des contrats puise donc dans presque toutes les sources possibles de droit, quoique non constitutionnellement reconnues.

Inversement, le droit de la consommation ou le droit de la concurrence semblent particulièrement confinés : le droit de la consommation dispose ainsi d’un Code de la consommation et le droit de la concurrence est honoré d’un Livre entier dans le Code de commerce, même si cette place n’est pas sans surprendre des juristes amis mais étrangers. Pourtant, cette circonvolution de ces droits n’est qu’illusion : le droit de la consommation ne se résume évidemment pas au Code de la consommation, pas davantage que le citoyen économique ne découvrira l’intégralité des règles du droit de la concurrence dans le Livre IV du Code de commerce. Le droit de la consommation en effet n’est en premier pas confiné dans le Code de la consommation, pour autant, cependant que l’on reconsidère le domaine du droit de la consommation. La conception classique en fait un ensemble de règles destinées à protéger une personne au statut particulier. La définition est valable au regard des règles du droit français de la consommation, mais fausse s’agissant des règles communautaires : le droit communautaire de la consommation vise, par une technique d’harmonisation, d’une part à assurer au consommateur européen, un « niveau minimum de protection », ce qui est déjà bien moins ambitieux, et, d’autre part, à assurer aux professionnels des règles globalement semblables dans tous les pays de l’Union, dans un souci de concurrence, projetant alors le droit de la consommation dans une logique de droit du marché. Par ailleurs, la question se pose, depuis les années 1970, de savoir si les règles du droit de la consommation doivent demeurer réservées aux consommateurs où si elles peuvent être élargies à d’autres, aux non-professionnels par exemple, et une controverse fameuse sur la portée de la législation des clauses abusive avait secoué le Palais et l’Ecole entre 1987 et 1991, voire aux relations nouées entre professionnels, dont l’exemple de la loi Doubin de 1989, devenue l’article L. 330-3 du Code de commerce est peut-être l’archétype d’un souci de réglementer des relations supposées déséquilibrées entre fournisseur et distributeur, ou, à l’inverse, les règles des articles L. 442-6 du Code de commerce, pour tenter de réglementer les relations déséquilibrées entre grands distributeurs et fournisseurs. Surtout, les différents « plans d’action » pour la mise en œuvre d’un droit européen des contrats insistent sur le socle existant en droit des contrats et réfèrent systématiquement aux différentes directives en matières de droit de la consommation, ce qui est assez singulier, dans la mesure où ce droit européen des contrats fondés sur les principes du droit communautaire de la consommation serait le droit commun des contrats, donc celui des contrats d’affaires.

De la même façon, le droit de la concurrence n’est pas défini de manière certaine. On a coutume d’opposer le « grand » droit de la concurrence, celui des pratiques anticoncurrentielles, dont les sources sont essentiellement communautaires, et le « petit » droit de la concurrence, celui des pratiques restrictives, de la concurrence déloyale et des clauses de non concurrence, dont les sources sont disparates.

Question de contenu : Une seconde remarque tient au fait que les domaines d’action de ces branches du droit sont voisines, mais souvent différentes. Ainsi, le droit des contrats est le droit commun des contrats d’affaires, lesquels peuvent être des contrats conclus entre professionnels, des contrats de distribution ou des contrats de transfert de technologie par exemple, c’est-à-dire, dans le vocabulaire du droit de la concurrence, d’éventuelles restrictions verticales ou horizontales de concurrence, mais sans que les termes utilisés soient véritablement identiques : ainsi, la notion de contrat, ou d’accord, en droit des contrats est apparemment semblable mais en pratique très différente, comme des affaires récentes en droit communautaire l’ont montré, les affaires Volkswagen ou Bayer notamment. Par exemple, l’envoi de recommandations sur les conditions de commercialisation faites par un fournisseur à un distributeur pourra ne pas être considéré comme relevant de la matière contractuelle, pour identifier une entente mais un éventuel abus de position dominante, alors que le droit des contrats le considérerait différemment.

Question de fondement enfin : le droit de la consommation a principalement pour objet de protéger une catégorie particulière de personnes, le consommateur, avec cette difficulté cependant que, de même que toute personne est, économiquement, un usager, un patient, un membre du « public » « au sens de l’intérêt du public du droit d’auteur, un consommateur, mais également d’assurer une certaine égalité des conditions de concurrence et enfin, assume une fonction de régulation contractuelle.

Le droit de la concurrence est l’instrument d’une logique économique et politique, celle d’une économie de marché régulée, et s’exprime à partir de notions totalement ignorée du droit des contrats ou de la consommation, la notion de marché, de pouvoir de marché, mais aussi à partir de concepts ressemblant, la notion d’accord, d’abus, etc, de manière à protéger la concurrence en tant que telle mais également, le consommateur ou les concurrents et, ce faisant, assume une certaine contrainte contractuelle, moins exacte depuis 2000, que l’on appelait « l’effet de camisole » avant le Règlement n°2790/99. En outre, le droit de la concurrence est, s’agissant des contrats, d’application rare : seuls les contrats ayant une certaine influence sur le marché sont considérés, par la mesure du « seuil de sensibilité », assez élevé, 10 ou 15% de parts de marché selon les cas, et même alors, les contrats sont par nature « exemptés », excusés en quelque sorte, sauf lorsqu’ils comportent des restrictions caractérisées, comme des prix de revente imposés ou des restrictions territoriales absolues, de telle manière que, finalement, le droit de la concurrence est en pratique plutôt absent de la logique contractuelle, disons d’application exceptionnelle.

Le droit des contrats n’est pas davantage politiquement ou économiquement neutre : si la question du prix dans les contrats est l’expression d’un libéralisme économique à peine tempéré, la protection de la partie faible dans les contrats est devenue une construction dont la Cour de cassation est le premier ouvrier.

           

A partir de ces constats, il s’agit, pour déterminer si le droit commun des contrats est, ou non, un outil efficace de protection du consommateur ou de la concurrence, donc de mesurer l’influence réciproque de ces règles, étant entendu que seule une approche première et minimaliste pourra être ici proposée, d’autant qu’il s’agit, ici, de dépasser l’exercice de style qui a déjà justifié bien des travaux de doctrine.

Sans faux suspense, la réponse est plutôt négative, avec, cependant, des regrets dans l’expression de cette négativité : non le droit commun n’est pas une technique efficace de protection du consommateur ou de la concurrence car tel n’est pas son rôle et tels ne sont pas ses outils, même si, dans bien des circonstances, le contrat pourrait emprunter aux raisonnements utilisés dans ces deux branches du droit pour proposer sinon des solutions plus adaptées, du moins des rayonnements juridiques plus efficace économiquement, plus acceptables donc. Deux exemples majeurs et très connus illustrent tant cette réponse négative que ces regrets, l’affaire dite « des cuves » et la question de l’indétermination du prix.

L’affaire des cuves, en premier. Les pompistes de marque, ayant conclu un accord exclusif de distribution de l’essence, recevaient ces cuves de leur fournisseur à titre de prêt à usage mais si le distributeur décidait de résilier le contrat de distribution (sans doute pour changer de marque et, donc, de fournisseur), le fournisseur exigeait la restitution des cuves. Or, les distributeurs constataient que, une fois utilisées, ces cuves ne valaient plus grand chose, alors que pour les restituer, il fallait les déterrer, travaux coûteux accompagnant la fermeture de la station-service et racheter une autre cuve pour exécuter un nouveau contrat avec une nouvelle compagnie pétrolière (à moins qu’elle ne la lui prête à son tour). Aussi les distributeurs proposaient une restitution par équivalent ou en valeur de ces cuves. Saisies en premier lieu, les juridictions civiles n’admirent pas le raisonnement des distributeurs proposant une restitution par équivalent dans la mesure où le prêt à usage suppose une restitution en nature et le fait d’exiger cette restitution en nature n’était pas un abus de droit. Il a fallu attendre une décision du Conseil de la concurrence pour admettre la nullité, partielle, du contrat, par la nullité de la clause. On voit bien ici l’efficacité comparée de ces deux droits : sur le fond, le droit de la concurrence contredit radicalement les règles du droit des contrats. La clause de restitution en nature des cuves est considérée comme une entente anticoncurrentielle parce qu’elle entrave le changement d’enseigne, la fluidité du marché et cloisonne artificiellement le marché. Le droit de la concurrence peut ainsi envisager une situation globale qu’il est beaucoup plus difficile de saisir au regard des concepts du droit des contrats, pour lequel la seule question est de savoir si la restitution, obligation fondamentale du contrat de prêt constituait un abus ou pas dans la situation contractuelle considérée. Sans doute la question serait-elle différemment appréciée aujourd’hui, mais peut-être pas non plus. La différence est donc capitale sur le fond. Elle l’est également d’un point de vue processuel. Le droit de la concurrence assure une nullité automatique, on le verra, mais uniquement des éléments qui entravent la concurrence : la clause de restitution en nature est donc, pour cette raison nulle, point le reste du contrat, ce qui rend la situation globalement plus efficace que s’il s’était agi d’annuler la globalité du contrat ou bien d’accorder réparation du fait de l’abus commis dans la restitution.

L’indétermination du prix, en second : voilà un beau sujet qui relève pratiquement de l’histoire du droit des obligations et qui, pourtant, continue de faire les belles pages des ouvrages de droit des obligations. Etait nul pour défaut d’objet le contrat cadre de distribution qui ne contenait pas les éléments de détermination des contrats d’applications, des ventes à venir. Mais s’agissait-il ainsi de réguler la fixation des prix sur le marché ? Pas du tout, aucune ou presque logique concurrence n’intervenait, il s’agissait tout bonnement d’assurer la protection du distributeur, le plus souvent en fin de contrat, de telle manière que du fait de l’annulation du contrat cadre, toutes les clauses un peu gênantes disparaissent. Il s’agissait donc d’assumer un rôle de protection d’un contractant, dans la logique du droit de la consommation, d’un droit de la dépendance économique, alors en gestation. Mais l’outil contractuel alors utilisé était particulièrement inadapté, car trop radical :  l’annulation de l’intégralité d’un contrat destiné à organiser l’avenir ne pouvait tout simplement pas prévoir précisément ab initio le prix des ventes futures de sorte que la solution rendue en Assemblée plénière en 1995 rend bien mieux compte de la réalité contractuelle et des enjeux de protection, tout en utilisant un mécanisme, celui de l’abus dans la fixation du prix qui ressemble à ceux du droit de la concurrence.

Il y a ainsi énormément d’exemples qui pourraient ici être utilisés, qui ne peuvent bien entendu pas tous être cités, mais à partir ce ces quelques constats, on peut conforter la réponse négative qui s’impose, et les doutes qu’elle emporte, dans la mesure où en premier, c’est le constat de l’indifférence, de l’ignorance entre droit commun et droit spécial qui peut être constatée (I), ignorance qui ne raison même de la nature de la règle spéciale conduit à la soumission du droit commun par ces règles spéciales (II) soumission cependant difficilement acceptable de telle manière qu’une réaction était envisageable sous la forme d’une absorption des techniques de la règles spéciale par le droit commun (III).

 

I. – L’ignorance du droit de la concurrence et de la consommation et du droit commun des contrats

 

La première logique de confrontation est celle d’une relative ignorance : l’essentiel a été dit, les sources, le  contenu, les fondements de ces règles, règles spéciales, droit de la concurrence et droit de la consommation, et règles communes des contrats, étant globalement différents. Dans la plupart des situations, donc, le spécial déroge au général, tant en raison de l’indépendance des concepts (A)que par la logique d’éviction qui en résulte (B).

 

A. – L’indépendance des concepts

 

            Le droit commun des contrats n’a, en principe, pas vocation à assurer la protection d’une catégorie particulière de contractants ou d’une situation économique donnée : il paraît, en effet difficile d’adapter les logiques du droit des contrats, intégrité mais liberté du consentement, force obligatoire et relativité des contrats, aux situations que le droit de la consommation ou de la droit de la concurrence rencontrent.

 

1. – Le droit de la concurrence se signale par son indépendance substantielle. Il s’agit d’abord une indépendance de principe fondée sur une relative «autonomie du droit de la concurrence à l’égard du droit commun, de telle manière que les techniques du droit de la concurrence n’ont pas d’influence, en principe, sur le reste du droit et, en particulier, le droit des contrats, un peu comme l’autonomie du droit fiscal s’impose pour des raisons propres aux logiques des finances publiques. Même si cette autonomie du droit de la concurrence est contestée – ne serait-ce que pour justifier cette contribution – elle découle des techniques particuliers qu’utilise le droit de la concurrence. Logique de marché : le marché est le lieu de la rencontre de l’offre et de la demande, considéré comme une virtualité économique, le sujet du droit de la concurrence est cette notion introuvable du reste du droit, l’entreprise, notion si complexe qu’on renonce généralement à la définir en droit des affaires ; détermination du marché, notion de pouvoir de marché, de dommage causé à l’économie, notions particulières, entente, abus de position dominante, concentrations, effets cumulatif de réseaux, etc.

L’indépendance du droit de la concurrence est ensuite de nature processuelle (mais dans la confusion la plus totale) : les autorités de concurrence disposent du pouvoir de constater une « infraction » concurrentielle, de la sanctionner ou de l’exempter, mais point d’appliquer des sanctions civiles, lesquelles, nullité et dommages et intérêts, ne peuvent être prononcées que par les juridictions civiles. Cette première vue est cependant trop brutale : ainsi les juridictions civiles, certaines seulement depuis décembre 2005, sont compétentes pour appliquer l’intégralité du droit national et communautaire de la concurrence, dans la logique concurrentielle, constater et sanctionner, mais également dans la logique civile, pour sanctionner au sens civil, ce qui d’ailleurs suscite un déplacement du contentieux concurrentiel vers les juridictions civiles et un engouement pour la question de l’indemnisation des dommages résultant d’une telle infraction concurrentielle, éventuellement par le jeu d’une action de groupe, distinct du dommage concurrentiel. Inversement, les autorités de la concurrence disposent de plus en plus de techniques souples de contrôle, par la possibilité pour le Conseil de la concurrence par exemple de susciter des engagements particuliers, ce qui ressemble fort à une sanction civile, la réfaction, plutôt inconnue d’ailleurs du juge civil.

 

2. – Le droit de la consommation s’est construit en utilisant l’image inversée des techniques du droit commun, libre négociation du contenu, égalité des contractants qui justifient tout le régime du contrat de droit commun. Le droit de la consommation propose alors une définition a priori¸ posée comme axiome du consommateur, conçu comme un non professionnel, où le droit commun aurait tendance à affiner les concepts : « professionnel professionnel », « professionnel profane », « consommateur averti », « consommateur particulièrement faible », etc., pour adapter les obligations et les sanctions. Par ailleurs, le contrat est alors présumé déséquilibré, contre le principe du droit commun fondé, au contraire sur le principe de l’équilibre des prestations échangées.

Cela étant dit, il est évident que cette distinction formelle devient plus ténue à l’observation plus attentive des règles du droit des contrats, et notamment cette tendance lourde de la jurisprudence à rééquilibrer les contrats supposés déséquilibrés, rencontrant ce faisant bien des difficultés comme le démontre la « saga Chronopost ».

 

            B. – L’éviction du droit commun

 

            1. – Eviction de principe

 

            Le droit commun est en principe évincé par les règles spéciales, mais de façon différente. Le droit de la concurrence, comme cela été observé repose sur des fondements radicalement différents de ceux du droit commun des contrats, pour satisfaire des objectifs qu’il ignore : régulation du marché, techniques de clémence, par exemple, autorité nationale et communautaire de régulation, etc. et enfin parce que le droit de la concurrence est d’application exceptionnelle.

S’agissant des règles du droit de la consommation, ce mécanisme d’éviction s’explique également mais pour une bonne et pour une mauvaise raison.

La bonne raison repose sur une application différenciée de l’adage specialia generalibus deroganti. Très souvent, les règles du droit de la consommation s’appliquent aux dépens des règles du droit commun parce qu’elles sont impératives, ce qui est le cas de la plupart de ces règles, en matière d’information du consommateur, de crédit à la consommation, de démarchage, de qualité des produits ou des services, etc.

Parfois cependant cette éviction n’est que facultative, parce que les règles du droit de la consommation entrent en concurrence avec celles du droit commun. L’exemple récent de garantie de conformité en offre une excellente illustration. Le consommateur qui subit un vice caché dispose d’un choix, il pourrait choisir l’application des règles du droit civil, mais il préfèrera sans doute celles des articles L. 211-1 et suivants du Code civil qui offrent des techniques de réparation du vice bien supérieures à celle du droit de la vente, réparation ou remplacement notamment. Cependant, ces règles sont d’application limitée, deux ans à compter de la livraison de la chose de sorte que, passé ce délai, le consommateur peut utilement invoquer les règles du droit commun, responsabilité du vendeur pour livraison non conforme ou garantie des vices cachés, en raison de la différence de computation des délais, ou des délais eux-mêmes de prescription.

La mauvaise raison, et en matière de raison il en est comme de monnaie, la mauvaise chasse la bonne, repose sur la nature des sanctions proposées par le droit spécial : pratiquement toutes les règles du droit de la consommation sont inutilement sanctionnées pénalement ce qui est de nature à attraire le contentieux vers les juridictions pénales, en raison des facilités processuelles offertes par la procédure pénale. La raison est évidente : le coût d’un procès civil est tel qu’il constitue une entrave économique, sociologique et psychologique telle qu’un droit civil de la consommation risquerait de demeurer lettre morte, point faute de contentieux, mais faute d’action en justice. C’est cependant une mauvaise raison dans la mesure où c’est alors le ministère public, ici représenté par l’administration économique qui est confronté au professionnel, dans une affaire qui relève en réalité de la satisfaction d’intérêts privés. Ce n’est pas dire que la DGCCRF devrait voir son rôle diminué : bien au contraire, son rôle pourrait au contraire être renforcée dans le cadre d’un procès civil, permettant, alors, d’adapter les sanctions civiles classiques à la logique consumériste : la nullité partielle plutôt que totale d’un contrat, la nullité relative plutôt qu’absolue, la possibilité de réécrire le contrat, etc.

 

            2. – Eviction discutée

 

            Cette éviction n’est cependant pas totale ou, plus exactement, n’a pas de frontière véritablement bien établie faute, peut-être, de principes posés dans le Code de la consommation ou en droit de la concurrence.

            Ainsi, la question de la double peine se pose, dès lors qu’une règle sanctionne de façon particulière tel comportement. C’est par exemple le cas des nullités : l’affaire du dite des tableaux d’amortissement. Le défaut d’information imposé par l’article L. 312-8 avait été sanctionné, d’une part par les règles particulières du droit pénal et d’autre part, par les règles de droit commun, à savoir la nullité du prêt, jusqu’à ce que la Cour de cassation retienne finalement une solution différente : « la seule sanction civile de l’inobservation des règles de forme  prévues par l’article L. 312-8 du Code de la consommation est la perte, en totalité ou en partie, du droit aux intérêts, fixée par le juge (Civ. 1ère, 23 mars 1999, D. aff. 1999, p. 754). Observons que c’est finalement une tendance globale de la confrontation entre droit commun et droit spécial, c’est ainsi que les sanctions pénales spéciales de la loi Doubin, C. com. art. L. 330-3 n’emportent pas automatiquement la nullité du contrat conclu en violation de ces règles, il faut pour le distributeur prouver que la mauvaise information par le  fournisseur ait créé un vice du consentement. Cela ne signifie pas que toute sanction de droit commun est exclue, mais elle ne saurait découler automatiquement de la violation d’une règle spéciale.

            Ainsi, les frontières sont parfois particulièrement difficiles à tracer notamment lorsque le droit civil envie les règles du droit de la consommation. C’est particulièrement vrai, par exemple, pour les règles de droit du crédit où l’indivisibilité réciproque presque totale entre le contrat de crédit lié et le contrat financé proposée par les règles du crédit à la consommation (C. consom. art. L. 311-1) se retrouve, en jurisprudence lorsque le crédit est sollicité par un professionnel.

 

            De même est-ce le cas des discriminations contractuelles et de la transparence tarifaire. La question de la discrimination contractuelle est un très beau thème traité par le droit de la concurrence dans des conditions épouvantables dont la lecture de la loi Dutreil de 2005 donne tout à la fois une idée et des cauchemars. Le principe de départ est celui de la prohibition des discriminations, des différences de traitement, traiter différemment deux opérateurs qui se présentent de façon égale et réciproquement c’est-à-dire de vendre à des prix différents à des opérateurs identiques ou à des prix identiques à des opérateurs différents. C’est bien la  question du prix de vente au distributeur qui est en jeu, avec une bagarre s’agissant des produits les plus concurrencés dans la mesure où cette concurrence s’exerce entre distributeurs, opérateurs de la grande distribution surtout, de sorte qu’ils auront tendance à revendre le moins cher possible et le moins cher de façon légale. Mais comme l’administration économique entend garder un œil sur l’ensemble de ces opérations, des milliards chaque année, elle contrôle l’ensemble de la chaîne, des conditions générales de vente aux conditions particulières de vente, en passant par des contrats bizarres, les factures, etc. A partir de là s’enchaînent des règles toutes plus spéciales, complexes, contradictoires parfois, imposant des tracasseries contractuelles et administratives rendant leur application pratiquement impossible et pourtant pénalement sanctionnées :  présentation imposée des documents qui sont la sources des différentiations de prix, conditions générales de vente, conditions particulières de vente, « contrat de coopération commerciale » désormais un contrat nommé, le curieux « contrats de services distincts », dans des conditions qui font frémir d’effroi le civiliste le plus ouvert. Bien entendu alors, la question de savoir si le droit commun ne pourrait pas reprendre les rennes se pose, notamment en terme de discrimination. Or, il est frappant d’observer qu’il est très difficile de saisir cette question selon les critères du droit commun. Certes, quelques interdits sont posés en terme de discriminations, mais il s’agit essentiellement d’interdictions qui constituent autant de rappel du principe de droit pénal de l’interdiction des discriminations fondées sur l’origine, le sexe, la race, etc, par exemple en matière de conclusion d’un contrat de travail, de la pratique dite du testing (Cass. crim. 11 juin, Bull. crim. n°131), en matière de conclusion d’un bail d’habitation, etc.

            D’une façon générale cependant, les règles du droit des contrats ne permettent pas de sanctionner une discrimination par les prix. Aucune disposition dans le Code civil ou ailleurs ne propose une telle sanction, les règles du Code civil étant essentiellement fondées sur une logique libérale et individualiste qui tolère parfaitement les différenciations entre opérateurs. Il peut en être différemment dès lors que l’on observe des applications de la discrimination, par exemple lorsqu’il s’agit de sanctionner des prix abusivement haut. Dès lors, et pour autant que cela puisse effectivement se ramener à une question de discrimination, les règles du droit des contrats permettent de sanctionner, par exemple, les tarifs excessivement élevés de certains prestataires de services, les clauses pénales ou les hausses de prix abusives, notamment depuis les arrêts d’assemblée plénière du 1er déc. 1995 avec une application récente par un arrêt du 30 juin 2004 (Cass. civ. 1ère, 30 juin 2004). Mais il ne s’agit qu’apparemment d’application de la discrimination par les prix : la sanction de la discrimination par les prix suppose une comparaison, ce que le droit des contrats propose rarement. Certes, le droit moderne du contrat propose l’examen du contrat, et du comportement des contractants, à l’une de critères nouveaux, celui de l’abus, celui de la proportionnalité, celui de l’équilibre contractuel, toutes notions qui participent d’une conception plus économique du contrat que la logique du « solidarisme contractuel » tente de fédérer, suscitant enthousiasme ou scepticisme selon les auteurs, sans doute en raison de l’ambiguïté du terme « solidarisme » qui semble renvoyer à une forme de publicisation du contrat, alors qu’il s’agit, somme toute, de promouvoir dans une logique néolibérale de responsabilisation des comportements contractuels, une nouvelle conception de ces comportements, les divergences reposant alors sur l’acception morale ou économique du standard qui devrait être utilisé. Mais, même dans cette logique, l’examen de la proportionnalité se révèle essentiellement « intracontractuelle ». Il faut donc emprunter au droit de la concurrence ou au droit de la consommation pour retrouver une prise en compte de la discrimination par les prix. Précisément, la Cour de cassation a en, 1992, intégré des raisonnements économiques pour condamner une société pétrolière qui avait négligé un réseau de distribution au profit d’un autre de n’avoir pas permis de pratiquer des prix concurrentiels, solution réitérée en 1998. est-ce une forme de sanction des discriminations ? Ce ne l’était pas directement, dans la mesure où ces décisions ont surtout été l’occasion de saluer l’avènement de la bonne foi contractuelle  en jurisprudence et une technique de contournement du refus de prendre compte l’imprévision en droit privé. Mais il s’agissait bien, indirectement, d’une forme de prise en compte des discriminations contractuelles, dans une situation cependant exceptionnelle. Le droit des contrats connaît, en effet, des outils lui permettant d’assurer un certain équilibre contractuel, via, par exemple des exigences de cohérence contractuelle, d’équilibre, de loyauté, de proportionnalité : ils demeurent cependant des outils à usage interne qui permettent de réaliser une introspection du contrat, mais pas véritablement à usage externe permettant une comparaison entre deux situations contractuelles.

            Il n’est d’ailleurs pas sans intérêt de constater que le droit de la consommation ne prohibe pas la discrimination par les prix.

 

II. – La soumission du droit commun au droit de la concurrence et au droit de la consommation

 

            On sent bien alors que d’une indifférence polie, on passe insensiblement à une forme de soumission des règles du droit des contrats aux règles du droit de la concurrence ou de la consommation, soumission dont on peut repérer les  manifestations dans tous les compartiments de la vie contractuelle.

C’est, en premier lieu le cas au moment de la formation : ainsi, la liberté contractuelle traduit pour chaque candidat contractant, la possibilité de conclure n’importe contrat avec n’importe quel contractant, c’est-à-dire la liberté de conclure positivement un contrat mais également la possibilité de ne pas conclure un contrat et la possibilité de négocier librement le contenu d’un contrat. Or, le droit de la concurrence comme le droit de la consommation limitent la possibilité de ne pas conclure un contrat, par la sanction, pénale en droit de la consommation, du refus de vente  mais également, le contrôle de la négociabilité d’un contrat, par le contrôle des discriminations, du moins en droit de la concurrence.

Cette soumission s’observe, en second, à travers l’examen du contenu du contrat.

On peut livrer, en vrac toutes les atteintes majeures à la règles contractuelle que recèlent le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Le mécanisme de repérage et de sanction des clauses abusives, bien entendu pourtant non ignoré du droit commun mais de façon non systématique, le contenu du contrat est parfois imposé, comme les délais de paiement, des clauses sont interdites, comme les clauses de prix imposé en 1952 alors que l’on considérait auparavant qu’il s’agissait d’une obligation réelle qui suivait la chose vendue de façon à éviter le « gâchage des prix » selon  l’expression de Gény qui s’intéressait à cette belle question de droit des biens, les prix, bien entendu sont strictement contrôlés, hérésie contractuelle pourtant, qu’il s’agisse des prix abusivement bas, comme le seuil de revente à perte, la question des « prix prédateurs », la question redoutable des remises de fidélité pratiquement systématiquement sanctionnée en droit antitrust, celle des prix abusivement haut (comme dans la célèbre affaire United brandt en 1978 : le prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation constitue un abus de position dominante, cf. aussi C. com., art. L ; 442-6, I, 1b).

Plus globalement, le droit de la concurrence impose une forme de police des clauses contractuelles : les clauses de non concurrence bien entendu mais aussi les clauses d’exclusivité.

Une soumission, donc, parfois totale (A) heureusement simplement partielle parfois (B).

 

A. – Soumission totale

 

            Le droit commun est en premier parfois totalement soumis aux règles spéciales, ce qui tend à démontrer que ces règles spécialement affectées à un but particulier, ici assurer la protection de la concurrence ou des consommateurs, sont bien mieux adaptées pour le satisfaire que les règles du droit commun.

            Le principal exemple est celui des clauses abusives : l’article L. 132-1 du Code de la consommation offre pourtant une définition susceptible d’interprétation : les clauses qui, dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non professionnel, crée un déséquilibre significatif entre les parties. Tout le monde connaît l’évolution de la jurisprudence en la matière, essentiellement d’ailleurs sous l’empire de la loi de 1978, après avoir admis l’application de l’article L. 132-1 à des relations entre professionnel. Souvenons-nous : l’émancipation  que s’était autorisée la jurisprudence en 1987 permettant l’application des règles du droit de la concurrence aux relations développées entre un professionnel et un professionnel considéré comme profane, parce que professionnel d’une spécialité différente, avait assuré les prémisses du développement d’un véritable droit de la dépendance économique. Dans la mesure où le critère d’application était essentiellement subjectif, il aurait suffit de démontrer être un professionnel d’une autre spécialité que celle de son contractant pour que les clauses que l’on aurait pu considérer comme abusive dans des relations nouées entre professionnels et consommateurs soient réputées non écrites et notamment les clauses limitatives de responsabilité. Les difficultés étaient nombreuses, au-delà du choix, finalement politique, de l’interprétation retenue de la notion de non professionnel, et notamment le risque de voir s’ériger un véritable droit de classe au sein des relations d’affaires : il aurait été en effet difficile à une entreprise de quelque importance de démontrer qu’elle ne développait pas telle ou telle spécialité en son sein, à la différence d’une plus petite entreprise. Pourtant, cette émancipation fut de courte durée et les années 1990 ont été marquée par un retour vers l’orthodoxie juridique et une objectivation de l’appréciation de l’application, toujours théoriquement possible, de l’article L. 132-1 du Code de commerce : il convient désormais de démontrer que l’objet du contrat ne présente pas de rapport direct avec l’activité du contractant qui demande l’application de ce texte, ce qui est très difficile. Observons cependant que cette objectivation n’est pas complète : le droit de la vente permet en effet toujours, aujourd’hui à un professionnel d’écarter une clause de non garantie, sur le fondement de l’article 1643 du Code civil, dès lors qu’elle apparaît dans un contrat conclu entre professionnel de spécialité différente. Au-delà de cette résurgence cependant, on doit bien considérer que le droit de la consommation a repris ses droits, contre le droit commun, ici soumis à la règle spéciale. Cette soumission n’est cependant pas définitive. Ainsi les principes pour un droit européen des contrats dans leur article 4 :101 utilisent une définition proche de celle de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pour permettre au juge d’écarter une clause qui emporte un déséquilibre significatif, une clause abusive donc.

            Tentons un bilan : les clauses abusives répondent à une définition finalement assez vague, renforcée par la « jurisprudence » de la Commission des clauses abusives qui permet de les évincer des contrats déséquilibrés. C’est surtout, cependant, l’action collective des associations de consommateurs qui permet de rendre efficace le mécanisme, ce qui est assez naturel dans la mesure où les relations entre professionnels et consommateurs sont, par nature, déséquilibrées. Mais, sans que le terme clause abusive soit utilisé, les Principes pour un droit européen des contrats, mais aussi le droit commun positif français grâce à des raisonnement fondés sur la violation d’une obligation essentielle, la faute lourde, etc. permet d’évincer de telles clauses. La différence, cependant, est fondamentale : le droit des contrats présuppose l’égalité des contractants de sorte que, lorsque cette égalité se rencontre, un véritable discours sur l’attente légitime d’un contractant peut s’engager, permettant d’évincer des clauses exagérées, disproportionnées d’une relation contractuelle.

 

C’est le cas, également, de la nullité d’une vente ou d’un contrat d’entreprise conclus en méconnaissance d’une règle d’information imposée par l’un des nombreux textes en ce sens en droit de la consommation. Un arrêt récent a en effet décidé que la méconnaissance des dispositions de l’article L. 114-XX du Code de la consommation, emportait la nullité du contrat. C’est ici exactement le contraire de la situation précédente : l’éviction du droit commun n’est plus d’actualité, c’est au contraire la soumission, presque au sens animal du terme, qui s’impose dans le but bien compris de protéger de façon complète le consommateur mais avec un effet pervers redoutable qui consiste à contourner les règles du droit commun des vices du consentement.

C’est enfin le cas de la nullité des contrats en cas de violation de certaines règles de concurrence. L’article L. 420-5 du Code de commerce assure en effet que les contrats conclus au mépris des articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, en matière d’entente, sont nuls et la règle est la même en droit communautaire. « Sont nuls », et non annulable, ce qui annihile la possibilité pour le juge d’apprécier les conditions de cette annulation. Le « concurrentiel tient le civil en l’état » en quelque sorte : il suffit de constater qu’un contrat est le support d’une entente anticoncurrentielle pour que le juge civil soit tenu d’en prononcer la nullité, sans possibilité d’adaptation, par exemple pour prononcer sa résiliation ou sa caducité, avec cette particularité qui tient au fait qu’une entente peut être sanctionnée comme telle dès lors qu’elle a un objet anticoncurrentiel mais aussi un effet anticoncurrentiel. Lorsqu’il s’agit de l’objet du contrat, les concepts sont suffisamment voisin pour que, en droit commun, on renvoie à l’article 6 du Code civil : un contrat doit, pour être valable avoir un objet licite. Lorsqu’il de l’effet anticoncurrentiel d’un contrat, les choses prennent une toute autre dimension : un contrat peut ne pas avoir d’objet anticoncurrentiel mais développer un effet anticoncurrentiel, ce que l’observe parfois autour de clause relative au prix, et être également sanctionné par la nullité. Ainsi clause de prix conseillé : pas d’objet anticoncurrentiel a priori, dès lors qu’il n’y a pas de sanction, il n’y a en effet, pratiquement plus d’accord en la matière tant la connaissance de leur caractère anticoncurrentiel est désormais connu. Que tous les contractants se soumettent volontairement, par facilité, à ce conseil, et une entente sur le prix pourra être décelée, à partie de l’effet d’une telle convention. Soumission, ici, totale, du droit commun, sans doute en raison de son laxisme.

 

            B. – Soumission partielle

 

La soumission est parfois simplement partielle. Il peut s’agir d’une soumission par attraction comme l’exemple de l’application de l’article L. 442-6, I, 5° C. com. en fournit une illustration majeure. Ce texte, inséré dans l’ancien article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 à l’occasion de la loi Galland en 1996, avait pour objet de réguler les relations entre fournisseurs et entreprises de la grande distribution, essentiellement pour tenter de réguler la pratique du déréférencement ou, plus subtilement, du déréférencement partiel. Ainsi s’explique la formule de ce texte qui sanctionne, par la voie des techniques de responsabilité, « engage la responsabilité de son auteur… », le fait de rompre brutalement, même partiellement une relation commerciale établie, sans respecter un préavis écrit dont la durée doit tenir compte de l’ancienneté des relations. Or, ce texte fait doublon avec la jurisprudence du droit des contrats qui, parallèlement  se développait sur le fondement de l’abus du droit de mettre fin à un contrat à durée indéterminée ou de faire échec au renouvellement d’un CDD. Ce texte aurait donc logiquement dû rester confiné aux relations pour lesquelles il avait été prévu. Et pourtant il n’est guère de procès dans lequel une rupture de contrat ou simple relations d’affaires, parfois au simple stade des négociations, sans que ce texte soit invoqué, de telle manière qu’il devient le siège de la réparation des conséquences d’une rupture brutale d’une relation contractuelle, bien au-delà des relations de la grande distribution, sans pourtant que l’exigence d’un préavis écrit ait une quelconque portée pratique.

Par ailleurs, son interprétation conduit à écarter les clauses qui fixeraient la durée du préavis à un délai inférieur à la durée tenant compte de l’ancienneté de la relation.

Enfin, la mesure du préjudice est exceptionnelle : ainsi la jjurisprudence ne s’en tient à la considération, simple, que préjudice est équivalent au préavis non respecté mais ajoute que si la relation est de dépendance, le préjudice est, automatiquement plus important, ce qui est pour le moins curieux, alors qu’il aurait suffit de considérer que, dans cette situation, la préavis doit être plus long..

Il y  aurait ainsi soumission, partielle, en ce sens que ces règles demeurent des règles de droit des contrats mais que la jurisprudence accepte d’utiliser des concepts de droit de la concurrence sans pourtant que la logique concurrentielle soit identifiée.

 

            Il peut s’agit d’une soumission par défaut comme en matière de refus de vente. La sanction du refus de vente vient directement contraindre le principe premier du droit des contrats, celui de la liberté contractuelle qui implique la liberté de contracter, ne choisir le contenu du contrat et la liberté de ne pas contracter. La sanction du refus de vente est donc une forme de contrat imposé, même si, en pratique, cette exécution forcée en nature ne se retrouve jamais, n’en déplaise au partisan de cette sanction, notamment dans les promesses unilatérales de vente ou les pactes de préférence.

            Or, cette technique de droit de la concurrence est particulièrement présente et contraignante en droit de la concurrence : on songe notamment à la théorie des facilités essentielles qui permet à un opérateur de s’inviter, pratiquement, comme partenaire contractuel à un prix raisonnable d’un opérateur qui dispose d’une telle facilité essentielle, rare, un véritable droit d’accès au contrat, donc. De cette manière pourrait s’instaurer l’ébauche d’un abus de puissance d’achat, comme le refus de vente avait été la base de la construction de l’abus de puissance de vente dans les années 1980.

Le refus de vente est également, en droit de la concurrence le moyen d’avoir une vue globale d’un réseau de distribution. Chaque fois en effet que le promoteur d’un réseau décide de ne conclure des contrats qu’avec un nombre limité de distributeurs, les autres candidats distributeurs se verront opposer un refus de vente dont le fournisseur devra répondre non pas selon les critères simples des règles de la responsabilité civile, mais en justifiant de la validité des contrats de distribution au regard des critères du droit de la concurrence.

 

Soumission donc du droit commun, avec des variations selon qu la nature du contrat en question. Ainsi la jurisprudence décide-t-elle que le refus de vente doit être objectivement motivé pour le refus de contracter dans un réseau de DS parce que ce type d’organisation n’emporte pas d’intuitus personae, à la différence des contrats de concession. Soumission partielle en raison des résistances cependant qui demeurent et Discrimination

 

III. – L’absorption du droit de la concurrence et de la consommation par le droit commun    

 

            Ne peut-on, alors, n guise de conclusion, dépasser ce constat d’échec, alors que bien des intuitions montrent que l’ignorance entre le droit commun des contrats et le droit de la concurrence ou de la consommation est absolue ? Et quelles en sont les raisons ? Le droit des contrats n’est-il pas trop assis sur des principes moraux et pas suffisamment économiques ? Si c’est le cas, on comprend que le droit économique attire la convoitise. Convoitise en raison de l’efficacité des techniques : le droit de la consommation est recherché par les professionnels qui souhaitent une protection dans un univers fondé sur l’égalité juridique mais que l’environnement économique nie en permanence et tout comme l’application des critères du droit de la concurrence l’est dans des contentieux a priori civils. Convoitise en raison de la finesse des raisonnements, de leur nouveauté également, raisonnements fondés sur l’efficacité économique, sur ces arguments tirés d’une analyse économique du droit si en vogue de l’autre coté de l’Atlantique et que ce coté-ci rejette depuis plus de vingt ans.

            Quelle absorption, alors, constater, ou souhaiter, étant entendu que le droit commun ne peut pas renier sa nature de droit commun, de droit subsidiaire, pas davantage que la nature des droits spéciaux ne peut être niée ? N’est-ce pas de « civilisation » de ces règles dont il s’agit comme pour absorber, digérer ces raisonnements nouveaux, soit en évinçant le droit spécial soit en l’attirant.

 

On peut se demander, en premier, si l’absorption ne passe pas par une forme de « civilisation » par éviction du droit de la concurrence ou de la consommation par le droit commun. C’est le cas, par exemple, des règles concernant les clauses de non concurrence. La plupart des ouvrages de droit de la concurrence traitent de la question, comme ci le problème de savoir si cela relève ou non du droit de la concurrence n’était pas dans le débat. Et pourtant, malgré quelques décisions du Conseil de la concurrence, peu disertes et une décision, majeure, de la CJCE en 1985, il faut bien reconnaître que toute la construction en la matière est l’œuvre de la Cour de cassation appliquant, souvent avec beaucoup de volontarisme, les règles du droit commun des contrats. Eviction ou attraction alors ? Il est bien difficile de se prononcer tant les règles en la matière semblent éloignées des canons du droit de la concurrence et tant elles en semblent proches : il est stupéfiant, par exemple de rapprocher la jurisprudence actuelle sur la validité et la sanction des engagements de non concurrence de l’arrêt Remia  du 11 juillet 1985 (Rec. 1985, p. 2566) fondée sur l’ancien article 85§1 du traité de Rome où la durée d’une clause de non concurrence prévue pour dix ans était ramenée à une durée de quatre ans et concluait pour valider le principe de la clause tout en la ramenant une plus juste mesure : « Encore faut-il que, pour avoir cet effet bénéfique sur la concurrence, de telles clauses soient nécessaires au transfert de l’entreprise cédée et que leur durée et leur champ d’application soient strictement limités à cet objectif … (pt 20) » en un bel appel à la notion de proportionnalité que la Cour de cassation allait entendre près de dix ans plus tard. Plaide, faiblement, pour l’éviction le fait que finalement aucun argument reprenant véritablement les critères du droit de la concurrence, ou du droit de la consommation, se sont finalement repris. Plaide en revanche lourdement pour un phénomène d’attraction le fait que les raisonnements sont fondamentalement des raisonnements de droit de la concurrence…à moins que ce soient des raisonnements de droit de la consommation, touchant à la question des clauses abusives, pour autant cependant que la question des clauses abusives soit véritablement du ressort exclusif du droit de la consommation.

Nourrit cette réflexion l’extraordinaire saga Chronopost dont il ressort qu’une clause de non responsabilité évidemment contraire à l’obligation essentielle du contrat qui la contient, en l’espèce la clause limitant la responsabilité de l’entreprise éponyme au remboursement du prix du transport si elle ne respectait l’engagement pris d’acheminer un courrier dans les délais impératifs promis est écartée au regard des critères du droit commun des contrats, parce qu’elle contrevient à une obligation essentielle du contrat (par le truchement un peu fumeux de la cause de l’obligation). Raisonnement empruntant au droit de la consommation, donc (D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, coll. Etudes juridiques, n° 3, p. 33 mais demeure au regard des règles spéciales du droit des transports, le seul fait de ne pas respecter ce délai n’équivalant pas à un faute lourde

, équivalente au dol, censée évincer une telle clause. Pas de doute, ici, c’est bien d’attraction du droit spécial de la consommation dont il s’agit, par le droit commun bien qu’une logique d’éviction dérive de l’application d’un autre droit spécial. Il est assez triste d’observer que les raisonnements courageux de la première chambre civile à l’aube de cette saga soient ternis par sa fin car c’est bien une logique d’équilibre des contrats qui étaient en jeu. A telle enseigne que l’on peut se demander si, au final, c’est le droit de la consommation qui est attrait par le droit commun ou, inversement, si le droit de la consommation n’a pas su profiter des défauts du droit commun, pour emprunter un trésor que celui ignorait pour ne pas l’avoir, encore découvert.

A l’inverse, le droit de la consommation est parfois techniquement évincé, parce que finalement pas assez protecteur du consommateur. Un comble, qu’illustre la question de la responsabilité du fait des produits défectueux. Ici encore, la question est trop connue pour être trop longuement rappelée, sauf pour redire que le mécanisme péniblement prévu par les articles 1386-1 et suivants du Code civil peinait à soutenir la comparaison avec le régime de l’obligation prétorienne de sécurité dans la vente, formidable construction jurisprudentielle, qui parachevait, avec un certain génie, une construction presque centenaire, aboutissant à offrir une quasi garantie d’indemnisation des dommages subis par une victime des défauts d’une chose atteinte d’un défaut de sécurité, défini par une tautologie efficace comme le défaut présenté par une chose qui ne présente pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Or la victoire de l’obligation prétorienne semblait certaine jusqu’à la faute d’arbitrage dont s’est rendue coupable la CJCE en 2002 pour interdire, de façon médiate, le jeu de cette belle mécanique, un peu complexe sans doute, mais tellement efficace. Ici encore, au delà des détails techniques, on sent bien que le droit commun dispose de biens des armes pour soutenir la comparaison avec les règles, forcément très techniques pour ne pas dire embarrassées, du droit de la consommation. Mais ce qui vaut pour le droit de la consommation vaut pour le droit de la concurrence : sans doute les règles de celui-ci et les techniques souvent complexes sont par trop étrangères au droit commun pour être intégralement utilisées. Il n’est pas d’ailleurs pas souhaitable de souhaiter la disparition de ces règles spéciales, bien trop utiles, voire nécessaires, pour y renoncer. Il n’empêche que les nouveaux raisonnements venus d’outre-Atlantique, en termes d’analyse économique du droit ou des contrats, portés par exemple par Mme Muriel Fabre-Magnan, Mme Muir-Watt ou Mme Priéto, sont porteurs de bien des raisonnements nouveaux et de solutions nouvelles qui souvent, empruntent aux règles du droit de la consommation ou, mieux du droit de la concurrence. Certains arrêts fameux servent ainsi d’exemples : l’arrêt Huard  en 1992, l’arrêt Chevassus-Marche en 1998, etc., la voie à tracée, elle reste à suivre.

 

 

 

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8 janvier 2010 5 08 /01 /janvier /2010 16:52

 

Dossier spécial

 

Actualité de la rupture des relations commerciales établies (C. com., art. L. 442-6, I, 5°)

 

D. Mainguy

Agrégé des facultés de droit,

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

Avocat à la Cour

 

Rarement un texte spécial, l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, aura provoqué autant de difficultés. Rappelons le corps du texte, qui se lit avec l’exergue de l’article L. 442-6, I  du Code de commerce qui comporte neuf alinéa du même type : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (...), le fait, (…), 5°) de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».   

Il n’y a, dans ce texte apparu en 1996, comme article 36-5 de l’ordonnance de 1986, dans le but de sanctionner d’éventuels « déréférencements » de fournisseurs par la grande distribution.

La raison de ces difficultés est difficile à établir mais elles sont particulièrement réelles. Peut-être que le réflexe des praticiens conduisant, pour motiver leurs demandes, à identifier un texte, conduit-il à exagérer le champ d’application de ce texte, à moins que ce soit une conjonction d’intérêts particuliers. L’intérêt du demandeur qui souhaite ainsi fonder sa demande sur la cohorte de décisions qui interprètent ce texte, intérêt du défendeur qui peut contenir la demande, intérêt de l’Etat qui, au soutien de l’article L. 442-6, III du Code de commerce peut exercer une action à la place du demandeur, solution acquise depuis 2008, voire demander une sanction sous la forme d’une « amende civile » qui peut aller jusqu’à deux millions d’euros. Toujours est-il que ce texte suscite bien des interrogations, sur son champ d’application : qu’est-ce qu’une « relation », « commerciale », « établie », alors que la jurisprudence récente l’applique, par exemple, à une négociation contractuelle.

             L’une des difficultés majeures récemment identifiée repose sur le régime de responsabilité qui sanctionne ce texte et les conséquences qui s’y attachent. La querelle est née d’un arrêt du 6 février 2007 qui avait affirmé que « le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur » (Cass. com. 6 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 21, D. 2007, p. 653, obs. E. Chevrier ; JCP G, 2007, II, 10108, note F. Marmoz, RDC 2007, p. 731, obs. J.-S. Borghetti) ; elle se poursuit sur la base des arrêts les plus récents (et plus commentés), qu’il n’est pas inutile de livrer in extenso, ne serait-ce que pour apprécier la divergence majeure apparue entre la première chambre civile et la chambre commerciale sur la question du régime de responsabilité applicable et le sort des clauses relatives au litige et notamment des clauses attributives de juridiction.

 

1) Sur la champ d’application des relations « commerciales » établies

 

C. cass. 20 janvier 2009 (n°07-17556)

Publié au bulletin

LA COUR (…) :

 Sur le second moyen, pris en ses trois premières branches :

 Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 10 mai 2005), que la caisse d’épargne de Montargis, aux droits de laquelle vient la caisse d’épargne et de prévoyance du Val-de-France (la caisse) a consenti à M. X..., titulaire d’un office notarial, divers prêts personnels et professionnels ; que M. X... a assigné la caisse pour lui avoir accordé des crédits abusifs et rompu brutalement les relations entretenues avec son étude ;

Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté son action en responsabilité contre la caisse, qui avait brutalement rompu les relations qu’elle entretenait avec lui, alors, selon le moyen :

1°/ que la rupture brutale d’une relation d’affaire entraîne la responsabilité de son auteur quelle que soit la qualité de la victime, et même dans l’hypothèse où cette dernière ne peut pas accomplir des actes de commerce ; qu’en se fondant sur l’interdiction faite aux notaires de se livrer à des opérations de commerce pour dénier à M. X... le droit d’agir en responsabilité contre la caisse, qui avait brutalement rompu les relations d’affaire qu’elle entretenait avec lui, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6-I du code de commerce ;

2°/ que la rupture abusive de relations commerciales engage la responsabilité de son auteur quand bien même celui-ci ne se serait pas contractuellement engagé à poursuivre cette relation ; qu’en énonçant que la cessation des relations entretenues par la caisse avec M. X... résultait d’une modification de la politique commerciale de l’établissement bancaire et non d’un manquement par ce dernier à ses obligations contractuelles, pour débouter la victime de son action en responsabilité pour rupture abusive d’une relation commerciale établie, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6-I du code de commerce ;

3°/ que dans ses conclusions récapitulatives, M. X... avait demandé, sur le fondement de l’action en responsabilité pour crédit abusif, l’allocation de dommages-intérêts destinés à réparer les difficultés financières consécutives à l’octroi des prêts litigieux et, sur le fondement de la rupture abusive d’une relation d’affaire, la réparation du préjudice constituée par la perte du chiffre d’affaire ; qu’en déniant l’existence d’un lien de causalité entre la rupture abusive et les difficultés financières, qui n’était pas invoqué par l’exposant, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, s’il n’existait pas un tel lien entre cette rupture des relations d’affaire et la perte du chiffre d’affaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6-I du code de commerce ;

Mais attendu qu’après avoir énoncé qu’en vertu de l’article 13,1° du décret du 19 décembre 1945 relatif au statut du notariat, il est interdit aux notaires de se livrer à des opérations de commerce, l’arrêt retient que M. X... ne peut invoquer une quelconque disposition sanctionnant la rupture d’une relation établie ; qu’en l’état de ces énonciations et appréciations, d’où il résulte que les conditions d’application de l’article L. 442-6-1 du code de commerce n’étaient pas réunies, la cour d’appel a, sans encourir les griefs du moyen, exactement décidé que M. X... est mal fondé à demander réparation à ce titre ; que le moyen n’est pas fondé ;

 Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;


Cass. com. 16 déc. 2008, n°07.18050
LA COUR (...) :  

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l’article L. 442-6-1, 5° du code de commerce ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X..., architecte, a effectué pour la société Ubik, de juillet 1997 à juillet 1999, des prestations de service moyennant paiement d’honoraires ; que la société Ubik ayant cessé de recourir à ses prestations, M. X... a assigné la société Ubik en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que pour rejeter l’action en responsabilité que M. X... a engagée à l’encontre de la société Ubik pour rupture de relations commerciales établies, l’arrêt retient que les prestations réalisées par un architecte, issues d’une création purement intellectuelle et exclusive de toute acquisition antérieure en vue de la revendre, constituent une activité par essence civile ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que toute relation commerciale établie, qu’elle porte sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service, entre dans le champ d’application de l’article L. 442-6-1, 5° du code de commerce, la cour d’appel a violé ce texte ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 6 juillet 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

 

2) Sur le fait que la négociation peut être une « relation commerciale établie »

 

Cass. com. 5 mai 2009 (n°08-11916)

Non publié au bulletin

LA COUR (…) :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 20 novembre 2007), que par contrats respectifs des 18 décembre 1991 et 21 octobre 2002, les sociétés Tecno Plastic et Alprene, sociétés italiennes filiales du “groupe” Fischer, ont confié, jusqu’en 2005, à M. X... un mandat de représentant exclusif pour commercialiser leurs produits en France ; qu’à partir d’octobre 2002, M. Y... s’est proposé pour prospecter au service des deux sociétés avec leur accord et celui de M. X..., malade ; qu’entre mai et décembre 2003 le lien entre M. Y... et les sociétés italiennes a fait l’objet de réunions et d’échanges écrits et verbaux ; que ces négociations n’ont pas abouti, M. X... restant l’agent commercial en titre et percevant tout ou partie des commissions générées par M. Y... ; qu’en mars 2004, dans le cadre d’une restructuration, le “groupe” Fischer a décidé de privilégier l’embauche de salariés et de ne pas transférer les deux contrats d’agents commerciaux conclus avec M. X... à M. Y... ; que le 22 septembre 2004, M. Y... a saisi le tribunal de commerce pour voir constater l’existence d’un contrat direct d’agent commercial entre lui et les sociétés Tecno Plastic et Alprene et qu’il a subsidiairement invoqué une rupture abusive de relations commerciales établies ;

Attendu que les sociétés Tecno Plastic et Alprene reprochent à l’arrêt de les avoir condamnées à indemniser un partenaire M. Y... pour rupture abusive de relations commerciales établies, alors, selon le moyen, que la responsabilité d’un commerçant ou d’un industriel n’est engagée qu’en cas de rupture brutale sans préavis de «relations commerciales établies» ; qu’en octroyant une indemnisation au titre d’une telle rupture sans constater l’existence de relations commerciales «établies», la cour d’appel a violé l’article L. 442-6-I (5°) du code de commerce ;

Mais attendu que l’arrêt retient que les sociétés Tecno Plastic et Alprene ont largement profité des prospections fructueuses de M. Y... pendant dix sept mois, que pendant cette période elles ont occasionnellement présenté M. Y... comme leur “agent” et que ce dernier, qui était en négociation avec elles pour devenir leur agent à l’expiration des contrats d’agent de M. X..., a attendu vainement une régularisation de sa situation; qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel, qui a caractérisé l’existence d’une relation de M. Y... avec les sociétés Tecno Plastic et Alprene suivie, stable, et dont il pouvait penser qu’elle allait continuer, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

3) Sur le fait qu’une succession de contrats ponctuels est équivalente à une relation commerciale établie

 

C. cass. 15 septembre 2009 (n°08-19200)

Publié au bulletin

 LA COUR (…) : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2008), que la société Christian Carbonnières, qui exerce une activité principale de négociant en vin, commercialise une importante partie de ses produits lors des foires et des salons ; qu’elle a participé depuis plusieurs années dans le cadre de la Foire de Paris au salon intitulé “Vins et Gastronomie”, auquel a succédé le salon “Terres de France et d’Europe”, organisé par la société Comexpo Paris, venue aux droits du Comité des Expositions de Paris ; que la société Comexpo Paris décide des conditions d’accès aux salons qu’elle organise et alloue les différents emplacements aux candidats exposants ; que faisant valoir que dans le cadre de sa stratégie d’élargissement à l’ensemble des patrimoines de France et d’Europe, et de sa volonté de privilégier leurs intérêts culturels et patrimoniaux, elle se trouvait obligée de réduire le secteur viticole du salon “Terres de France et d’Europe”, la société Comexpo Paris a, par lettre du 21 septembre 2004, informé la société Christian Carbonnières ainsi que d’autres exposants en vin que ce salon serait réservé, pour l’édition du 12 mai au 22 mai 2005, aux producteurs, producteurs négociants, caves coopératives et importateurs de vins étrangers, les négociants en vin ne pouvant plus y participer ; qu’estimant la décision de la société Comexpo Paris abusive et considérant qu’elle lui causait un grave préjudice la société Christian Carbonnières a assigné la société Comexpo Paris pour rupture brutale des relations commerciales établies ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Comexpo Paris reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à la société Christian Carbonnières, la somme de 25 000 euros pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, alors, selon le moyen:

1°/ qu’en affirmant que l’organisateur aurait dû respecter un délai de préavis de douze mois, quand le contrat de réservation de stands prenait fin au terme de la manifestation annuelle et ne pouvait faire l’objet d’une reconduction tacite, de sorte que la notification des nouvelles conditions de participation ne pouvait valoir rupture des relations contractuelles, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

2°/ qu’une succession de contrats ponctuels, n’impliquant aucun courant d’affaires entre les intéressés ni aucun droit à la réitération du contrat, ne peut être qualifiée de relation commerciale établie ; qu’en affirmant qu’une succession de contrats de réservation de stands était de nature à caractériser une relation commerciale établie pour l’unique raison que le candidat justifiait avoir participé pendant plusieurs années à la manifestation commerciale, bien que l’objet même du contrat, c’est à dire la location ponctuelle et limitée dans le temps d’un stand, eût exclu toute possibilité de courant d’affaires entre les intéressés, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

3°/ qu’une relation commerciale à durée déterminée est nécessairement précaire et incertaine quand elle dépend entièrement des conditions d’éligibilité unilatéralement arrêtées par une seule des parties ; qu’en retenant que la participation du négociant pendant quinze ans caractérisait l’existence d’une relation commerciale établie, quand l’organisateur déterminait seul les catégories d’entreprises admises à exposer ainsi que la nomenclature des produits présentés, l’admission n’emportant aucun droit d’admissibilité pour une manifestation ultérieure, de sorte que, à l’occasion de chaque manifestation, le participant était tenu de justifier de son éligibilité, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 1 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

4°/ qu’en reprochant à l’organisateur de n’avoir pas respecté un délai de préavis de douze mois de nature seul à permettre au négociant de réorganiser ses activités, quand ce dernier, sauf à contester la légitimité des nouvelles conditions d’admission, ne pouvait se plaindre d’une rupture soudaine et imprévisible du seul fait que l’organisateur avait décidé de les modifier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que par motifs propres et adoptés l’arrêt retient que la qualification de relations commerciales établies au sens de l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce n’est pas conditionnée par l’existence d’un échange permanent et continu entre les parties et qu’une succession de contrats ponctuels peut être suffisante pour caractériser une relation commerciale établie ; que la société Comexpo, en contrepartie du paiement de diverses sommes, fournissait aux exposants la réservation d’un stand, un pack de l’exposant comportant des services de communication, des services internet à l’année, des prestations promotionnelles telles que la fourniture de cartes d’invitation ainsi qu’une assurance également obligatoire ; que la Foire de Paris ne se tenant que pendant quelques jours une fois par an, les relations entre les parties ne pouvaient matériellement se poursuivre en dehors de cette période mise à part les services Internet fournis à l’année ; que ces prestations ou une partie d’entre elles ont été fournies à la société Christian Carbonnières chaque année depuis son immatriculation au registre du commerce en mars 1991 et que des entreprises qui exposaient depuis plus de 10 ans avaient fondé leur stratégie commerciale sur cet événement majeur ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a fait ressortir, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve, la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale entre la société Comexpo Paris et la société Christian Carbonnières, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

 PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

 

4) Sur le sort de l’application de l’article L. 442-6, I, 5° C. com., sur le régime de responsabilité et sur les clauses relatives aux litiges

 

a) Pour un régime de responsabilité délictuelle et/ou l’éviction des clauses

 

– Cass. com. 6 février 2007 (n°04-13178)

 Publié au bulletin

 La Cour (…) : Sur le moyen unique, pris en sa première branche :  

Vu l’article L. 442-6-I 5° du code de commerce ;  

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que les sociétés Idéal France et Dudule entretenaient des relations commerciales suivies avec la société Guiot qui leur vendait à des tarifs préférentiels ses produits destinés à la vente aux grandes surfaces ; que, se plaignant de la brutalité de la rupture de ces relations résultant, selon elles, d’une augmentation sans préavis des tarifs qui leur étaient jusqu’alors consentis par la société Guiot, les sociétés Idéal France et Dudule l’ont assignée, sur le fondement de l’article L. 442-6-I 5° du code de commerce, en paiement de dommages-intérêts ; que la société Guiot a soulevé l’incompétence territoriale de la juridiction saisie ;

Attendu que, pour dire que le tribunal de commerce de Libourne n’était pas compétent territorialement pour connaître de l’action en responsabilité engagée par les sociétés Idéal France et Dudule, l’arrêt retient que les relations habituelles et stables entre les parties depuis plusieurs années ont créé une situation contractuelle que l’une d’elle ne peut unilatéralement modifier sans préavis sans engager sa responsabilité contractuelle, ce dont il déduit qu’en raison du lieu du siège social de la société Guiot et de la clause attributive de compétence figurant dans ses tarifs, le tribunal de commerce de Nantes était seul compétent ;  

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;  

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :  

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 27 janvier 2004, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Agen ;  

 

– Cass. com. 21 octobre 2008 (n°07-12336)

 Non publié au bulletin

 LA COUR (…) : Met sur sa demande la société Seith France hors de cause ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Auramo France s’approvisionnait depuis 1988 auprès de la société allemande GmbH Seith Födertechnik en éléments terminaux d’appareils de manutention, fourches et pinces diverses ; que la société GMBH Seith Födertechnik qui n’était pas le seul fournisseur de la société Auramo France lui conférait des avantages importants constitués par des remises de 32 à 35 % ; que le 20 octobre 2000, la société Seith Födertechnik a notifié à la société Auramo la rupture des relations commerciales directes au 1er décembre 2000 et l’a invitée à adresser ses nouvelles commandes à la société Seith France et à négocier avec cette dernière des tarifs ainsi que le prix des études spéciales ; qu’après décembre 2000, la société Auramo France n’a plus acquis de matériel Seith ; qu’elle a assigné la société GmbH Seith Fördertechnik et la société Seith France pour rupture brutale des relations commerciales et concurrence déloyale ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième et branches :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l’article L. 442-6-1-5 du code de commerce, ensemble l’article l’article 5 du règlement n° 44/2001 ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la société Auramo France fondée sur la rupture brutale des relations commerciales établies, la cour d’appel retient que l’article L. 442-6 du code de commerce ne peut pas s’appliquer aux relations commerciales internationales, quels que puissent être les raisonnements sur la loi applicable ou sur son caractère plus ou moins impératif ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement une relation commerciale établie engage la responsabilité délictuelle de son auteur et que la loi applicable à cette responsabilité est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deuxième, troisième et sixième branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts de la société Auramo fondée sur la violation de l’article L. 442-6 du code de commerce, l’arrêt rendu le 6 décembre 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Comar, autrement composée ;

Condamne la société GmbH Seith Fördertechnick aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Finatech la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille huit. Décision attaquée : Cour d’appel de Colmar du 6 décembre 2006

 

– Cass. com. 13 janvier 2009 (n°08-13971)

Publié au bulletin

LA COUR (…) : Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Delor Vincent était le concessionnaire exclusif dans le département de la Lozère de la société Renault Agriculture; que se plaignant de la brutalité de la rupture de leurs relations par cette dernière, la société Delor Vincent l’a assignée, sur le fondement de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, en paiement de dommages-intérêts ; que la société Renault Agriculture a soulevé l’incompétence territoriale de la juridiction saisie ;

Attendu que, pour déclarer le tribunal de commerce de Versailles incompétent territorialement pour connaître de l’action en responsabilité engagée par la société Delor Vincent, l’arrêt retient que le litige qui porte sur le point de savoir si la rupture des relations contractuelles entre les parties est intervenue dans le respect des dispositions du contrat de concession, revêt une nature contractuelle, ce dont il déduit qu’en raison de la clause attributive de compétence figurant dans ce contrat, le tribunal de commerce de Paris est compétent ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société Delor Vincent avait assigné la société Renault agriculture exclusivement sur le fondement de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce et que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la seconde branche :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 28 février 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles autrement composée ;

 

b) Pour un régime de responsabilité contractuelle et le respect de ces clauses 

 

Cass. civ. 1ère 6 mars 2007 (n°06-10946)

 Publié au bulletin

 LA Cour (…) : Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que la société allemande Blaser Jagdwaffen (Blaser) a confié en 2000 à la société française Nemrod Frankonia (Frankonia), la distribution exclusive en France des armes, qu’elle fabrique en Allemagne ; que la société allemande ayant rompu les relations commerciales avec effet au 31 décembre 2003, la société Frankonia, l’a assignée, le 22 janvier 2005, devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar, en réparation du préjudice subi du fait de cette rupture sur le fondement de l’article L. 442-6 I 5° du code du commerce, et de celui subi pour atteinte à son image de marque ; que la société Blaser a soulevé l’incompétence de la juridiction saisie en invoquant une clause attributive de juridiction au profit du tribunal de Ravensburg (Allemagne) ;

Attendu que la société Frankonia fait grief à l’arrêt attaqué (Colmar, 24 novembre 2005) d’avoir accueilli le contredit de compétence et de l’avoir renvoyée à mieux se pourvoir alors, selon le moyen :

1°/ qu’en affirmant qu’il fallait retenir qu’il existait bien une convention cadre pour en déduire que l’action en responsabilité engagée par la société Nemrod Frankonia, contre la société Blaser Jagdwaffen était de nature contractuelle et exclure la compétence du tribunal de grande instance de Colmar, la cour d’appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du nouveau code de procédure civile ;

2°/ bien que l’action engagée fondée sur l’article L. 442-6 5 du code de commerce ait eu une nature délictuelle au sens de l’article 5 3° du Règlement communautaire du 22 décembre 2000, en affirmant néanmoins que cette action était de nature contractuelle, pour en déduire que le tribunal de grande instance de Colmar était incompétent, la cour d’appel a violé les articles L. 442-6 I 5° du code du commerce ;

3°/ qu’en affirmant que la clause attributive de compétence stipulée sur la confirmation de commande et les factures de la société Blaser Jagdwaffen devait recevoir application, après avoir relevé que la société Nemrod Frankonia avait assigné la société Blaser en réparation du préjudice provoqué par la rupture brutale d’une relation commerciale établie, la cour d’appel a violé les articles L. 442-6 I 5° du code de commerce et 23 du Règlement (CE) du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 ;

4°/ qu’en affirmant que les dispositions de police de la concurrence invoquée par la société Frankonia n’étaient pas applicables à des fournisseurs situés à l’étranger la cour d’appel a violé l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

Mais attendu qu’après avoir souverainement relevé, sans dénaturation, que la clause attributive de juridiction, figurant dans la confirmation de commande et les factures de la société Blaser qui avait été acceptée par la société Frankonia, s’appliquait à tout litige découlant de la rupture des relations contractuelles entre les parties, la cour d’appel a exactement décidé que cette clause jugée valable au regard de l’article 23 du Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Bruxelles I) donnait compétence exclusive à la juridiction de l’Etat contractant désigné ; que par ce seul motif l’arrêt est légalement justifié ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

– Cass. civ. 1ère,  22 octobre 2008 (n°07-15823) 

Publié au bulletin

 LA COUR (…) : Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 3 du code civil et les principes généraux du droit international privé ;

Attendu que la société américaine Monster Cable Products Inc (ci-après Monster Cable) a conclu le 22 octobre 1986, puis le 18 septembre 1995, avec la société française Audio marketing services (ci-après AMS) un contrat de distribution exclusive de ses produits sur le territoire français ; que l’article 7.5 du dernier contrat désigne les juridictions de San Francisco pour toute action découlant du contrat ; que la société Monster Cable a résilié le contrat le 2 août 2002 ; que la société AMS a assigné le 3 janvier 2003 la société Monster Cable devant le tribunal de commerce de Bobigny en application de l’article L. 442-6 du code de commerce pour abus de dépendance économique ;

Attendu que pour écarter la clause attributive de juridiction et reconnaître la compétence des juridictions françaises, l’arrêt retient qu’il s’agit d’appliquer des dispositions impératives relevant de l’ordre public économique constitutives de lois de police et de sanctionner des pratiques discriminatoires assimilées à des délits civils qui ont été commises sur le territoire national ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la clause attributive de juridiction contenue dans ce contrat visait tout litige né du contrat, et devait en conséquence, être mise en oeuvre, des dispositions impératives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige, la cour d’appel a violé le texte et les principes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 28 septembre 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

 

 
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8 janvier 2010 5 08 /01 /janvier /2010 16:35

 

lalettreLEXCELLIS

 01/2010

 

 

 


 

         


                     

EDITO

 

Quelques vœux, en premier, de succès professionnel et de réussite personnelle pour tous, de la part de tous les associés, collaborateurs et consultants du cabinet lexcellis.


Nous ajoutons aux rubriques relatant les décisions importantes du moment, un DOSSIER SPECIAL (voir article dossier spécial : l'actualité de la rupture des relations commerciales établies).

lalettreLEXCELLIS 01/2010 en format pdf, ici.
lalettreLEXCELLIS 06/2009 en format pdf, ici.

 

SOCIetes

La détermination de la valeur de droits sociaux par un expert – Dans l’hypothèse d’une cession  de droits sociaux (et quelle qu’en soit la cause), le prix est en principe fixé par les parties, d’un commun accord évidemment. Dans l’hypothèse où un accord ne pourrait être trouvé, l’article 1843-4 du Code civil, applicable à l’ensemble du contentieux concernant la valeur de droits sociaux, dispose que « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». Il reste que le Code civil ne saurait imposer les critères d’évaluation à l’expert, à défaut de pouvoir envisager l’ensemble des critères pertinents pour cet exercice périlleux mais ô combien essentiel. La pratique de certains réseaux de distribution tend à imposer à l’expert certains critères d’évaluation, dans le but affiché de maintenir la cohérence du réseau, en réalité parfois aussi dans le but inavoué de restreindre le jeu de la concurrence en empêchant la cession de titres à un opérateur hors réseau. Il s’agit alors d’empêcher que la société exploitant un magasin sous une certaine enseigne soit cédée au détenteur d’une autre enseigne. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 5 mai 2009, les statuts de la société dont des titres sociaux devaient être cédés prévoyaient, ou imposaient, une méthode de calcul de leur valeur. Il est inutile de préciser que cette méthode était plus favorable au réseau qu’à ses membres qui souhaitaient le quitter. Comme tout contrat, les statuts d’une société lient en principe les parties entre elles, pourtant dans cet arrêt la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait reconnu la force obligatoire de cette stipulation contractuelle. La question fondamentale était ici de savoir si l’expert était ou non lié par les parties, s’il était oui ou non parfaitement libre de fixer le prix. En l’occurrence la Cour de cassation a affirmé dans cet arrêt que « seul l’expert détermine les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts […] en précisant la méthode à suivre par l’expert, la cour d’appel a violé le texte susvisé». On tirera de cet arrêt deux conséquences, deux règles essentielles quant à la mission d’un expert chargé d’évaluer des parts sociales : la première est que l’expert n’est absolument pas lié par les stipulations statutaires (qui sont donc en quelque sorte de facto, et pour reprendre une expression du Code de la consommation, « réputées non-écrites »). Il peut certes en reprendre le principe mais il n’y est absolument pas tenu. Cette méthode de cloisonnement d’un réseau est par conséquent invalidée par le juge, comme elle l’avait déjà été auparavant dans un arrêt de la chambre commerciale du 19 décembre 2006 déjà. En second lieu, l’expert est d’autant plus libre qu’il ne semble pas lié non-plus par de possibles instructions du juge qui le désigne.

M.D.

 

DISTRIBUTION

Vive les ventes avec primes et les ventes liées ? Un grand classique en matière de promotion des ventes, les ventes avec primes (C. consom., art. L. 121-35) et les ventes liées (C. consom., art. L. 122-1), pénalement sanctionnées dans les relations avec des consommateurs avec son lot d’exceptions et de règles de mise en œuvre (système du treize à la douzaine, des primes « autopayantes », etc.) disparaît-il de l’analyse juridique et ouvre-t-il les portes à des pratiques aujourd’hui bien contenues ? C’est la question qui se pose après un arrêt de CJCE du 23 avril 2009 (C 261, 299/07, VTB-VAB NV) qui s’était prononcé sur la compatibilité d’une loi belge concernant les « offres conjointes » avec les dispositions de la directive n°2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. Celles-ci visent deux catégories de pratiques, les « pratiques commerciales trompeuses » et les « pratiques commerciales agressives ». la loi LME du 4 août 2008 a transposé cette directive en droit interne, dans le Code de la consommation. Or, les Etats-membres ne peuvent pas adopter des réglementations plus répressives que celles prévues par la directive.

Au passage, il s’agit là d’une expression du visage du droit communautaire de la consommation, système d’harmonisation des droits nationaux visant d’une part à établir des règles minimales de protection des consommateurs et, d’autre part, à créer des règles de concurrence harmonisées entre les Etats de manière à ce que les comportements des entreprises sur le territoire de l’UE soient compatibles ; tant pis, alors pour les systèmes proposant des règles maximales de protection des consommateurs, comme c’est le cas, par exemple de la Belgique ou de la France, pionniers en matière de droit de consommation.

Or, la CJCE, précisément, appelée à se prononcée de manière préjudicielle, observe que les « offres conjointes » belges entrent bien dans le champ d’application de la directive, ce son bien des pratiques commerciales déloyales (ou supposées telles) et elles n’entrent pas dans la catégorie des 31 pratiques réputées déloyales par une liste figurant en annexe de la directive et considérées comme déloyales per se. Pour les autres, une prohibition n’est possible qu’à condition de l’analyse au cas par cas le caractère réellement déloyal de la pratique. Dès lors, la technique de prohibition des « offres conjointes » belge est contraire à la directive en ce sens que la prohibition  per se dans la législation belge des offres conjointes ajoute à la directive de 2005 et doit donc être considérée comme contraire à cette dernière.

Exit donc la loi belge sur les « offres conjointes » et, par prétérition, la loi française sur les ventes avec prime et les ventes liées, du moins dans la sanction promise par les règles du droit de la consommation.

D.M.

 

 

Contrat, silence et acceptation – Le silence ne vaut pas acceptation. Ce principe du droit civil est bien compris par chacun. Pourtant, comme le rappelle un arrêt de la Cour de cassation du 4 juin 2009 (Civ. 1ère, 4 juin 2009, pourvoi n° 08-14481), des circonstances particulières dans des relations professionnelles peuvent porter atteinte au principe et y faire exception. Les faits de l’espèce étaient les suivants : le Ministère de la défense avait placé à ses frais dans un établissement spécialisé 8 personnes handicapées pour une période de dix années. La société exploitant l’établissement d’accueil a par la suite été placée en redressement judiciaire puis cédée à un repreneur. Ce dernier a contesté le prix convenu, les services de la Défense ont maintenu dans les lieux les personnes handicapées mais à un prix réduit alors que le prestataire continuait à les accueillir. Le repreneur a ensuite assigné l’État pour obtenir un complément de prix. Après que les juges de première instance ont accueilli cette demande (acceptant par la même, chose surprenante, une réduction de prix) et les juges d’appel se sont déclarés incompétents, la première chambre  civile de la Cour de cassation a refusé toute modification du contrat. Non pas parce qu’elle se refusait à modifier le prix d’un contrat (il s’agissait d’un nouveau contrat, tacitement accepté et non d’un contrat prolongé), mais parce que le repreneur devait être considéré comme ayant accepté les conditions de celui-ci telles qu’elles étaient maintenues : « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation ; que l'arrêt relève que lors de la reprise effective, le 1er mai 1996, la société M. a conservé les pensionnaires sans demander de subvention particulière à l'Etat, que, dans ses dernières conclusions, elle avait écrit que la convention avait été tacitement reconduite par les parties, que la situation relative aux pensionnaires présents n'avait pas fait l'objet d'une nouvelle négociation et n'avait été contestée que près d'un an plus tard et que le commissaire à l'exécution du plan précisait que la société M. était clairement avisée de la situation ; que la cour d'appel a pu déduire de ces circonstances que le nouveau contrat qui s'était formé entre la société M. et l'Etat reprenait tacitement les conditions antérieures du prix de journée faute de contestation à ce sujet par le cessionnaire lors de la reprise effective et que la société M. qui avait tacitement admis les conditions de prise en charge des pensionnaires présents relevant du ministère de la défense, avec prix de journée réduit, ne pouvait revenir sur cet engagement ». Il est dès lors important de rappeler que lorsqu’un contrat doit être considéré comme reconduit, il existe dans les relations d’affaires, un délai maximal (on parlera volontiers d’un « délai raisonnable ») de contestation de celui-ci au-delà duquel la partie est présumée, même par son silence, avoir accepté les termes de celui-ci.

M.D.

 

Offre indéfinie ? – Une offre peut-elle être indéfinie ? Telle serait l’hypothèse d’une offre qui ne comporterait pas de délai de validité, pas de terme extinctif. Intuitivement, une telle situation semble bien particulière et la Cour de cassation confirme que cette bizarrerie ne saurait prospérer (Cass. com. 20 mai 2009, n°08-13250). Etait en cause une offre de signer un acte authentique faite et renouvelée en 1996, acceptée en 2001 par son destinataire. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait admis la validité et pérennité d’une telle offre dans la mesure où la Cour d’appel « aurait dû rechercher si l’acceptation était intervenue dans le délai raisonnable nécessairement contenu dans toute offre de vente non assortie d’un délai précis ». Nous voilà rassuré, pour autant que l’on ne se situe pas dans e délai « raisonnable », à déterminer selon les circonstances.

D.M.

 

Rupture des relations commerciales établies : florilège. – Tout le monde connaît aujourd’hui, l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, passé de l ‘ombre à la lumière et sans doute le texte le plus utilisé lors de la rupture d’une relation contractuelle, comme déjà envisagé dans ces lignes et qui ne cesse de gagner en amplitude et en ambigüité.

Amplitude, d’abord, lorsqu’il s’agit d’appliquer ce texte, qui gouverne le problème de la rupture, brutale, même partielle, de relation commerciale établie, sans préavis tenant compte de l’ancienneté des relations, à la rupture d’une négociation.

Première question qui couvait depuis une décision favorable de la Cour d’appel de Montpellier en 1998 : la négociation peut-elle ainsi être considérée comme une relation commerciale établie ? Sans difficulté pour la Cour de cassation (Cass. com. 5 mai 2009, n°08-11916, Contrats, conc. consommation, 209, n°191, obs. N. Mathey) pour une négociation qui s’était déroulé sur 17 mois.

Deuxième question qui couvait également : toutes les juridictions sont-elles compétentes pour traiter cette question ? La question n’est pas impertinente dans la mesure où seules huit juridictions sont par exemple compétentes pour traiter des questions de droit antitrust (ententes ou abus de position dominante) et dans la mesure où, en droit de la propriété industrielle par exemple, seuls quelques TGI sont également compétents. Depuis un décret du 11 novembre 2009, applicable dès le 1er janvier 2010, les huit juridictions citées seront désormais compétentes pour recevoir une question portant sur l’un des thèmes de l’article L. 442-6 du Code de commerce, dont l’article phare, l’article L. 442-6, I, 5°, , les Tribunaux de grande instance, Tribunaux de commerce et Tribunaux mixtes de commerce de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes (C. com., art. D.442-3 et 4 et Annexe 4-2-1 et 4-2-2) et, en appel, à la Cour d’appel de Paris.

Troisième question et qui n’est pas des moindres, la responsabilité qui résulte de l’application de ce texte est-elle d’ordre contractuel ou délictuel ? Contractuel, en principe, quoique le doute soit permis, doute dans lequel s’est engouffré la Cour de cassation depuis 2007 (Cass. com. 6 févr. 2007, n°04-13178). C’est le cas en absence de clause attributive de juridiction comme affirmé avec force la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2009 (Cass. com. 13 janv. 2009, n°08-13971) : « Attendu que, pour déclarer le tribunal de commerce de Versailles incompétent territorialement pour connaître de l’action en responsabilité engagée par la société Delor Vincent, l’arrêt retient que le litige qui porte sur le point de savoir si la rupture des relations contractuelles entre les parties est intervenue dans le respect des dispositions du contrat de concession, revêt une nature contractuelle, ce dont il déduit qu’en raison de la clause attributive de compétence figurant dans ce contrat, le tribunal de commerce de Paris est compétent ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société Delor Vincent avait assigné la société Renault agriculture exclusivement sur le fondement de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce et que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (V. aussi : Cass. com. 15 sept.2009, n°07-10493, Cass. com. 7 juill. 2009, n°08-16633, Cass. Com. 21 oct. 2008, n°07-12336). En présence d’une clause, les choses semblent plus complexes. Ainsi, la Chambre commerciale avait-elle affirmé  que mais la Première chambre civile, le 22 octobre 2008 (Cass. civ. 1ère, 22 oct. 2008, n°07-15823) avait décidé que « la clause attributive de juridiction contenue dans ce contrat visait tout litige né du contrat, et devait en conséquence, être mise en oeuvre, des dispositions impératives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige » solution qui paraît assez sensée dans les contrats internationaux (Adde : Cass. com. 6 mars 2007, n°06-10946), mais également internes. Il y a évidemment là une incertitude très dommageable. On devine que pointe l’argument de la DGCCRF qui a évidement intérêt à « franciser » ce type de litige pour pouvoir agir de concert avec le demandeur et tenter d’obtenir la sanction par amende « civile » de 2 millions d’euros (maximum), ce qui n’est pas le cas lorsqu’en présence d’une clause attributive de juridiction et d’une clause de loi applicable renvoyant à une juridiction et une loi étrangères ; d’où la tentation, non encore tranchée, de savoir si l’article L. 442-6, I, 5° est une loi de police, ce qui impliquerait l’application automatique, quelle que soit la loi choisie, de ce texte, et donc l’amende corrélative.

Dernière question, quel est le préjudice subi du fait du non respect du préavis correspondant à celui imposé par l’article L. 4426-I, 5° du Code de commerce ? Il s’agit de la marge brute qui aurait été réalisée si le préavis avait été respecté, dont la preuve peut être apportée, par exemple par un audit réalisé par un cabinet d’expert-comptable même à la demande du demandeur (Cass. com. 28 avr. 2009, n°08-12788).

D.M.

 

BAUX COMMERCIAUX

Bail, convention d’occupation précaire – La convention d’occupation précaire est un bail ayant pour fonction de louer des locaux d’habitation ou à usage professionnel, mais un bail dérogatoire en ce sens qu’il n’est pas soumis à la règle des neuf années, durée pendant laquelle le bailleur est tenu de maintenir le preneur en les lieux. Il s’agit par conséquent d’une convention qui peut être considérée comme plus avantageuse pour le bailleur car moins contraignante dans le temps. Certains cherchent donc à soumettre leur bail à ce statut dérogatoire. Il reste que comme tout système dérogatoire, il a une nature et surtout des conditions de validité exceptionnelles comme vient de le rappeler la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 2009. Dans l’affaire en cause, un propriétaire avait conclu avec un particulier un bail d’habitation pour une durée de 18 mois (moyennant une indemnité en complément du loyer pour compenser cette précarité). Cette durée était dérogatoire aux règles impératives de la loi de 1989, sans pour autant que le bailleur ait à aucun moment justifié de la raison de cette exception. Il est par conséquent rappelé que le régime des baux, commerciaux ou professionnels, est un régime protecteur auquel la volonté des parties ne suffit pas pour y déroger. Une convention d’occupation précaire ne peut en effet exister qu’en présence de « circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties » (Cass. civ. 3ème, 29 avril 2009).

Le même jour, la même formation donnait néanmoins un exemple de ces circonstances particulières pour la validité d’une convention d’occupation précaire : ainsi lorsque les locaux objets de la convention étaient mis à la disposition du preneur  dans l'attente de la construction d'un nouveau garage par un tiers à celle-ci, le preneur ne peut demander à voir la convention requalifiée en un bail de droit commun (Cass. civ. 3ème, pourvoi n° 08613.308).

M.D.

 

Bail commercial, rejet de la responsabilité du cédant en cas d’échec de la cession – (Cass. civ. 3ème, 10 juin 2009) Un bail commercial avait été cédé sous condition suspensive de l'accord du bailleur et de l'acceptation de ce dernier de régulariser un nouveau bail directement au profit du cessionnaire. En contrepartie, était prévu le versement d’une somme d’argent pour l’exécution de travaux de remise en l’état des locaux. La cession n’eut pas lieu, le bailleur la refusant pour défaut de paiement des 14000 euros promis. Le cessionnaire tenta d’engager la responsabilité du cédant.

Pour autant, la détermination du débiteur de cette somme n’était pas évidente dans les différents actes et échanges de courriers entre les parties à cette affaire. Après négociations, le cessionnaire avait notamment accepté de verser la moitié de la somme promise. La cour d’appel avait au surplus rappelé en droit que « il était constant que par une cession de droit au bail, le cessionnaire devenait débiteur à l’égard du bailleur des obligations mises à la charge du preneur par le bail » et avait déduit de ces différents éléments que le cessionnaire avait « donc intérêt à régler la difficulté tenant à l’installation de la climatisation». La Cour de cassation rejeta le pourvoi formé par le cessionnaire, approuvant la décision d’appel considérant que « le cédant n’était en rien responsable de la non réalisation de la condition suspensive liée uniquement aux exigences du bailleur ». On tirera deux conclusions de cette solution : la nécessité de stipulations précises et déterminant les obligations de chacun avec la plus grande rigueur dans les contrats de cession quelle qu’en soit l’objet. En ce qui concerne les baux commerciaux et les cessions sous condition suspensive, on remarquera surtout que plutôt que de refuser de payer et rechercher ensuite la responsabilité du cédant du fait de l’échec de la cession, le cessionnaire aurait pu choisir une solution inverse et plus judicieuse : payer la somme au tire de la condition suspensive, voir la cession réalisée et ensuite se retourner contre son cédant pour obtenir remboursement partiel ou intégral.

M.D.

 

Bail commercial, conditions de résiliation pour défaut d’exploitation – Par deux autres décisions toujours du 10 juin 2009, la Cour de cassation impose que la résiliation judiciaire d’un bail commercial ne peut être prononcée pour défaut d’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués à défaut de clause résolutoire expresse.

On rappellera les dispositions suffisamment précises du Code de commerce pour lesquelles la Cour de cassation se refuse à toute interprétation trop extensive. La condition d’existence et d’exploitation d’un fonds de commerce est effectivement posée mais en deux hypothèses uniquement : elle est premièrement une des hypothèses d’application du statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-1). Plus important en la matière est deuxièmement l’article L. 145-8 du Code de commerce qui dispose que « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux ». S’il ne saurait donc y avoir aucun renouvellement au terme du minimum de neuf années que dure un contrat de bail commercial sans que l’exploitation du fonds y afférant soit démontrée, rien n’est précisé en revanche quant à la possibilité de résilier celui-ci par anticipation en une telle hypothèse. Bien évidemment de nombreux contrats de bail contiennent une telle stipulation, auquel cas le juge peut admettre la résiliation judiciaire anticipée du bail.

Qu’en est-il en l’absence d’une telle clause ? Logiquement, la Cour de cassation refuse la résiliation anticipée. L’exploitation du fonds demeure évidemment une obligation légale du preneur (à tout le moins pour les trois dernières années avant le renouvellement, C. com., art. L. 145-8), pour autant sa sanction n’est pas nécessairement la résiliation anticipée du bail. Le défaut temporaire d’exploitation, fut-il long, et pour autant qu’aucune stipulation contractuelle ne la sanctionne expressément est donc admis : « l’obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux dont l’inexécution ne peut entraîner la résiliation du bail en l’absence d’une clause imposant l’exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués ». La décision des juges du fond qui avaient prononcé la résiliation anticipée du bail en l’absence de stipulation contractuelle en ce sens, a par conséquent été cassée.

 

M.D.

 

CONCURRENCE, consommation, environnement

Publication des décrets d’application de la loi sur la responsabilité environnementale – Une directive de 2004 pour la prévention et la réparation des dommages environnementaux (le projet initial envisageait d’instaurer une responsabilité civile environnementale spécifique) imposait aux États membres d’instituer une véritable police administrative du fait des pollutions de l’environnement. La loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement qui transpose cette directive a instauré un régime général de police administrative qui ne remet pas en cause les régimes administratifs antérieurs et spéciaux (police de l’eau, des installations classées et des déchets) et n’aura aucune influence directe sur la responsabilité civile expressément exclue (C. env., art. L. 162-2). L’innovation de la loi réside pour l’essentiel dans la prise en compte de l’environnement en lui-même, indépendamment de toute nuisance aux personnes ou à certaines activités. Il était octroyé aux autorités publiques le pouvoir de mettre en œuvre les mesures nécessaires à la prévention ou à la réparation d’un environnement altéré, il restait à définir les modalités de cette intervention. Ce qui est chose faîte avec le décret du 23 avril 2009. Le principe affirmé dans les motivations de la directive puis de la loi est celui du pollueur-payeur. Certaines autorités publiques sont par conséquent habilitées à enjoindre aux responsables d’un dommage ou à ceux qui pourraient à terme en créer un, de prendre les mesures nécessaires pour empêcher ou réparer celui-ci. L’autorité compétente est plus précisément le préfet du Département qui se voit par conséquent conférer une compétence supplémentaire (C. env., art. R. 162-1 et s.) : peut intervenir le Préfet sur le territoire duquel est survenu un dommage grave pour la santé ou les écosystèmes, ou sur le territoire duquel un tel dommage risque de survenir. Il est possible à toute personne qui aurait à souffrir directement de celui-ci ainsi qu’aux associations de protection de l’environnement de saisir le Préfet s’ils justifient d’éléments sérieux en ce sens. La procédure est ensuite étalonnée : le demandeur envoie avec sa demande les pièces attestant du caractère sérieux de sa demande, en précisant de préférence ce que seraient selon lui les mesures adéquates. Si le Préfet estime la demande justifiée, il demande des explications à l’exploitant, les recueille et fait des propositions d’action à l’exploitant. Si ce dernier ne réagit pas, ou insuffisamment aux yeux de la Préfecture, il peut prendre dans les trois mois (et après avis des commissions compétentes, C. env., art. R. 162-13) un arrêté enjoignant à l’exploitant de prendre des mesures spécifiques. L’arrêté doit être bien évidemment motivé et affiché en mairie. L’exploitant sera quant à lui tenu d’informer le préfet de l’avancement et des modalités des travaux engagés en réponse.

Plus innovant encore est la possibilité de substitution des victimes (au sens large) de ces pollutions : si l’exploitant responsable n’est pas déterminé, les collectivités territoriales ou leurs groupements, les établissements publics, les groupements d'intérêt public, les associations de protection de l'environnement, les syndicats professionnels, les fondations, les propriétaires de biens affectés par les dommages ou leurs associations peuvent proposer au préfet de réaliser eux-mêmes des mesures de prévention ou de réparation. Auquel cas le préfet pourra fixer les conditions de cette intervention subsidiaire.

M.D.

 

Les clauses abusives dans les contrats portant sur des comptes bancaires – La Cour de cassation vient, à deux reprises, d’apporter des illustrations conséquentes sur la nature des clauses abusives, en l’occurrence dans les contrats conclus entre les établissements bancaires et leurs clients. On sait ces relations très réglementées, de nombreuses stipulations contractuelles trouvant même leur origine dans des exigences précises fixées par la loi ou par arrêté. Les 8 janvier et 28 mai 2009, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur certaines stipulations des contrats types proposés par les banques.

Dans l’arrêt du 8 janvier 2009, une association de consommateurs avait soumis à la censure judiciaire certaines clauses de conventions de comptes courants. Etaient visées une clause prévoyant que "à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date d'édition du relevé de compte, les écritures et opérations mentionnées sur celui-ci seraient considérées comme approuvées par le titulaire du compte" une autre stipulant que "dans le cadre de la consultation et de la gestion des comptes à distance, l'utilisation du code vaut signature de la part du client, que les enregistrements transmis par ce moyen font preuve" ou encore la clause stipulant, cette fois, que "la preuve du dépôt de chèques ou d'espèces dans des automates qui ne vérifient pas le montant mentionné par le client résulte d'un inventaire ultérieur réalisé par l'établissement de crédité". Contestées par une association de consommateurs, ces clauses ne sont pourtant pas abusives, selon la Cour de cassation, en ce qu'elles réservent "sans altérer le pouvoir souverain d'appréciation du juge, la possibilité pour le titulaire du compte d'apporter, sans en inverser la charge, la preuve de la réalité des opérations, ordres ou dépôts". Une autre clause encore précisait qu'après avoir été mis à la disposition du client au guichet de la banque, cette dernière envoyait par courrier recommandé ledit chéquier au client, à sa demande ou en l'absence de retrait dans un délai de six semaines. Cette dernière ne créait pourtant pas de déséquilibre significatif, pas plus qu’elle ne remettait en cause le droit à la gratuité des chéquiers, puisque ce n’était qu’en cas d’inaction du client que l’envoi était opéré et facturé.

D’autres clauses ont pu en revanche être considérées comme abusives : « le compte de dépôt fonctionne comme un compte courant par lequel les créances et les dettes forment un solde de compte seul exigible ». Cette clause, assimilant le compte de dépôt à un compte courant est reconnue abusive. Il faut dire que les deux types de compte ont des régimes, construits par la loi et la jurisprudence, bien établis. Le rapprochement assimilant le compte de dépôt à un système moins protecteur des droits des consommateurs a donc été considéré comme instituant un « déséquilibre significatif ». Pour autant, une telle stipulation contractuelle n’aurait pas permis dans les faits d’écarter le régime du compte de dépôt : c’est donc essentiellement une stipulation trompeuse pour le consommateur plus qu’un véritable déséquilibre qui a été sanctionnée.

Les conditions d’utilisation de cartes bancaires et moyens de paiement échappent néanmoins à la première logique et sont pour l’essentiel régies par les stipulations contractuelles, en réalités par les exigences de la banque. La Cour considère ainsi, dans un arrêt du 29 mai 2009, que la clause permettant, à tout moment, à une banque de retirer, faire retirer, bloquer l'usage d'une carte bancaire ou en demander la restitution réserve à l'établissement financier le droit de modifier unilatéralement, sans préavis, les conditions d'utilisation de la carte et constitue une clause abusive au sens de l’article R. 132-2 ancien du Code de la consommation (clause aujourd’hui sans doute abusive sans qu’il soit possible au professionnel d’en rapporter la preuve contraire, relevant vraisemblablement de l’article R. 132-1 fixant une liste « noire »). Est également abusive, selon la Cour de cassation, la clause qui stipule « cette convention peut, par ailleurs, évoluer et nécessiter certaines modifications substantielles. Dans ce cas, et sauf conditions particulières prévues pour certains services, la [banque] avertira périodiquement les titulaires des comptes des modifications apportées à la convention par lettre circulaire ou par tout autre document d'information. Chaque titulaire (ou co-titulaire) disposera d'un délai de trois mois (sauf délai spécifique prévu pour les cartes bancaires […]) à compter de la notification de la modification pour refuser celle-ci et dénoncer la convention par lettre recommandée adressée à l'agence concernée ou par lettre signée et remise à son guichet ». Les juges d’appel avaient considéré le délai de trois mois comme suffisant pour permettre au consommateur de faire valoir ses droits,  la Cour de cassation a refusé de reconnaître que le mode d’information du client, beaucoup trop souple (« par lettre circulaire ou par tout autre document d’information ») ne permettait pas au client d’être informé suffisamment tôt des modifications proposées.

En revanche, la clause par laquelle la banque « peut à tout moment, en motivant sa décision, demander au(x) titulaire(s) du compte et/ou à son (leur) mandataire, la restitution du chéquier en sa (leur) possession par courrier adressé au(x) client(s) ou au mandataire au domicile indiqué par lui (eux) » n’est pas abusive dans la mesure où l’exercice du pouvoir d’exiger la restitution de la banque est soumis à justification et permet de ce fait au consommateur de contester la demande.

M.D.

 

La fin de la prohibition des offres conjointes – La CJCE a posé le principe de la non-conformité des législations interdisant par principe toute offre conjointe au consommateur (CJCE 23 avril 2009, affaires C-261/07 et C-299/07), la cour d’appel de Paris a confirmé cette interprétation, rayant par là même l’article L. 122-1 du Code de la consommation (CA Paris, 1’ mai 2009). Ce type de législation est en réalité interprété comme non conforme à la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales. Cette dernière, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur avait été adoptée le 11 mai 2005 pour harmoniser les législations nationales et assurer un niveau élevé de protection des consommateurs. Une fois encore, son interprétation posait la question du degré d’harmonisation qu’elle imposait : harmonisation minimale, imposant aux États membres uniquement une protection a minima, ou harmonisation totale, leur imposant une transposition stricte et sans aucune possibilité de préserver un régime plus protecteur ? En d’autres termes, la question est de savoir si un État membre pouvait prendre ou maintenir des législations plus contraignantes que les dispositions de la directive. Et la réponse est négative. Dans sa décision en date du 23 avril 2009, la Cour de justice des communautés européennes avait à répondre à une question préjudicielle d’une juridiction belge visant une loi belge de 1991 interdisant les ventes « conjointes » en leur principe même. La Cour a répondu sur ce point que la pratique en cause entrait bien dans le champ d’application de la directive en tant que « pratique commerciale » et que celle-ci visait une « harmonisation complète desdites règles au niveau communautaire ». Selon le droit communautaire donc, l’interdiction per se des ventes conjointes est impossible. C’est ce qu’a également reconnu la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 14 mai 2009. En l’espèce, seuls les abonnés à l’offre ADSL d’Orange pouvaient avoir accès, pour un supplément de prix, à la chaine Orange Sport. Devant le tribunal de commerce de Paris ses concurrents avaient obtenu que l’offre soit considérée comme une vente « liée » interdite (C. consom., art. L. 122-1) et par conséquent qu’il soit enjoint à l’opérateur d’ouvrir sa chaine. La cour d’appel reprend pour ce faire exactement la solution de la CJCE : il n’est pas possible, en appliquant une directive d’harmonisation totale, d’interdire ce que la directive n’interdit pas expressément.

Est-ce à dire que les ventes liées sont désormais autorisées ? En principe oui, mais pour autant qu’elles ne contreviennent pas à d’autres dispositions de la directive. De sorte que si une vente liée n’est pas considérée en son existence même comme une pratique commerciale déloyale, elle peut le devenir si d’autres éléments présentés au juge permettent de l’affirmer, si elle entre dans l’un des 31 cas énumérés dans l’annexe 1 de la directive et qui fixe une liste exhaustive. Dans l’affaire Orange, les juges d’appel n’ont ni considéré l’offre comme trompeuse, ni estimé qu’elle était agressive pas plus qu’ils n’y ont vu une pratique contraire à la diligence professionnelle.

Il faut donc conclure de ces deux arrêts la fin de l’interdiction des ventes liées au subordonnées, tout en rappelant que ces pratiques désormais autorisées n’en peuvent pas moins tomber sous le coup d’autres interdictions dont il faudra aux concurrents lésés rapporter la preuve factuelle. Et on ajoutera, au-delà des seules pratiques ici incriminées que ne sont pas non-plus visées par la directive d’autres prohibitions posées par le Code français de la consommation et qui pourraient être déclarées non conformes au droit communautaire : essentiellement la vente avec prime (C. consom., art. L. 121-35).

M.D.

 

Responsabilité du fait des produits défectueux et protection des droits des professionnels -  En matière de responsabilité du fait des produits défectueux, la France avait malheureusement pris des habitudes de mauvais élève (CJCE 25 avril 2002, Commission C/ France, Aff. C-52/00 et CJCE 14 mars 2006, Commission C/ France, Aff. C-177/04). Plusieurs fois en effet, la transposition française de la directive avait été sanctionnée par la Cour de Justice des Communautés Européennes qui avait retenu une interprétation rigoureuse et particulièrement encadrée de la directive. L’arrêt de la CJCE du 4 juin 2009 est par conséquent surprenant en ce que, à la grande surprise de beaucoup, il n’invalide pas la transposition française. Cela s’explique en réalité par la spécificité de la question posée au juge communautaire et qu’il n’a pas résolu en interprétant le régime institué par la directive mais en rappelant son champ d’application laissant à la France, une certaine liberté législative. Les faits à l’origine de la question préjudicielle posée à la CJCE étaient les suivants : un groupe électrogène avait été installé dans un hôpital lyonnais (qui ne pouvait par conséquent être considéré comme un consommateur) et avait pris feu, incendiant une partie de l’établissement. La Cour de cassation a saisi la CJCE de la question de savoir si le régime objectif (et donc sans faute) de responsabilité du fait des produits défectueux pouvait s’appliquer aux dommages causés à des biens professionnels ? Étant précisé que la directive de 1985 est en principe réservée à la réparation des biens normalement destinés à l’usage ou à la consommation privée La réponse apportée par le juge communautaire, loin de reposer sur une interprétation du régime de la directive, est en réalité fondée sur son champ d’application. En dehors de celui-ci, la matière n’est plus harmonisée et les États retrouvent leur pleine liberté. Ainsi, selon le juge communautaire « la directive CEE n°85-374 du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à l’interprétation d’un droit national ou à l’application d’une jurisprudence interne établie selon lesquelles la victime peut demander réparation du dommage causé à une chose destinée à l’usage professionnel et utilisée pour cet usage, dès lors que cette victime rapporte seulement la preuve du dommage, du défaut du produit et du lien de causalité entre ce défaut et ce dommage ». Pour résumer donc, le droit national peut étendre le bénéfice du régime de responsabilité du fait des produits défectueux aux professionnels victimes puisque la directive, qui vise bien une harmonisation totale, n’est pas applicable aux relations entre professionnels. Dans les hypothèses en revanche d’une victime non professionnelle, la directive d’harmonisation totale s’applique en l’ensemble de ses dispositions et uniquement en ses dispositions. Il n’est pas possible pour l’État membre de rechercher par conséquent un régime plus protecteur du consommateur que ne le prévoie la directive.

M.D.

 

DROIT SOCIAL

Préambule

Note sous arrêt : Civ. 2ème 25 juin 2009 (pourvoi n° 08-28.259, publié au bulletin) ; CPAM de la Charente c/ société Nouvelle Ste-Marie et al.

Article L 162-2 du Code de la sécurité sociale / Convention nationale du 12 janvier 2005 / honoraires / paiement direct / avance de frais / accord local / retrait de l’autorisation / trouble manifestement illicite / non.

«…en mettant fin, motif pris de l’incidence de la modification des conditions de son activité engagée par la société sans avoir reçu au préalable l’accord de l’agence régionale d’hospitalisation, à une simple dérogation au principe du paiement direct des honoraires par le patient, la caisse n’avait pu causer un trouble manifestement illicite...»

Le juriste en Droit social ne s’étonne pas du rappel régulier par la jurisprudence, d’un des principes fondamentaux de notre système de sécurité sociale, qui peut toutefois avoir échappé au profane : la réglementation sociale impose au patient de faire l’avance du prix des soins et traitements médicaux, avant d’en solliciter le remboursement par sa caisse d’assurance-maladie. Conforme à l’exigence d’une médecine libérale, ce principe de paiement direct des honoraires peut toutefois être aménagé (au-delà d’ailleurs du service contractuellement rendu - et vendu !- par les assurances complémentaires à leurs clients, que l’on regroupe sous le vocable de « tiers payant »).

En effet des conventions ponctuelles peuvent être conclues à cet effet, entre une caisse d’assurance-maladie et un médecin ou un établissement de soins, conformément à la réglementation sociale et à la convention nationale des médecins généralistes et les médecins spécialistes. Ces conventions organisent donc une dérogation au principe de droit commun ; en cas d’irrégularité dans la formation ou l’exécution de celles-ci, un raisonnement juridique classique conduit à déduire le retour automatique au droit commun : c’est-à-dire le paiement direct des honoraires, et l’arrêt du versement de ceux-ci par la caisse aux praticiens.

Dans le cas d’espèce, un tel accord a été conclu entre la CPAM de la Charente et la société Nouvelle Sainte-Marie ; ainsi les patients de cette clinique ont pu bénéficier de la dispense d’avance des frais, pour certains actes visés expressément par l’article 4.1.3.3 de la Convention nationale du 12 janvier 2005 (arrêté interministériel du 3 février 2005) : notamment dans cet exemple, les actes dispensés en urgence en soins externes par les praticiens de la clinique.

Cette distance dérogatoire a été régulièrement exécutée pendant plusieurs mois. Ultérieurement la clinique conclut une convention d’exercice libéral avec une société de trois médecins, à l’origine extérieurs à l’établissement : il s’agit d’accueillir en consultation, pour ces praticiens généralistes, des patients extérieurs à la clinique notamment pour des soins d’urgence.

Dans ce contexte, la CPAM va bientôt réagir de façon soudaine : non seulement elle n’applique pas la convention de dispense d’avance des frais aux trois médecins susvisés, mais en outre elle résilie globalement ladite convention l’ayant unie à la société Nouvelle Sainte-Marie. Une action en référé est alors engagée par les intéressés, en vue de voir rétablir d’urgence cette convention, et ce au profit de l’ensemble des praticiens exerçant au sein de la clinique, au motif que son brusque retrait constitue un trouble manifestement illicite : on comprend en effet les répercussions graves que cette décision de la caisse a pu causer sur l’activité de l’établissement.

Le Juge du fond a dans un premier temps accédé à cette demande : il a effectivement constaté de façon objective, que la CPAM n’établit pas la fraude des médecins et de la clinique (création d’un service d’urgence, communication de fausses informations, concurrence déloyale). Or cette position judiciaire méconnaît la force des dispositions légales impératives encadrant l’indemnisation des soins médicaux.

La Cour de cassation rappelle en effet que le principe de paiement direct est la norme, et que toute dérogation est fragile. Elle constate par ailleurs que la décision de la caisse, en l’espèce, a été simplement motivée par la modification des conditions d’exercice des praticiens de la clinique, au regard de celles existant à la date de conclusion de l’accord de dispense d’avance des frais : nul besoin dans le cadre de ce raisonnement, d’établir une fraude des cocontractants, ce moyen n’ayant pas de sens.

Cela suffit pour que la caisse résilie la convention, sa décision n’étant pas constitutive d’un abus puisque que le contexte de l’accord a évolué du fait-même de la clinique. Par conséquent, cette résiliation ne peut donc pas, par définition, constituer un trouble manifestement illicite.

 

1 – Management de société

Cass. soc., 11 mars 2009 (n° 07-40.813, FS+P+B+I), M. et Mme X c/ société Distribution Casino

"… si le gérant non salarié d'une succursale peut être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu à en rembourser le montant, il doit au terme de l'article L. 782-7 du Code du travail devenu L. 7322-1, bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ..."

Le gérant non salarié de succursale, notamment des sociétés de commerce de détail alimentaire, est régi dans ses relations avec l'entreprise propriétaire, par la réglementation sociale alors même qu'ils ne sont pas travailleurs subordonnés. Les articles L. 7321-1 et suivants du Code du travail organisent en effet leur statut, à l'image des VRP ou des conjoints de chef d'entreprise. La jurisprudence sociale fait bénéficier ces travailleurs indépendants de tous les avantages accordés aux salariés : heures supplémentaires, protection de l'inaptitude physique, rémunération minimales au SMIC, etc. Dans le cas d'espèce, le Juge a évidemment constaté qu'il n'existait aucun contrat de travail entre les époux cogérants d'une succursale et la société Distribution Casino. Cela permettait a priori à l'entreprise propriétaire de mettre en oeuvre un article du contrat de cogérance, pré-constituant une faute lourde en cas de manquement de marchandise ou d'espèces provenant des ventes : la rupture du contrat de cogérance avait effectivement été prononcée.

Reprenant une solution ancienne (cf. Cass. soc 28 octobre 1997, CSB. 1998.39, A.8) la Cour de cassation rappelle la force impérative de la réglementation sociale : le gérant non salarié ne peut être privé dès l'origine par une clause du contrat commercial, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations salariées. La résiliation prononcée par la société Distribution Casino s'analysait donc en définitive comme un licenciement abusif, c'est-à-dire dénué de cause réelle et sérieuse.

 

2 – Procédures collectives

Cass. soc., 10 mars 2009 (n° 07-45.326, FS+P+B+I), CGEA c/ M. X et société Legal Le Goût

"… en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde de l'entreprise, laquelle n'est pas en état de cessation des paiements, seules sont garanties les créances résultant de ruptures intervenues pendant la période d'observation et dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde ..."

Lorsque l'entreprise employeur se trouve soumise à un redressement judiciaire, dès le jugement d'ouverture les créances salariales (rémunérations et charges sociales) sont garanties par l'assurance garantie des salaires (AGS), laquelle est gérée par un organisme dépendant du Pôle Emploi, le CGEA. Il s'agit bien entendu d'une protection des créanciers salariés ; il s'agit aussi en cas de plan de continuation ou de cession, d'une protection de l'entreprise elle-même voire de ses dirigeants propriétaires : l'AGS prend en effet immédiatement le relais de l'employeur débiteur, même si elle recouvrera sa créance dans le cadre du plan de redressement éventuellement arrêté, ce qui suffit souvent à redonner du souffle à l'entreprise. La procédure de sauvegarde, récemment introduite dans le panel des instruments d'assistance économique à l'entreprise, est destinée à intervenir avant même le "dépôt de bilan" : inspirée de mécanismes anglo-saxons, il s'agit d'un instrument de gouvernance loyale à destination des débiteurs.

En l'espèce un salarié obtient la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes ; mais en cours de procès prud'homal l'entreprise fait l'objet d'une procédure de sauvegarde. Le CGEA a été appelé en la cause mais il a refusé sa garantie. La Cour de cassation confirme cette position : l'AGS n'intervient qu'en cas de cessation des paiements, et cet état n'est pas encore atteint (...) au moment de la procédure de sauvegarde. Il faudra attendre le redressement judiciaire de l'employeur pour bénéficier de la couverture de l'AGS.

 

3 – Gestion des ressources humaines : organisation des temps de travail

Cass. soc., 04 mars 2009 (n° 07-45.291 et suivants, FS+P+B+I), MM. X, Y etc. c/ société Schneider automation

"… il résultait de l'accord [instaurant un forfait jours] qu'aucune retenue ne pouvait être effectuée pour une absence inférieure à une demi-journée de travail ..."              

L'aménagement du temps de travail des cadres a toujours été le siège de nombreuses tensions sociales, voire de conflits et contentieux. L'on sait désormais depuis la réforme des lois Aubry à la fin des années 1990, que ce salarié en principe est soumis à la réglementation du temps de travail, lequel prévoit un standard temps plein à 35 heures hebdomadaires ou équivalent. Bien entendu il est loisible aux parties au contrat de travail, de convenir d'un forfait en heures supplémentaires, qui permettra de dépasser constamment et hors contingent annuel, le standard susvisé. On a même récemment étendu la possibilité d'organiser de façon radicalement différente l'activité de l'encadrement ou des salariés itinérants, par l'adoption d'un forfait en jours de travail : la période de référence est l'exercice annuel, au sein duquel l'intéressé quantifie son activité par journée ou demi-journée. Une rémunération forfaitaire est décidée, et dans la plupart des cas, des missions à terme sont convenues. La difficulté survient alors toujours lorsque l'on prétend appliquer à un tel modèle dérogatoire, des dispositions classiques et notamment des mécanismes horaires.

En l'espèce les cadres de l'entreprise Schneider automation étaient soumis à une telle convention de forfait, dont le module de base était la demi-journée de travail ; un accord national du 28 juillet 1998 modifié par avenant du 29 janvier 2000, prévoit l'ensemble des modalités applicables à ces forfaits jours. Mais cette norme conventionnelle ne régit pas l'hypothèse d'un arrêt de travail notamment dans le cadre d'une grève... Dans les arrêts qui nous occupent, ces cadres ont cessé le travail pour protester collectivement au sein de l'entreprise, pendant une heure et demi, c'est-à-dire pour un temps inférieur à une demi-journée ; la direction des ressources humaines a défalqué de leur rémunération une demi-journée entière. Sanction de la Cour de cassation, pour laquelle la retenue de salaires doit être strictement proportionnelle à l'arrêt de travail : or il était établi en l'espèce que les salariés n'avaient pas fait grève une demi-journée complète : la protestation du salarié est ici indolore financièrement pour l'intéressé...

 

4 – Gestion des ressources humaines : reclassement

Cass. soc., 04 mars 2009 (n° 07-42.381, FS+P+B+I), société PBM c/ MM. X, Y etc.

"… l'employeur ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimée à sa demander par avance, en dehors de toute proposition concrète ..."

L'employeur est responsable de la santé de ses salariés, ainsi que de l'emploi créé par l'entreprise ; c'est la raison pour laquelle une obligation de sécurité de résultat a par exemple été mise à sa charge, ainsi qu'une obligation de moyen quant au maintien de l'emploi. A ce titre, il est tenu à rechercher loyalement l'ensemble des possibilités de reclassement d'un salarié menacé d'un licenciement économique, ou pour inaptitude physique. Cette obligation de reclassement s'entend de toutes les possibilités réelles de ré-emploi, et ce même si cela exige de l'entreprise employeur d'engager une modification du poste de travail, ou bien une formation du salarié concerné. Cet effort de reclassement suppose que les recherches soient menées à la fois dans l'entreprise, mais aussi dans les établissements ou autres entreprises du groupe, et ce même s'ils se situent à l'étranger. Bien entendu si ces propositions de reclassement entraînent une modification du contrat de travail, l'accord exprès du salarié est nécessaire : son refus autorise alors le licenciement.

En l'espèce l'employeur a fait des propositions de reclassement dans le cadre d'un licenciement économique ; s'appliquant à anticiper au mieux ces transferts de task force, dans le prolongement de sa démarche de gestion prévisionnelle de l'emploi, il édite un questionnaire individuel qui demande à chaque salarié de mentionner leurs contraintes et limites en terme de mobilité, géographique ou professionnelle. Prenant en compte les réponses des intéressés, il propose les reclassements a posteriori, en choisissant certaines offres en fonction des réserves des salariés. Ce faisant, le Juge considère que par définition il a manqué à son obligation de reclassement : c'est l'ensemble des offres qui doivent être communiquées aux salariés menacés de licenciement, et ces salariés ensuite, en toute connaissance de cause, peuvent refuser celles-ci en raison de leurs contraintes de mobilité.

 

5 – Relations collectives de travail

Cass. soc., 04 mars 2009 (2 arrêts : n° 08-60.401 et n° 08-60.436, FS+P+B+I), société Flexi France c/ CGT et société ISS sécurité c/ CFTC

 

"… si le nombre des représentants ... tel qu'il est fixé par la Loi peut être augmenté par accord collectif, ni un usage de l'entreprise ni un engagement unilatéral de l'employeur ne peuvent modifier les dispositions légales correspondantes ; ... il s'ensuit que l'employeur qui décide unilatéralement une telle augmentation peut unilatéralement décider de revenir à l'application des textes légaux qui n'ont pas cessé d'être applicables, sous réserve de ne pas méconnaître le principe d'égalité entre tous les syndicats concernés et, pour répondre à l'exigence de loyauté qui s'impose en la matière, de les en informer préalablement ..."

Les dispositions du Code du travail en matière de représentation du personnel sont d'ordre public, et ne souffrent aucune dérogation, hormis strictement celles prévues par la Loi elle-même ; ainsi les partenaires sociaux peuvent négocier notamment au sein de chaque entreprise, un accord collectif aménageant le Droit syndical largement considéré : durée des mandats électifs, obligations de négocier régulièrement, prérogatives supplémentaires des représentants, etc. Notamment le nombre des institutions représentatives ou des représentants qui les composent peut être augmenté ; les dispositions légales prévoient un volume de représentants, proportionnel à l'effectif salarié

de l'établissement siège de l'institution : un accord collectif peut prendre en compte certaines spécificités de cet établissement pour élargir la représentation collective du personnel (dispersion des sites, fusion de plusieurs établissements, multiplication et complexité des missions, etc.). Toutefois la réalité est bien différente des prévisions du Législateur, et rares sont les accords au sein des PME qui abordent la question du Droit syndical ; en revanche les pressions sociales peuvent souvent générer des pratiques aménageant effectivement le nombre et la nature des mandats de représentation. Le juriste qualifie immédiatement ces pratiques répétées, générales et conférant un avantage salarial : il devrait s'agir d'un usage, la plupart du temps né d'un engagement unilatéral de l'employeur sous la pression de ses partenaires. La dénonciation d'un tel usage a été encadrée par la jurisprudence, et nécessite une information individuelle et collective des salariés, un délai de prévenance et une obligation de négocier sur l'objet de la pratique dénoncée.

La Cour de cassation réfute cette vision sans doute simpliste des relations sociales : ces pratiques ne peuvent pas être un usage au sens prétorien du terme, car seul un accord collectif peut aménager les dispositions légales d'ordre public, en la matière. Il s'agit donc d'une tolérance, sur laquelle par conséquent l'employeur peut revenir unilatéralement et librement. Bien sûr aucune discrimination syndicale ne peut être commise à cette occasion : l'employeur peut user du droit de revenir sur sa tolérance, il ne peut en abuser. Mais la Chambre sociale élabore de plus une ébauche de procédure de "dénonciation" de cette tolérance : il conviendra en effet de respecter une obligation d'information préalable des syndicats en présence.

 

6 – Contentieux prud'homal

Cass. soc., 10 mars 2009 (n° 07-44.092, FS+P+B+I), M. X c/ société Entreprise Dijonnaise de Bourgogne

"… le grief tiré de la relation des agissements de harcèlement moral par le salarié, dont la mauvaise foi n'était pas alléguée, emporte à lui seul la nullité de plein droit du licenciement ..."

Devant le Conseil de prud'hommes, hormis quelques subtilités juridiques de fond, le débat se noue autour des questions relatives à la charge de la preuve ; essentiellement factuel, le contentieux prud'homal est exotique surtout en raison des multiples présomptions qu'impose le Code du travail, et qui sont défavorables systématiquement à l'employeur : qualification du contrat de travail dérogatoire, justification des heures supplémentaires, motif de licenciement, etc. Or en matière de libertés individuelles, ces mécanismes probatoires exceptionnels sont à leur apogée : le salarié victime pose un ensemble de faits établissant une éventuelle discrimination, ou un possible harcèlement ; à l'employeur ensuite à faire la preuve objective de ... l'absence d'abus ! Mais la Cour de cassation augmente encore la difficulté, et ajoute à la protection légale en la matière. En effet la Loi prévoit évidemment que le salarié qui dénonce des faits de harcèlement, notamment, ne peut pas être sanctionné ou licencié au motif de cette dénonciation. Par ailleurs toutefois la jurisprudence admet que l'abus de son droit d'expression est un motif de licenciement (parfois disciplinaire) du salarié qui diffuse des accusations infondées à l'encontre de ses collègues, supérieurs, ou encore de l'entreprise elle-même.

Mais si cette diffusion infondée accuse autrui de harcèlement (on peut ajouter la discrimination), alors tout licenciement est nul en raison des dispositions légales protectrices susvisées ! Ainsi dans le cas d'espèce le salarié s'est répandu par courrier en accusations diverses auprès de son employeur, et en particulier il s'est plaint d'être victime de harcèlement. Ne pouvant pas prouver ces accusations, il a été licencié pour faute grave. Le Juge finalement annule le licenciement, en raison du fait qu'on ne peut licencier un salarié dénonçant un harcèlement ou une discrimination ; la seule exception concerne le salarié de mauvaise foi : or le Juge indique ici que cette mauvaise foi n'était pas démontrée, alors même qu'il est objectivement reconnu que les accusations proférées étaient fantaisistes. En effet la mauvaise foi ne peut pas "... résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis "....                                                                       

Bruno SIAU

 

 

 






















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17 janvier 2009 6 17 /01 /janvier /2009 19:19

l'action du ministre est toujours vivante
Droit de la concurrence

Les deux arrêts du 8 juillet 2008, l'un étant généralement plus connus que l'autre. Souvenons-nous. Le Ministre de l'économie, sur le fondement de l'article L. 442-6, III C. com.  avait engagé des actions en nullité contre deux grands groupes de distribution en annulation des contrats de coopération commerciale conclus avec des fournisseurs et qui avaient pour objet de compenser des discriminations dont ils auraient été victimes, ce qui pouvait paraître contraire tant à l’article L. 442-6, I, 2°, a) et II, a, triomphant en premier instance de manière éclatante puisqu’elles permettait de recueillir près de 100 millions d’euros, confiés, bizarrement, au Trésor Public (Cf. J.-M. Vertut, Les négociations d’avantages financiers arrière dans la tourmente, RLDA, janv. 2007, p. 47). En appel en revanche, les prétentions de l’administration étaient rejetées sur le fondement de l’article 6 CEDH (Versailles, 3 mai 2007, Lettre de la distribution, mai 2007, D. 2007, p. 2433, Angers, 29 mai 2007, Lettre de la distribution, Juin 2007, D. 2007, p. 2433 et cf. M Béhar-Touchais,, RLC, 2007, p.831, C. Jamin et D. de Béchillon, La convention européenne des droits de l’homme au supermarché, D. 2007, p. 2313). L’action du ministre ne serait donc pas autonome mais une action de substitution, de sorte que l’action introduite sans en informer les fournisseurs, dont dix-sept avaient expressément formulé leur désaccord devait être considérée comme irrecevable sur le fondement de l’article 6§1 de la CEDH.
Réponse, en forme de cassation, de la COur dans le premier de ces deux arrêts du 8 juillet 2008 (le premier censurant l'arrêt de Versailles du 3 mai 2007 et le second, de rejet, concernant une autre affaire, ITM).

DM

N° de pourvoi: 07-16761
 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Vu l’article L. 442-6 III du code de commerce ensemble l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ;

Attendu qu’en septembre 2001, la société coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc (le Galec) ayant obtenu, de la part de ses vingt-trois fournisseurs en produits frais, des contrats de coopération commerciale moins favorables que ceux consentis à la société Carrefour, leur a réclamé réparation par la voie de protocoles d’accords transactionnels à hauteur d’un montant total de 23 313 681,51 euros ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, estimant ces conventions contraires aux dispositions de l’article L. 442.-6-I-2 a et II a du code de commerce, comme portant sur des prestations rétroactives et ne reposant sur aucun préjudice en l’absence de service commercial effectivement rendu, a assigné le Galec en constatation de leur nullité, en restitution par le Galec des sommes perçues et en paiement d’une amende civile de deux millions d’euros ;

Attendu que pour décider que l’action du ministre chargé de l’économie était irrecevable et dire sans objet sa demande d’amende civile, l’arrêt retient que par son action fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce, il recherchait le rétablissement des fournisseurs dans leurs droits patrimoniaux individuels afin de défendre et de restaurer l’ordre public économique prétendument troublé par les transactions intervenues entre eux et le Galec et qu’il avait introduit cette action de substitution sans en informer les fournisseurs titulaires des droits et qu’il a poursuivi la procédure sans les y associer alors que dix-sept d’entre eux avaient expressément exprimé leur volonté contraire en violation de l’article 6 § 1 de la Convention qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement devant un tribunal indépendant et impartial qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre moyen :

 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

 

N° de pourvoi: 07-13350

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2006), que la société ITM Alimentaire France est une structure commerciale chargée de coordonner la politique d’achat du Groupement des Mousquetaires dont les filiales, qui sont des sociétés commerciales indépendantes constituant des centrales de référencement spécialisées par catégorie de produits dénommées «SCA», mènent les négociations avec les fournisseurs en vue du référencement de leur produit et en déterminent les conditions commerciales générales qui les lieront ; qu’avec chacun des fournisseurs, elles négocient et signent les contrats d’exécution traitant des services en matière de coopération commerciale, dans le cadre de conventions élaborées par la société ITM Alimentaire France, intitulés accords de coopération ; que chaque service est rémunéré en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé avec le fournisseur considéré durant l’année en cours, facturé par et versé à la société ITM Alimentaire France ; qu’à partir de l’année 1998, a été créé un nouveau service destiné aux fournisseurs, dénommé «Singularisation» tendant à la mise en oeuvre, dans les points de vente, de nouveaux critères d’implantation et de configuration des linéaires de produits ; que le ministre chargé de l’économie a assigné la société ITM Alimentaire France devant le tribunal de commerce afin de contester la régularité de la clause “Singularisation” au regard des dispositions de l’article L. 442-6-1. 2° 1 a. du code de commerce, d’obtenir la nullité de cette clause et la restitution des sommes indûment versées par les fournisseurs, de faire cesser cette pratique, et de faire condamner la société ITM Alimentaire France au paiement d’une amende de 2 millions d’euros ;

Attendu que la société ITM Alimentaire France fait grief à l’arrêt d’avoir écarté la fin de non recevoir qu’elle opposait à l’action engagée à son encontre par le ministre de l’économie, alors, selon le moyen :

1°/ que l’article L. 442-6-III du code de commerce n’autorise le ministre de l’économie à faire constater que la nullité «des clauses ou contrat illicites» ; qu’à cet égard, ce même texte distingue, dans ses points I et II, d’une part les pratiques de nature à engager la responsabilité civile de leur auteur (point I) et d’autre part celles de nature à entraîner la nullité de la clause ou du contrat les stipulant (point II) ; qu’il en résulte que l’action en nullité (prévue au point III) n’est recevable – qu’elle soit intentée par la victime elle-même, ou par le ministre de l’économie – qu’à l’encontre des pratiques visées au point II de l’article L. 442-6 du code de commerce ; que la coopération commerciale fictive, appartenant à la catégorie des pratiques engageant la responsabilité de son auteur, ne peut donc donner lieu qu’à une action en responsabilité civile, à l’exclusion de toute action en nullité ; qu’en l’espèce, le concept «Singularisation» est un service de coopération commerciale ; qu’en déclarant, cependant, recevable l’action en nullité de la clause «Singularisation» engagée par le ministre de l’économie, la cour d’appel a violé les dispositions du texte susvisé ;

2°/ que la liberté fondamentale d’agir en justice, qui s’inscrit dans le droit à un procès équitable, implique celle de ne pas être contraint à agir par un tiers ; que si ce principe ne fait certes pas obstacle à l’exercice par le ministre de l’économie de l’action en nullité qui lui est ouverte par l’article L. 442-6-III du code de commerce, c’est toutefois à la condition que la liberté individuelle de l’entreprise qui aurait pu mettre elle-même en oeuvre l’action soit sauvegardée, ce qui implique nécessairement de recueillir son consentement, ou au moins de s’assurer de l’absence de toute opposition de sa part à la procédure engagée ; qu’en déclarant cependant recevable en l’espèce l’action en nullité de la clause «Singularisation» formée par le ministre de l’Economie, tout en constatant pourtant que tous les fournisseurs interrogés s’étaient déclarés pleinement satisfaits des accords de coopération en cause, ce dont il résultait qu’ils étaient opposés à l’action litigieuse, la cour d’appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ qu’ à supposer même que l’accord des fournisseurs, ou leur absence d’opposition à l’action du ministre de l’économie, ne soient pas requis, la liberté fondamentale d’agir en justice implique nécessairement qu’ils soient attraits à l’instance ; qu’en déclarant en l’espèce recevable l’action en nullité intentée par le ministre de l’économie en l’absence de toute mise en cause des quatorze fournisseurs ayant conclu les accords litigieux de coopération commerciale, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4°/ qu’enfin, plus subsidiairement encore, le ministre de l’économie ne saurait en tout état de cause être recevable à demander la nullité d’un contrat en l’absence du contractant qu’il considère comme fautif ; que le droit de celui-ci à un procès équitable suppose en effet qu’il soit régulièrement appelé en la cause ; que la cour d’appel a elle-même constaté en l’espèce, que les accords litigieux de coopération commerciale avaient été conclus par les fournisseurs, non pas avec la société ITM Alimentaire France (simple rédactrice du modèle-type de contrat utilisé), mais avec les différentes SCA, sociétés indépendantes, filiales de la société ITM Alimentaire France, appartenant au Groupement des Mousquetaires ; qu’en déclarant, cependant recevable l’action en nullité formée par le ministre de l’économie en l’absence des deux parties contractantes –les fournisseurs et les SCA–, la cour d’appel a derechef violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 442-6-III du code de commerce, le ministre chargé de l’économie peut, dans le cadre de son action, demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l’article L. 442-6 et qu’il peut également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile ;

Et attendu, en second lieu, que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6-III, qui tend à la cessation des pratiques qui sont mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; que c’est à bon droit, que la cour d’appel a écarté la fin de non recevoir opposée à l’action engagée par le ministre chargé de l’économie ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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17 janvier 2009 6 17 /01 /janvier /2009 17:09

La clause de non réaffiliation, encore?
Droit de la distribution Droit de la concurrence
Un bel arrêt, qui nous avait échappé, sur le jeu de la clause de non réaffiliation, ici une nouvelle fois observée à l'aune des règles du droit (communautaire) de la concurrence. Voici l'arrêt (Cass. com. 8 juill. 2008, n°07-20385): 
 

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, statuant en matière de référé, que la société Codis Aquitaine est une coopérative qui regroupe en Aquitaine et Midi-Pyrénées des commerçants détaillants auprès desquels elle remplit la mission de centrale d’achat ; qu’elle est en outre propriétaire d’un fonds de commerce situé à Espelette, dont elle louait les murs selon un bail commercial en date du 28 décembre 1999 ; que par une convention en date du 21 mars 2002, la société Codis Aquitaine a conclu un contrat de franchise en vue de l’exploitation de ce magasin sous l’enseigne «8 à huit» avec la société Prodim, société appartenant au groupe Carrefour ; que toutefois, la société Codis Aquitaine ayant donné le fonds en location gérance à M. X..., depuis le 1er janvier 2000, un nouveau contrat de franchise a été conclu entre la société Prodim et ce dernier, le 22 mars 2002 ; que le 4 octobre 2005, la société Codis Aquitaine a résilié le contrat de location gérance conclu avec M. X... et a conclu, le même jour, un nouveau contrat de location-gérance, avec la SARL X... (la société X...) ; que dans le cadre d’un litige l’opposant à la société Prodim, la société Codis Aquitaine a résilié, le 3 novembre 2005, le contrat de franchise du 21 mars 2002 ; qu’après avoir fait constater au cours de l’année 2006 que l’enseigne «8 à huit» apposée sur le magasin de la société Codis Aquitaine avait été remplacée par une enseigne «SPAR» et que des produits de la marque Casino étaient proposés à la vente, la société Prodim, reprochant à sa cocontractante de ne pas avoir respecté la clause de non-réaffiliation insérée au contrat de franchise du 21 mars 2002, l’a poursuivie devant le juge des référés afin que soit ordonné à la société Codis Aquitaine la dépose de l’enseigne et la cessation de la vente des produits concurrents ; que par une ordonnance en date du 21 juillet 2006, ce juge a accueilli cette demande ; que le 30 juillet 2006, la société Codis Aquitaine a résilié le bail commercial, puis, a résilié le lendemain, 31 juillet 2006, le contrat de location-gérance conclu avec la société X... ;

Sur le moyen, pris en sa première branche :

Attendu que la société Codis Aquitaine fait grief à l’arrêt d’avoir ordonné la dépose de l’enseigne SPAR apposée sur le magasin exploité sur le magasin exploité à Espelette, 240 Scarrika Nagusia, ainsi que le retrait de toute la signalétique afférente à cette enseigne, ordonné le retrait de tous les produits vendus au sein de ce commerce de marque Casino ou relevant de marques affiliées, alors, selon le moyen, que, par application de l’article 5 du règlement CE n° 2790/1999, la clause de non-réaffiliation, prenant effet à l’expiration d’un contrat de franchise, est interdite, à moins d’entrer dans le champ d’application de l’exemption également prévue par ce texte, à savoir si l’obligation interdite au franchisé à l’expiration de l’accord «est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur à condition que la durée d’une telle obligation de non-concurrence soit limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord» ; que par suite, il appartient au franchiseur, qui demande le bénéfice de l’application de cette exemption, de rapporter la preuve que les conditions de son application sont réunies ; qu’au cas d’espèce, en décidant cependant qu’il appartenait à la société Codis Aquitaine de prouver que la clause de non-réaffiliation exerçait concrètement une influence sur les courants d’échanges entre Etats membres de manière à affecter le commerce intra-communautaire ou fausser le libre jeu de la concurrence, la cour d’appel a violé, par fausse application, les dispositions de l’article 5 du règlement CE n° 2790/1999, ensemble l’article 1315 du code civil et les règles relatives à la charge de la preuve ;

Mais attendu qu’un règlement d’exemption aux dispositions de l’article 81, paragraphe 1, du Traité CE, n’établit pas de prescriptions contraignantes ou obligeant les parties contractantes à y adapter le contenu de leur contrat mais se limite à établir des conditions qui, si elles sont remplies, font échapper certaines clauses contractuelles à l’interdiction et, par conséquent, à la nullité de plein droit prévues par l’article 81, paragraphe 1 du Traité CE ; qu’ayant constaté qu’il n’était pas établi que la clause incriminée exerçait une influence sur le commerce entre Etats membres, c’est sans inverser la charge de la preuve que la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur la troisième branche du moyen :

Vu l’article 1134 du code civil, ensemble, l’article 873 du code de procédure civile ;

Attendu que pour juger que la société Codis Aquitaine avait enfreint la clause de non-réaffiliation, l’arrêt retient que si la société Codis Aquitaine propriétaire du fonds de commerce a résilié le bail commercial le 30 juillet 2006, ainsi que, le lendemain, le contrat de location-gérance conclu avec la société X..., cette dernière est devenue la société Izaia dont la société Codis Aquitaine est associée ; que l’arrêt en déduit que cette dernière ne peut nier qu’elle continue à exploiter indirectement, par personne interposée, le fonds de commerce incriminé ;

Attendu qu’en statuant ainsi, par une motivation impropre à démontrer que la société Codis Aquitaine exploitait directement ou indirectement le fonds de commerce pour lequel le contrat de franchise du 21 mars 2002 avait été conclu, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 28 septembre 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux, autrement composée ;

 Condamne la société Prodim aux dépens ;

 

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16 janvier 2009 5 16 /01 /janvier /2009 17:27
Un arrêt exceptionnel? La circulation d'une clause compromissoire dans une opération de crédit bail et, plus globalement, dans les ensembles de contrarts : (Cass. com. 25 nov. 2008, 07-21888)

Nouvel arrêt très favorable à l’extension de la clause compromissoire en dehors du strict domaine contractuel dans lequel elle a été insérée, non plus dans les chaînes de contrats, homogènes ou hétérogènes, mais dans un ensemble de contrats, ici une opération de crédit-bail un peu atypique. C’est un application de la théorie des groupes de contrats formulée il y a maintenant plus de 30 ans (B. Teyssié, Les groupes de contrats, LGDJ, 1975) selon laquelle une forme de synergie contractuelle opère à l’intérieur du groupe, chaîne - logique linéaire - ou ensemble - logique circulaire ou en faisceau - de contrats, synergie qui implique, par un raisonnement volontariste mais efficace, un rayonnement contractuel notamment de certaines clauses (D. Mainguy et J.-L. Respaud, Droit des obligations, Ellipses, 2008, n°237 s.). Les applications sont très connues, l’indivisibilité entre les contrats, les actions directes, etc.

Si on applique cette thèse à une clause, comme la clause compromissoire, qui bénéficie en outre de deux avantages majeurs, à savoir le principe compétence-compétence et le principe de l’autonomie de la clause compromissoire, on aboutit à un succès impressionnant : la clause compromissoire est opposable au sous-acquéreur dans une chaîne de contrats (Cass. civ. 1re, 6 févr. 2001, (Peavy) Bull. civ. I, n° 22 ; JCP 2001. II. 10567, note C. Legros, JCP 2001, éd. E, 1238, note D. Mainguy et J.-B. Seube, D. 2001. Somm. 1135, obs. Ph. Delebecque ; D. 2003.Somm.2471, obs. Th. Clay, D. 2001.IR.827, obs. V. Avena-Robardet, Rev. crit. DIP 2001. 522, note C. Jault-Seseke ; Rev. arb. 2001. 765, note D. Cohen, ; Defrénois, 2001.708, n° 42, obs. R. Libchaber ; Dr. et Patrim. 2001.2903, obs. P. Mousseron ; CCC 2001, n°82, note L. Leveneur ; Cass. civ. 1ère, 27 mars 2007(Sté ABS, pourvoi n° 04-20.842), Bull. civ. I, n° 129, ; D. 2007, p. 1086, obs. X. Delpech, et p. 2077, note S. Bollée ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen, JCP 2007.I.200 § 11, obs. Y.-M. Serinet, Rev. arb. 2007.785, note J. El-Ahdab ;  PA 2007, n°192, p. 12, note F. Parsy ; RTD com. 2007.677, obs. E. Loquin ; D. 2008.Panor.184, obs. Th. Clay , Clunet 2007. 968, note C. Legros ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur), dans une stipulation pour autrui (Cass. civ. 1re, 11 juill. 2006, Bull. civ. I, n° 368) mais aussi, comme l’arrêt de la Chambre commerciale du 25 novembre 2008 le démontre, dans un ensemble de contrats, ici un contrat de crédit-bail.

Le résultat est assez extraordinaire et sans doute est-ce la raison pour laquelle l’arrêt bénéficie de tous les qualificatifs nécessaires (P+B+R) : une société italienne avait vendu des équipements de boulangerie à un groupe boulanger, la société Panisud aux droits de laquelle vient la société Les Pains du Sud), contenant une clause compromissoire. Ultérieurement, une société de crédit-bail a consenti à la société Panisud un contrat de crédit-bail mobilier portant sur ces équipements (supposant donc un rachat des biens par la société de crédit-bail à la société Panisud et un contrat de crédit-bail adossé, opération de refinancement d’une grande banalité). Enfin, la société Les Pains du Sud engageait une action en responsabilité contre le vendeur en raison des dysfonctionnements de ces équipements. Or le vendeur opposait la clause compromissoire contenue dans le contrat de vente initial.

Si l’opération de crédit-bail avait été banale : un candidat acheteur choisit une chose auprès d’un vendeur qui propose une clause compromissoire, chose finalement acquise par un crédit-bailleur qui la lui loue avec promesse unilatérale de vente et mandat d’exercer tous les droits et actions à sa place, la solution consistant à soumettre l’action du crédit-preneur à la clause compromissoire aurait déjà été éclatante et pas si évidente que cela si l’on souvient de la difficulté à admettre que l’extinction de la vente, quelle qu’en soit la cause emporte la résiliation du contrat de crédit-bail (Ch. mixte 23 nov. 1990 (deux arrêts) D. 1991.121, note Ch. Larroumet, Contrats, conc. consom., 1991, no 30, obs. L. Leveneur). Alors qu’ici, la solution est spectaculaire dans la mesure où on observe une déconnexion contractuelle apparente entre la vente contenant la clause compromissoire et l’opération de crédit-bail.

                La Cour d’appel de Montpellier s’étant considérée comme incompétente, la société Les Pains du Sud (son liquidateur plus exactement) formait un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Elle faisait valoir deux arguments qui se combinent, insistant sur le fait que la clause compromissoire doit être stipulée par écrit à peine de nullité dans la convention principale ou dans un document auquel la convention principale se réfère. Or, d’après le crédit-preneur, la clause compromissoire figurait dans un premier contrat de vente alors que, dans un contrat de crédit-bail, c’est le crédit-bailleur qui acquiert le bien. Comme en outre le crédit-bail était postérieur à la vente, il s’ensuivait que la société de crédit avait acquis le matériel de l’acquéreur, devenu crédit-preneur, de sorte que le contrat de vente initial et sa clause compromissoire étaient inopposables aux parties. Il en résultait alors la compétence des tribunaux étatiques, la clause compromissoire étant d’inapplicabilité manifeste.

                Réponse - remarquable - de la cour de cassation :  « Mais attendu qu'est seule de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage ; qu'une telle clause, en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, n'est pas affectée, sauf stipulation contraire, par l'inefficacité de cet acte ; Et attendu qu'ayant relevé que la société Les Pains du Sud avait conclu avec la société Tagliavini un contrat de vente portant sur les matériels dont le défaut de conformité était allégué, qui comportait une clause d'arbitrage, la cour d'appel qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche évoquée à la seconde branche a, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la première branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ».

                On ne peut pas comprendre cette décision en ne retenant que le fondement de l’autonomie de la clause compromissoire ou que la thèse des groupes de contrats, mais à travers leur combinaison habile.

                L’autonomie de la clause compromissoire justifie le principe compétence-compétence de sorte que seul la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire peut y faire échec. La nullité de la clause étant  a priori exclue, restait la question de l’inapplicabilité manifeste de la clause, notamment en raison de l’inopposabilité du contrat de vente contenant la clause compromissoire à l’opération de crédit-bail. Au fond, prétendaient les demandeurs au pourvoi, le contrat de vente contenant la clause compromissoire fondait les relations entre le vendeur et l’acquéreur, mais il était inopposable à l’opération de crédit-bail, celle-ci s’analysant en une vente faite entre l’acquéreur et le crédit-bailleur puis un contrat de bail entre les mêmes parties, associé à un mandat fait au crédit-preneur d’exercer tous les droits de propriétaire. C’est précisément là que la démonstration est faible parce que trop mécanique. L’opération de crédit-bail, n’est pas un simple montage financier, mais un contrat nommé (CMF, art. L. 313-7). Surtout, le litige portait sur un défaut de conformité dont l’origine contractuelle est à trouver dans le contrat de vente contenant la clause compromissoire. Par conséquent, la thèse des groupes de contrats permet de considérer que le contrat principal - qu’on l’analyse techniquement en termes de cause, d’objet, d’économie du contrat de crédit-bail - de l’ensemble contractuel est ce premier contrat de vente, de telle manière que les clauses essentielles, telle une clause compromissoire a vocation à s’imposer à cet ensemble de contrats unis par une même logique - cause, objet, économie, etc.- qu’est la fourniture d’une chose sans défaut : c’est la logique de la seconde partie de la solution : la Cour d’appel n’avait pas à vérifier qu’un mécanisme de substitution contractuelle s’était opéré. C’est un peu le mécanisme relevé dans la seconde partie de l’arrêt du 27 mars 2007 (préc.) qui assurait l’extension de la clause compromissoire à des filiales d’une société sous-acquéreur d’une chose, avec laquelle la clause compromissoire figurant dans un contrat conclu entre le fabricant et son revendeur. La clause compromissoire n’est donc pas manifestement inapplicable. Dès lors, cette application possible de la clause devient application nécessaire en raison du principe de l’autonomie de la clause compromissoire : la clause n’est pas nulle, la clause n’est pas manifestement inapplicable.

                Un raisonnement implacable qui permet de conforter la question de l’extension des clause compromissoire dans la logique de la thèse des groupes de contrats (et comp. J. El-Ahdab, La clause compromissoire et les tiers, Thèse Paris I, à paraître, PUAM, 2008).


D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

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31 janvier 2008 4 31 /01 /janvier /2008 11:15

l’année 2007 des contrats de distribution

(et V. Chronique in JCP E 2008, à paraître par D. Mainguy, J.-L. Respaud et St. Destours lequel propose, en outre, le commentaire des décisions en matière d’urbanisme commercial).


I - Les contrats de distribution 
A - Droit commun des contrats de distribution 
1) Information précontractuelle.
Cass. com. 9 oct. 2007, n° 05-14118 : preuve de la mauvaise exécution à la charge du distributeur ;
Cass. com. 20 mars 2007, n°06-11290, pas de présomption de faute du fournisseur ;
Cass. com. 25 sept. 2007, n°05-20922 : caractère réparable du dommage résultant d’une telle faute. 
2) Rupture d’un contrat de distribution (I) : application de l’article L. 442-6, I, 5° C. com. -
Cass. com. 6 févr. 2007, n° 03-20463, application à une association ;
Cass. com. 23 oct. 2007, n°06-16774, non application à un contrat d’exercice libéral,
Cass. com. 3 avr. 2007, n°06-10256, non application au retrait d’un membre d’un GIE ;
Cass. civ. 1ère, 6 mars 2007, n°06-10946, application d’une clause attributive de compétence (contrat international),
Cass. com. 6 février 2007, n° 04-13178, non application d’une clause attributive de compétence (contrat interne) ;
Cass. com. 25 sept. 2007, n°06-1557, appréciation d’une clause de rupture sans préavis en cas de manquement grave ; Cass. com. 15 mai 2007, n°05-19370, préavis et prévisibilité de la rupture ; 
Cass. com. 6 mars 2007, n°05-18121, appréciation d’une clause imposant un préavis d’une durée inférieure au standard imposé par l’article L. 442-6, I, 5°) ;  
Cass. com. 23 janv. 2007, n° 04-16779, rupture brutale partielle d’un contrat.
3) Rupture d’un contrat de distribution (II) : contexte international. -
Cass. civ. 1ère, 26 sept. 2007, n°06-19709, juridiction compétente pour traiter du litige ;
Cass. com. 20 février 2007, n°04-17752, application de la CVIM pour apprécier la qualité de l’exécution des ventes d’application et celle de la rupture du contrat cadre ; 
Cass. civ. 1ère, 6 mars 2007, n°06-10946, application d’une clause attributive de compétence ;
Cass. civ. 1ère, 27 mars 2007, application du Règlement n°44/2001 détermination de la juridiction compétence en fonction de la loi applicable (opérations dissociées);
Cass. civ. 1ère, 26 sept. 2007, n°06-19709, id. opération unique ;
Cass. civ. 1ère, 23 janv. 2007, 05-12166, détermination de la prestation caractéristique.
4) Rupture du contrat, clause de non-concurrence et indemnité de clientèle
Cass. com., 9 oct. 2007, n°05-14118. V. article janv. 2008 et note par D. Mainguy et M. Depincé, RDLA 2008/3.
B - Règles spéciales des contrats de distribution
1° Les contrats de distribution en réseau
5) Distribution sélective de la parfumerie de luxe, Internet et droit de la concurrence.
Cass. com., 20 mars 2007, n°04-19679, compétence des juridictions française pour traiter un cas de concurrence déloyale contre un distributeur en ligne sur le territoire national ;
Cass. com. 10 juill. 2007, n°05-18571, Contrefaçon en France d’une marque non exploitée en France sur un site ne visant que la clientèle non française (non) ;
Déc. cons. conc., 8 mars 2007, Pratiques dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, Impossibilité d’interdire à un distributeur de disposer d’un site internet.
6) Contrat de franchise : éléments d’actualité. - (V. F. Simons et al. Droit de la franchise, n°sp. LPA 2007, n°229 ; D. Mainguy, J.-L. Respaud et V. Cadoret, Le contrat de franchise, Panorama de jurisprudence (2003-2005), Les petites affiches, 8 mars 2006, n°48, p. 3).  
Cass. com. 26 juin 2007, n°0613211, absence de savoir faire ;
Cass. soc. 6 juin 2007, n°06-42951, requalification en contrat de travail, preuve à la charge du franchisé de l’existence d’un lien de subordination ;
Cass. soc. 22 mars 2007, 2 arrêts, n°05-44722, 05-45434, invocation par les salariés du franchisé ; 
Cass. soc. 21 févr. 2007, n°05-45048, application de l’article L. 781-1 C. trav.
7) Distribution automobile : actualités. –
Cass. com. 26 juin 2007, n°06-12077, suite du contentieux des concessionnaires évincés en raison de l’application du règlement n°1400/2002 ;
Cass. com. 6 mars 2007, n°05-17011, n°05-13991, appréciation de la notion de « réorganisation nécessaire » au sens de l’article 5 du REC n°1400/2002. 
2° Les contrats de représentation
8) Qu’est ce qu’un mandat (d’intérêt commun) ?
Cass. com. 20 févr. 2007, n°05-18444. 

9) Qu’est ce que la faute grave du mandataire ?

Cass. com. 10 juill. 2007, n°06-13975 ; faute grave de l’agent 
Cass. com. 15 mai 2007, n°06-12282, manquement à la loyauté contractuelle. 
II – Les contraintes de la distribution
A – Equipement commercial (…)

B. - Distribution et concurrence

10) Prix minimum de revente ; minimum resale prices. -

Déc. Cons. Conc. n°07-D-03, 24 janv. 2007, Clarins, Déc. Cons. Conc. n°07-D-04, 24 janv. 2007, Jeff de Bruges, pratique ne résultant pas de l’accord cadre ;
Déc. Cons. conc. n°07-D-06, 28 févr. 2007, Secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo, existence d’un engagement écrit ;
US Supreme Court du 28 juin 2007 (Leegin Creative Leather Products, Inc. V. PSKS, inc. revirement américain de jurisprudence sur le caractère automatiquement anticoncurrentiel des prix minima imposés de revente (V. article févr. 2008).

C – Concurrence et transparence

11) Actualité des règles en matière de transparence tarifaire.
-

Cass. civ. 1ère, 26 sept. 2007, n°06-19709, prestation caractéristique d’un contrat de coopération commerciale international ;
Cass. com. 20 févr. 2007, n°04-20449, preuve à la charge de l’administration du caractère fictif de services de coopération commerciale ;
Versailles, 3 mai 2007, Angers, 29 mai 2007, application de la CEDH pour rejeter l’application de l’article L. 442-6, III et l’ »action du ministre » ;
Cass. com. 23 oct. 2007, n°06-14981, application de l’article L. 442-6, I, 2, b).

D. - Consommation et distribution

12) Primes et panier comparé de la ménagère.  -

Cass. crim. 9 mai 2007, n°06-86373, publicité comparative de « caddys ») ;
CJCE, 19 avr. 2007, C-381/2005, appréciation de la publicité comparative par les prix ;
Cass. com. 20 nov. 2007, n°06-13797, Prime « autopayante » et vente de livres (V. aussi note D. Mainguy et St. Bénilsi, JCP E, 2008 à paraître) ;
Paris, 23 mai 2007, Condamnation d’un site de vente de livres en ligne pour ports gratuit, prime interdite.
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30 janvier 2008 3 30 /01 /janvier /2008 09:21
Pour une petite loi... qui porte paraît-il, aussi, sur le pouvoir d'achat...

(http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=6C10F808B6735AAA62F00DD2C00F0BE4.tpdjo15v_3?idArticle=JORFARTI000017786002&cidTexte=JORFTEXT000017785995&dateTexte=29990101)

par D. Mainguy, Professeur à la faculté de droit de Montpellier, Directeur du CDCM (CNRS-UMR 5815 "Dynamiques du droit")

 

Le projet de loi déjà annoncé a été adopté le 20 décembre 2007, dans le cadre d’une procédure d’urgence, et considérablement amendé et allongé. Il comporte 40 articles traitant, de la modernisation des relations commerciales (Titre 1, art. 1 à 11), des mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat (Titre II, art. 12 à 34), des mesures offrant une habilitation au gouvernement pour adopter la partie législative du Code de commerce et adopter diverses mesures relevant du Titre II de ce Code  (Titre III, art. 35 à 39) et, bien entendu, des mesures relatives à l’Outre-Mer (Titre IV, art. 40). C’est une loi de circonstances, appelant une autre loi, déjà annoncée pour le printemps dite « de modernisation de l’économie » et dont seul la première partie présente un réel intérêt, les deux dernières sauf s’agissant de la modification des règles en matière de publicité trompeuse, sont sinon sans intérêt, du moins présentent un intérêt très catégoriel.

 

I. – Modernisation des relations commerciales

 

Cette partie reprend formellement ce qui faisait l’objet du projet de loi, mais le contenu en a été souvent largement modifié. Retenons, brièvement, les principales réformes, elles concernent le Titre IV du Livre IV du Code de commerce, à savoir les questions relatives à la « transparence tarifaire », dans l’ordre normal des choses en rappelant que la logique du système est, rapidement, le suivant : sanction des discriminations tarifaires (art. L. 442-6, I, 1°), obligation  de communication des conditions de vente (art ; L. 441-6, et 441-7), établissement d’une facture (art. L. 441-3), revente à perte éventuellement (art. L. 442-2).

 

– Sanction des discriminations : pas de modifications essentielles sinon, l’ajout d’une phrase dans l’article L. 442-6, I, 2°b et un alinéa nouveau de sorte que l’article L. 442-6, devient :

   I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

   1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;

  3º D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;

   4º D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente ;

   5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ;

   6º De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ;

   7º De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ;

   8º De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.

De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle. »

En premier, le régime de la revente à perte de produit en l’état est modifié : l’article L ; 442-2 du Code de commerce est désormais :

            « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. »

            Il était question de modifier l’article L. 442-6, III à la suite des récentes affaires ayant donné lieu à des arrêts des Cour d’appel de Versailles et d’Angers en mai 2007, ce projet n’a pas été retenu.

 

– Communication des conditions de vente : outre l’ajout d’un alinéa à l’article L ; 442-6, I (cf. ; supra), c’est surtout le contenu des documents qui a été réformé, pour mettre fin à la multiplication de ces derniers tels qu’ils résultaient de la loi de 2005.

L’article L. 441-6 est très légèrement repris :

Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle.

Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :

   - les conditions de vente ;

   - le barème des prix unitaires ;

   - les réductions de prix ;

   - les conditions de règlement.

   Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.

   Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne s'applique qu'à l'égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestation de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication.

   Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

   Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture.

   Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglée après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.

   La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession.

Est puni d’une amende de 15 000 EUR le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième et neuvième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du dixième alinéa ainsi que le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité selon des modalités non conformes aux dispositions du même alinéa.

   Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal.

   La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code.

Désormais, en outre, l’article L. 441-7 du Code de commerce dispose que :

 I. - Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services fixe :

1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L. 441-6 ;

2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;

3° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés aux alinéas précédents.

Cette convention, établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application, précise l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution de chaque obligation, ainsi que sa rémunération et, s’agissant des services visés au 2°, les produits ou services auxquels ils se rapportent.

La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, cette convention ou ce contrat est signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.  

Les présentes dispositions ne sont pas applicables aux produits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 441-2-1.

II. - Est puni d’une amende de 75 000 EUR le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »

Fin, donc de cette multiplicité : une convention écrite rassemble tout le résultat de la négociation commerciale, les services spécifiques négociables et anciennement conditions particulières de vente, les services favorisant la revente de produit, anciennement  coopération commerciale, et les services distincts.

            S’ajoutent des dispositions particulières, par exemple en matière de médicaments : les avantages tarifaires ne peuvent dépasser, pour les médicaments remboursables, 2,5% du prix fabricant HT et 17 pour les génériques (CSS, art. L. 138-9), pour de produits agricoles (C. com. art. L.441-2-1). Ceux-ci d’ailleurs s’enrichissent d’un nouveau texte. Une loi du 23 février 2005 avait en effet ajouté un article L. 442-9 qui compte désormais un deuxième alinéa :

            « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de pratiquer ou de faire pratiquer, en situation de crise conjoncturelle telle que définie par l'article L. 611-4 du code rural, des prix de première cession abusivement bas pour des produits figurant sur la liste prévue à l'article L. 441-2-1 du présent code.

Engage également la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait pour tout revendeur d’exiger de son fournisseur, en situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles, des prix de cession abusivement bas pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses, pour les produits de l’aquaculture, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits. Les conditions définissant la situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles ainsi que la liste des produits concernés sont fixées par décret.   

Le III et le IV de l'article L. 442-6 sont applicables à l'action prévue par le présent article. »

            Les choses sont donc à peu près claires : le seuil nouveau de revente à perte est le prix de facture déduit de tous les avantages reçus par l’acheteur du vendeur, voire inférieur pour les grossistes (coefficient de 0,9%), peu important désormais qu’il s’agisse de remises, ristournes, avantages de coopération commerciale, lesquels s’inscrivent dans un document unique. Cela ne signifie pas que tout est possible (notamment en matière de discrimination), mais que la négociation entre fournisseurs et distributeurs est (un peu) plus simple.

 

II. – Mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat

 

            C’est bien entendu, ici, que les modifications sont les plus importantes. Ces mesures sont plus que sectorielles, elles sont véritablement microscopiques. Ainsi et en vrac, sont modifiées des règles du Code de la consommation, du Code des Postes en matière de communication électroniques, modifiant ou créant des dispositions nouvelles, s’agissant des sommes versées par avance à un fournisseur de services de communications électroniques, qui doivent désormais être restituées dans un délai de 10 jours suivant le paiement de la dernière facture (C. consom., art. L. 121-84-1), s’agissant du délai de préavis, etc., s’agissant de la garantie de la fourniture du service universel des communications électroniques, le ministre peut désigner un ou plusieurs opérateurs,  etc. Dans le même esprit, des mesures relatives au secteur bancaire organisent une procédure de médiation en cas de difficulté de remboursement d’un crédit immobilier, une information plus détaillée s’agissant des prêts à taux variable, rien de bouleversant.

 

III. – Habilitation du gouvernement de procéder à l’adaptation du Code de la consommation et l’adoption de diverses mesures relevant de ce Code.

 

            La loi Chatel prévoit donc une habilitation donnée au gouvernement de modifier la partie législative du Code de la consommation, de le recodifier, donc, quinze ans après la Codification, mais aussi pour transposer diverses directives en la matière

En revanche, la loi modifie de manière substantielle les dispositions existant en matière de ce qu’on appelait jusque là la publicité mensongère ou la publicité trompeuse pour proposer, à la suite d’une directive non encore transposée, de la remplacer par deux catégories de pratiques, sous l’appellation générique de « pratiques commerciales déloyales », les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives, commençant par une définition générale :

« Art. L. 120-1. - Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service

            et suivie de l’énoncé des pratiques, en commençant par les pratiques commerciales trompeuses (art . L. 121-1) voisine de l’ancien texte,

            Suit une définition des pratiques commerciales agressives :

« Art. L. 122-11. - Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale :

            1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;

            2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur ;

            3° Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur.

Art. L. 122-12. - Le fait de mettre en oeuvre une pratique commerciale agressive est puni d’un emprisonnement de deux ans au plus et d’une amende de 150 000 EUR au plus.

Art. L. 122-13. - Les personnes physiques coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale.

Art. L. 122-14. - Les personnes morales coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent les peines mentionnées à l’article 131-39 du code pénal.

Art. L. 122-15. - Lorsqu’une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d’un contrat, celui-ci est nul et de nul effet. »

 


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29 janvier 2008 2 29 /01 /janvier /2008 18:33

Le "rapport Attali", pardon, l'excellent "rapport Attali", président de la Commission pour la libération de la croissance française est paru et diffusé et appelle sinon des réformes majeures, du moins une réflexion d'ampleur, ouverte et sans précédent sans doute dans l'histoire du droit français. Il est consultable sur le site de la commission (www.liberationdelacroissance.fr/files/home.php). Il fait suite au "premier rapport en faveur du pouvoir d'achat", commenté par ailleurs (D. Mainguy, A propos du « Rapport Attali » et des projets de réforme du droit de la concurrence, D. 2007, Chr. p. 3019).
Comme annoncé, il s'applique ou se rejette, en bloc. la présentation est synthétique, sous formes d'"ambitions" successives, partagées en "décisions", concernant à peu près tout, de la réforme de l'université au monopoles des notaires, en passant par les déjà très commentés passage sur la supression du principe de précaution ou sur l'immigration. L'essentiel repose cependant sur les réformes majeures proposées en droit du travail, en droit de la concurrence. Un Rapport essentiel, un Rapport urgent, appelant les réformes qui s'imposent.
Sans plus de commentaire, à ta lecture, lecteur, à ta critique, critique, à ta réflexion, décideur.

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lalettrelexcellis 01/2010
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En France, les prix des partitions musicales sont libres
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