Actualités de droit économique

Contrats, réseaux et concentrations.

  D. Mainguy

 

Il peut en être différemment dans l’analyse lorsque l’entreprise qui est à la tête du réseau détient une participation, même minoritaire, voire symbolique,  dans le capital de la société membre du réseau, ce qui survient dans certaines situations, soit que la tête de réseau souhaite obtenir des informations sur le comportement de la société distributrice, soit qu’elle souhaite lui assurer une aide au démarrage, soit, ce qui survient plus fréquemment, que les statuts de la société distributrice prévoient des jeux de clauses de préférence ou de préemption au profit des autres actionnaires, dont la tête de réseau, et ce faisant éviter le passage à la concurrence du distributeur, hypothèse fréquente dans les réseaux de la grande distribution. Généralement, cette question est traitée au titre du droit des sociétés, sur le plan de savoir si l’évaluation du prix des titres préemptés est correcte. Plus nouvelle serait alors l’intrusion du droit de la concurrence et notamment du droit des concentrations d’entreprises dans ce débat. C’est pourtant la logique qui résulte de la décision n° 09-DCC-64 du 17 novembre 2009 qui autorise un groupe de distribution, ITM en l’espèce, à prendre le contrôle d'un supermarché franchisé, l’opération franchissant d’ailleurs tout juste les seuils, abaissés, de contrôle relatifs au commerce de détail (C. com., art. L. 430-2, II) et observe que l’opération conduit à une influence déterminante, précisément parce que la détention de cette seule action emportait pour conséquence, étant entendu le montage contractuel et structurels du groupe ITM (et d’autres), qu’elle permettait en pratique à ITM de bloquer tout changement dans la société distributrice, situation que les lignes directrices de l’ADLC évoquent d’ailleurs notamment au point 586 : « Les contrats de distribution sont cependant susceptibles, pris conjointement avec d’autres éléments de droit ou de fait, de conférer à la tête de réseau une influence déterminante sur ses adhérents. L’Autorité examine toutes les clauses qui permettent à la tête de réseau de limiter l’autonomie de l’adhérent, tant dans la conduite de sa politique commerciale (par exemple, à travers des mécanismes contractuels qui transfèrent, tout ou partie, du risque commercial de l’adhérent vers la tête de réseau) que dans les possibilités de changer de réseau, et détermine si elles sont suffisantes pour conférer à la « tête de réseau » une influence déterminante sur l’entreprise de son « adhérent » et au point 589 : « Le cas où seule une participation minoritaire est acquise est plus délicat. Une telle prise de participation peut principalement avoir pour objectif de protéger les intérêts financiers des actionnaires minoritaires en tant qu’investisseurs et ne suffit a priori pas, à elle seule, à conférer au franchiseur (au concédant ou à la coopérative) une influence déterminante sur le franchisé (le concessionnaire ou l’adhérent). Néanmoins, ce type d’opération peut s’accompagner d’une modification des statuts de l’entreprise concernée. L’Autorité apprécie dans ce cas dans quelle mesure certaines clauses de ces statuts sont susceptibles de conférer à l’actionnaire minoritaire une influence déterminante sur l’adhérent. Par exemple, si ces statuts précisent l’enseigne sous laquelle l’adhérent doit mener son activité, et ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord de l’actionnaire minoritaire, ils permettent à la tête du réseau de distribution d’empêcher l’adhérent de sortir du réseau. L’Autorité considère alors que cette participation minoritaire, jointe au contrat de distribution, confère à la tête de réseau une influence déterminante224. Il en est de même lorsque des stipulations des statuts fixent une durée très longue pendant laquelle l’adhérent ne peut sortir du réseau, ou empêchent de facto l’adhérent de sortir du réseau pendant une durée très longue. De tels statuts dispositions peuvent être la contrepartie de participations égales à une simple minorité de blocage (34 % dans une SA, 26 % dans une SARL), voir même de la détention d’une seule action de préférence ». La décision est favorable dans la mesure où l’opération était intervenue à une date où les seuils, plus élevés, n’étaient pas atteints. La menace pèse, donc, sur les opérations à venir, première intrusion majeure et véritablement menaçante du droit de la concurrence sur la structuration de ces entreprises de la grande distribution (Comp. Déc. n°09-DCC-66 25 nov. 2009, groupe Casino).