Un arrêt passé inaperçu sur la résiliation des contrats à durée déterminée (merci à L.-F. Pignarre).

Une situation assez simple : une opérateur, la société Caterpillar, a conclu un contrat de prestation de services (traitement de déchets) avec un contractant (Sogedec) pour une durée déterminée, moyennant un prix forfaitaire payable mensuellement.

Au cours de l’exécution de ce contrat, Caterpillar, par un simple courriel, résilie le contrat.

Le contractant engage une action pour obtenir réparation du préjudice subi et pour rupture brutale de la relation commerciale établie depuis une dizaine d’années.

La Cour d’appel de Grenoble reçoit l’action en décidant 1) que la société Caterpillar devait payer le prix dû jusqu’au terme du contrat ; 2) que Caterpillar avait rompu sans préavis, et condamné, en conséquence, la société Caterpillar à une indemnité de  plus de 100 000 €.

A priori, bien jugé, à la solidité des raisonnements près.

En effet, sur la rupture brutale de la relation, la Cour d’appel ne pouvait fonder sa condamnation sur la seule rupture, sans déterminer la durée du préavis qui aurait dû être respectée. Or cette durée est variable, elle dépend de l’ancienneté des relations, et peut même être réduite à zéro. En effet, la rupture n’est brutale que pour autant qu’elle ne soit pas justifiée. C’est le sens de la deuxième partie de la solution : « Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans s’expliquer au préalable sur la durée du préavis suffisant qui aurait dû être respectée ».

Or, d’une résiliation d’un contrat, fût-il à durée déterminée n’est pas injustifiée en elle-même, d’une part, et serait-elle injustifiée, d'autre part, que ce qui est dû n’est pas le prix convenu jusqu’au terme du contrat, mais le préjudice subi du fait de cette rupture.

La résiliation, en effet, même d’un contrat à durée déterminée, est d’une part efficace et d’autre part fautive ou non fautive, selon les cas, et ce depuis une jurisprudence établie depuis 1998 (comp. D. Mainguy, A propos de «l'affaire de la rétractation de la promesse », JCP, éd. G, 2012, 808 ;  et note sous Cass. com. 10 juill. 2012, JCP, éd. E, 2012, 1722).

L’hypothèse de l’absence de faute repose en effet sur l’appréciation des circonstances de la rupture, réalisée aux risques et périls de l’auteur de la rupture, selon la formule consacrée par la Cour de cassation.

Dans l’hypothèse, cependant, où la rupture est considérée comme fautive, quel est le « prix » de cette rupture. La Cour d’appel avait considéré qu’il s’agissait du prix convenu dans le contrat et avait alloué une indemnité correspondante et avait précisé que ce prix  ne varie pas en fonction du volume traité, n’est pas sujet à révision en considération de circonstances économiques qui ne présentent pas pour elle un caractère irrésistible ou insurmontable.

Or, la Cour de cassation considère, justement que « le prix n’est dû qu’en cas d’exécution de la prestation convenue et qu’il lui revenait d’évaluer le préjudice résultant de la résiliation anticipée du contrat ». Or, ce préjudice doit tenir compte du fait que si le contrat s’était poursuivi, il aurait dû être exécuté par le prestataire qui aurait subi les charges afférentes à cette exécution. On retrouve là la classique discussion sur le montant des dommages-intérêts, selon qu’ils doivent être envisagés en termes de « chiffre d’affaires », de « marge brute » (le CA moins les achats) ou de « marge nette » (la marge brute moins les « charges »).

D. Mainguy

Cass. com. 4 décembre 2012, n°11-25964  

LA COUR (…) 

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Caterpillar France (la société Caterpillar) a confié à la société Sogedec l’exécution de prestations de traitement de déchets pour une durée déterminée ; que la société Caterpillar ayant suspendu les interventions de la société Sogedec, celle-ci l’a assignée en paiement du solde du marché convenu et en réparation du préjudice résultant de la rupture sans préavis de relations commerciales établies ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1131, 1134 et 1184 du code civil ;

Attendu que pour condamner la société Caterpillar à payer à la société Sogedec l’intégralité des prestations convenues jusqu’au terme du contrat, sous déduction de celles déjà acquittées, l’arrêt retient que le prix des prestations de la société Sogedec, qui ne varie pas en fonction du volume traité, n’est pas sujet à révision en considération de circonstances économiques qui ne présentent pas pour elle un caractère irrésistible ou insurmontable ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le prix n’est dû qu’en cas d’exécution de la prestation convenue et qu’il lui revenait d’évaluer le préjudice résultant de la résiliation anticipée du contrat, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article L. 442-6,I, 5° du code de commerce, ensemble les articles 4 du code civil et 12 du code de procédure civile ;

Attendu que pour dire la société Caterpillar responsable de la rupture des relations commerciales établies qui l’ont liée à la société Sogedec, l’arrêt retient qu’elle a pris l’initiative de les rompre sans respecter de préavis ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans s’expliquer au préalable sur la durée du préavis suffisant qui aurait dû être respectée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 1er septembre 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Grenoble, autrement composée (…) ;

Publication de "la valeur des clauses de résiliation unilatérale dans un contrat à durée déterminée" in JCP, éd; E, 2012, 1722, à propos de Cass. com. 10 juill. 2012.

La question de la rupture des contrats à durée déterminée est particulière pathogène : la « victime » de la rupture subit un préjudice dont la réparation dépend, au-delà de la question du caractère réparable du préjudice invoqué, des conditions de la rupture voire de la validité de la rupture.

Dans les contrats à durée indéterminée, cette question, dominée par le principe de prohibition des engagements perpétuels valide le principe selon lequel chaque partie dispose d’une faculté de résiliation unilatérale contrôlée par l’hypothèse de la brutalité de la rupture ou de son caractère abusif. En revanche, dans les contrats à durée déterminée, la question est moins claire. Le principe est celui que la rupture est possible, par résolution judiciaire, en cas de faute, sur le fondement de l’article 1184 du Code civil.

Par conséquent, la question se pose de la valeur d’une rupture réalisée au-delà de cette méthode judiciaire de rupture d’un contrat à durée déterminée : la rupture, disons la résiliation, non judiciaire d’un tel contrat est-elle valable, efficace ? Jusqu’à l’arrêt Clinique des Ormeaux du 10 octobre 1998, on considérait que cette rupture était efficace et fautive, en raison d’un principe d’exclusivité du recours au mécanisme de la résolution judiciaire, de telle manière que la résiliation anticipée produisait ses effets, mais à un coût considérable : une solution d’exécution forcée par équivalent était donc promue (Cass. civ.1ère, 3 mai 2011, RDC 2011, p. 1176, obs. O. Deshayes), tandis que des voix s’élève pour revenir sur cette solution, voire sur celle prévalant avant 1998 et promouvoir une exécution forcée en nature : la résiliation non judiciaire pourrait ainsi être inefficace, non valable (cf. N. Nolfessis, D. 2012, p. 231, comp. et moins radicale : S. Amrani-Mecki, La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée, Defrénois, 2003, p. 369).

L’arrêt de 1998 a permis d’envisager l’idée que la rupture soit efficace et non fautive, lorsque cette rupture est justifiée par un comportement, une inexécution, une faute qui rend impossible le maintien de la relation contractuelle. Cette solution est en mesure de valider les adaptations conventionnelles, clauses de résolution et surtout clauses de résiliation qu’elles aient pour objet de sanctionner une faute ou une autre situation que fautive, introduisant par exemple une faculté conventionnelle de résiliation unilatérale.

Telle était précisément la situation présentée à la Cour de cassation dans l’arrêt du 10 juillet 2012. La société TDF avait confié à une société informatique la réalisation d’un projet informatique, pour une durée déterminée. Le contrat prévoyait une clause stipulant une faculté de résiliation à tout moment à la condition de respecter un préavis de 30 jours et de payer les prestations réalisées par l’autre partie mais également une faculté de résiliation anticipée en cas de manquement par l’autre partie à l’une de ses obligations, non réparé dans un délai de 30 jours après mise en demeure.

Deux mécanismes donc, l’un permettant en cas de faute, de mettre fin au contrat sauf exécution du contrat après mise en demeure. Le déclenchement du mécanisme suppose donc une inexécution, son constat, une mise en demeure et l’absence d’exécution dans le délai contractuel de 30 jours : passé ce délai, le contrat est automatiquement rompu. Nommons-la une clause de résiliation sanction.

L’autre, en revanche, permettant de rompre le contrat en respectant un préavis de 30 jours et en proposant de payer les sommes demeurant dues. Désignons-la comme une clause de résiliation sauvegarde. Apparamment autonomes, ces deux mécanismes contractuels peuvent, évidement, se télescoper, comme en l’espèce. En présence d’une inexécution, l’autre partie décide, non pas de mettre en œuvre la procédure prévue par la clause de résiliation sanction, mais par celle de résiliation sauvegarde. Or, la Cour d’appel de Paris avait, le 2 février 2011, validé le recours à ce mécanisme. Pourvoi était formé dans lequel, en substance, était discutée la validité de la clause de résiliation sauvegarde et, si celle-ci était retenue, l’opportunité du recours à ce mécanisme. En effet, la société informatique considérait que la solution découlant de l’arrêt de 1998 si elle validait l’hypothèse d’une résiliation anticipée et unilatérale en cas de manquement grave de l’autre partie, et ce faisant une clause mettant en scène cette situation, ne validait pas d’autre solution. En d’autres termes, la validité des mécanismes conventionnels de résiliation dépendraient des mécanismes légaux ou judiciaires excluant toute solution allant au-delà de ces solutions, notamment, la clause de résiliation sauvegarde du contrat.

La réponse de la Cour se veut à la fois catégorique et pédagogique :

« Mais attendu, d’une part, que l’arrêt relève que, selon les termes de la lettre du 30 janvier 2006, la société TDF a décidé, sans ambiguïté, de mettre fin au contrat sans se placer dans le cadre d’une résiliation sans faute ; Attendu, d’autre part, qu’il ne résulte ni de l’arrêt, ni des conclusions de la société Logica devant la cour d’appel, qu’elle ait prétendu que la société TDF avait mis fin au contrat sans respecter les stipulations contractuelles prévues en cas de résiliation pour faute ; que le moyen pris de cette circonstance est nouveau et mélangé de fait et de droit; Et attendu, enfin, qu’ayant relevé que l’article 20 autorisait chacune des parties à résilier le contrat pour faute, ce dont il résultait que les parties avaient écarté l’appréciation judiciaire de la gravité de leur comportement ».

On peut tirer plusieurs leçons de cette solution.

En premier, il résulte de la fin de la solution de droit que les clauses de résiliation sanction sont indépendantes des techniques judiciaires de sanction d’un comportement : le fait d’insérer une clause assurant une faculté de résilier en cas de manquement d’une partie à ses obligation a pour effet d’écarter le recours à un mécanisme de constat judiciaire de l’appréciation de la gravité du comportement invoqué : « ayant relevé que l’article 20 autorisait chacune des parties à résilier le contrat pour faute, ce dont il résultait que les parties avaient écarté l’appréciation judiciaire de la gravité de leur comportement ». En effet, on aurait pu considérer que les solutions supplétives, le recours au mécanisme de résolution judiciaire de l’article 1184 du Code civil ou celles dites de la résolution unilatérale d’un contrat posées par la jurisprudence constituent une forme de plafond, au-delà duquel les clauses seraient invalidées. Par exemple, serait valable la clause stipulant que « en cas de manquement grave à ses obligations par l’une des parties, l’autre partie pourra mettre fin unilatéralement au contrat, à ses risques et périls ». On pourrait même ajouter des éléments, par exemple un préavis, mais point retrancher à la solution supplétive : serait interdite, dans cet esprit, une clause stipulant que la résiliation puisse intervenir en cas d’inexécution d’intensité quelconque d’une ou plusieurs obligation du contrat. Ce n’est pas la solution de la Cour qui, au contraire, détache le jeu de ces mécanismes des standards légaux et judicaires : le fait d’insérer une clause de résiliation sanction écarter l’appréciation judiciaire de la gravité de l’inexécution à l’origine de cette sanction contractuelle. Dans le même temps, la jurisprudence considère traditionnellement que la clause qui prévoit une faculté de résiliation en cas d’inexécution quelconque de l’un quelconque de ses obligations est une clause de style et ce faisant équivoque.

En second et surtout, l’arrêt valide l’hypothèse des clauses de résiliation sauvegarde, et c’est bien là l’essentiel de cet arrêt. La clause de résiliation est implicitement considérée comme valable et explicitement validée dans son mécanisme : le contractant qui l’invoquait a respecté la procédure conventionnelle développée dans cette clause, et ce faisant exclut le recours à l’autre mécanisme, celui de résiliation sanction. S’agissant des contrats d’affaires, cette solution est d’une portée considérable dans la mesure où la dissociation entre les clauses de rupture dans les contrats des modèles normatifs, ceux légaux de la résolution judiciaire ou jurisprudentiels de la résolution unilatérale, est ainsi globale, quelle que soit la durée du contrat.

D. Mainguy

Cass. com. 10 juill. 2012, n° 1120060 

LA COUR (…) :  

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 2 février 2011), que par contrat du 2 novembre 2005, la société TDF a confié à la société Unilog Management, aujourd’hui dénommée Logica Business Consulting (société Logica), la réalisation d’un projet informatique qui devait être achevé en août 2006 ; que par lettre du 30 janvier 2006, la société TDF a résilié unilatéralement le contrat, avec un préavis de 30 jours, et a proposé à la société Unilog de lui régler certaines de ses charges réelles ; que les négociations sur les conséquences financières de la résiliation ayant échoué, la société Logica a fait assigner la société TDF en paiement d’une certaine somme ; que cette dernière a formé une demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société Logica fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu’en l’espèce, les parties étaient expressément convenues dans l’article 20 du contrat conclu le 2 novembre 2005, que la résiliation du contrat pouvait intervenir à tout moment à la condition de respecter un préavis de 30 jours et de payer les prestations réalisées par le cocontractant et/ou ses sous-traitants en fonction des charges réelles réalisées, et il est constant que la société TDF ayant délibérément choisi, dans sa lettre du 30 janvier 2006, d’écarter la procédure de résiliation pour faute et décidé de procéder à la résiliation sans faute du contrat en respectant simplement un préavis de 30 jours et en proposant de régler les charges réelles engagées sur le projet, la cour d’appel ne pouvait débouter la société Logica de ses demandes en paiement à ce titre, sans violer, ensemble, l’article 20 du contrat et l’article 1134 du code civil ;

2°/ que selon l’article 20 du contrat conclu le 2 novembre 2005, les parties étaient aussi convenues d’une résiliation anticipée par une partie, en cas de manquement par l’autre partie à l’une de ses obligations, non réparé dans un délai de 30 jours suivant mise en demeure d’avoir à y remédier adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ; qu’en l’espèce, dès lors qu’il est constant, d’une part, que la société TDF avait délibérément choisi d’écarter la procédure de résiliation pour faute et de procéder à la résiliation en respectant simplement un préavis de 30 jours, sans mise en demeure préalable de la société Logica de remédier à ses éventuels manquements, et d’autre part, que la cour d’appel constate que la société TDF reconnaissait elle-même, dans sa lettre du 30 janvier 2006 que, répondant à sa demande de lui remettre “une proposition visant à atteindre l’objectif d’une mise en production à l’été 2006”, la société Logica s’était exécutée le 24 janvier suivant mais que la société TDF avait néanmoins décidé de rompre le contrat, la cour d’appel ne pouvait juger que la résiliation unilatérale et anticipée du contrat était justifiée par les griefs invoqués par la société TDF, sans méconnaître la convention des parties et violer les articles 1134 et 1184 du code civil ;

3°/ que, seule la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls ; qu’en l’espèce, en l’état d’un contrat conclu le 2 novembre 2005, avec un objectif d’une mise en production à l’été 2006, la cour d’appel ne pouvait dire qu’était justifiée la résiliation unilatérale et anticipée par la société TDF intervenue le 30 novembre 2005, au prétexte que la phase de conception n’était pas achevée, qu’Unilog devait informer TDF des négociations sur les difficultés rencontrées avec Oracle et que des difficultés perduraient entre elles, dès lors qu’elle constatait que TDF était elle-même à l’origine des retards reprochés à son cocontractant et d’un défaut de collaboration, que, ce faisant, elle n’a pas caractérisé l’existence d’un manquement suffisamment grave imputable à l’exposante de nature à justifier la résiliation unilatérale ; que l’arrêt est entaché d’un défaut de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;

Mais attendu, d’une part, que l’arrêt relève que, selon les termes de la lettre du 30 janvier 2006, la société TDF a décidé, sans ambiguïté, de mettre fin au contrat sans se placer dans le cadre d’une résiliation sans faute ;

Attendu, d’autre part, qu’il ne résulte ni de l’arrêt, ni des conclusions de la société Logica devant la cour d’appel, qu’elle ait prétendu que la société TDF avait mis fin au contrat sans respecter les stipulations contractuelles prévues en cas de résiliation pour faute ; que le moyen pris de cette circonstance est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

Et attendu, enfin, qu’ayant relevé que l’article 20 autorisait chacune des parties à résilier le contrat pour faute, ce dont il résultait que les parties avaient écarté l’appréciation judiciaire de la gravité de leur comportement, la cour d’appel n’avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ;

D’où il suit que le moyen qui est irrecevable en sa deuxième branche et manque en fait en sa première branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :

Rejette le pourvoi ;

L'intention de la lettre d'intention

Lettre d'intention, lettre de confort, lettre de garantie, etc., toutes ces formules incitent à la prudence : entre documents contractuels et sûretés conventionnelles, tout à affaire de rédaction, de délicatesse dans la rédaction.

Très souvent, l'un des plaideurs considère qu'il s'agit d'un cautionnement, voire d'une garantie à première demande, tandis que l'autre considère qu'il s'agit de rien du tout, à tout le moins une obligation contractuelle de faire, de moyens en toute hypothèse.

L'arrêt rendu par la Chambre commerciale du 17 mai 2011 (n°09-16186) ne règlera pas la question, ne serait-ce que parce qu'elle dépend de la redaction du document ; elle devrait cependant inciter les rédacteurs de contrats à redoubler de prudence. SI en effet, la jurisprudence considèrait qu'une lettre d'intention oscillait entre une garantie, un cautionnement le plus souvent et une obligation contractuelle, elle avait surtotu décidé très nettement (Cass. com., 18 avr. 2000, n° 97-19043 ; Cass. com., 26 janv. 1999, n° 97-10003), que cette obligation contractuelle de faire ne pouvait être analysée comme une obligation de résultat, sauf à ne plus pouvoir être dissociée d'un cautonnement.

Toutefois, un cautonnement, n'oblige pas le débiteur à exécuter lui-même mais à se substituer au débiteur principal en cas d'inexécution par ce dernier (C. civ., art. 2322).

La rédaction des lettres d'intention est toujours à peu près la même : A s'engage envoers B à "faire tous ses efforts", "faire ses meilleures efforts", "faire le nécessaire pour", "faire en sorte de", etc., en général pour que sa filiale dispose de la trésorerie nécessaire ou exécute ses engagements.

Obligation de moyens ou de résultat? De moyens si on en restait à la jurisprudence antérieure.

Que nenni rétorque la Cour dans cette affaire. Ici s'était engagé envers B à faire en sorte que la situation financière et la gestion de la filiale soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers B. Et "faire en sorte", c'est pour la COur un engagement de résultat : "ayant relevé que le contrat de prêt de 200 000 euros prévoit, à titre de garantie, une lettre de confort ferme d’un montant de 200 000 euros, l’arrêt retient que si la société Emball’iso n’a pas entendu souscrire un cautionnement, elle a contracté une obligation de faire, en s’engageant à faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, et ce d’autant qu’elle s’engage à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin ; que la cour d’appel a exactement déduit des termes de cette lettre que l’obligation de faire ainsi souscrite par cette société s’analyse en une obligation de résultat".

Qu'en tirer comme conclusion ? Peu. Tout dépendra à nouveau de la rédaction, avec toutefois cette épée de Damoclès nouvelle : une obligation peut être une obligation de résultat.

D. Mainguy

L'arrêt : Cass. com. 17 mai 2011 N° de pourvoi: 09-16186  

LA COUR (...)   

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 4 juin 2009), que la société Emball’iso, en vue de l’octroi par la société Bayerische Hypo und Vereinbank (la banque) de concours bancaires à sa filiale, la société Isopack, dont un prêt de 200 000 euros, s’est engagée, le 17 décembre 2004 auprès de la banque, inconditionnellement et irrévocablement, à faire en sorte que la situation financière et la gestion de l’emprunteur soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers la banque ; que la société Isopack ayant fait l’objet d’une procédure collective en Allemagne le 2 septembre 2005, la banque n’a pu obtenir remboursement des concours qu’elle avait mis en place le 18 juin 2005 ; que la banque a assigné la société Emball’iso en paiement des sommes dues au titre de son engagement, lequel avait été limité à une somme de 200 000 euros ;

Attendu que la société Emball’iso reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à la banque la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la décision, alors, selon le moyen :

1°/ que pour condamner le souscripteur d’une lettre d’intention à payer le montant de la dette contractée par un débiteur mis en redressement judiciaire, le juge doit relever l’existence d’un engagement de payer directement la dette du tiers par substitution de celui-ci en cas d’ouverture d’une procédure collective ; qu’en se contentant de retenir que la société Emball’isso n’a pas entendu souscrire un cautionnement au bénéfice de la banque, elle a contracté une obligation de faire qui s’analyse en une obligation de résultat, en signant un engagement à faire en sorte que sa filiale respecte ses propres engagements envers un tiers, en s’engageant notamment à lui donner les sommes pour qu’elles soient affectées au remboursement de l’emprunt et également à veiller à la bonne utilisation des sommes confiées ; que tenue à une obligation de résultat, la société Emball’isso engage sa responsabilité dès lors qu’elle ne l’a pas remplie, c’est-à-dire sans relever l’existence d’un engagement exprès qu’aurait pris la société Emball’isso à l’égard de la banque à payer directement la dette de sa filiale, la société Isopack, mise en redressement judiciaire, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

2°/ qu’il est constant, en l’espèce, que la banque a entendu dans un premier temps transmettre un projet de lettre d’intention, “harte Patronatserklärung” en droit allemand, incluant une garantie de paiement de la société Emball’isso en cas de mise en redressement judiciaire de sa filiale, la société Isopack, ce projet prévoyant un engagement de la société Emball’isso vis-à-vis de la banque de faire en sorte que sa filiale, Isopack soit en mesure d’honorer à tout moment tous ses engagements et notamment en cas de dépôt de bilan de la filiale ou encore avec engagement selon lequel nous pouvons remplir notre obligation, en procédant au paiement directement entre vos mains, des sommes exigibles ; que la société Emball’isso a cependant refusé de signer un tel projet et a seulement ratifié le 17 décembre 2004 une lettre d’intention ne reprenant plus l’engagement de paiement à l’égard de la banque en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de sa filiale ; qu’il en résultait que la lettre d’intention souscrite par la société Emball’isso ne pouvait être analysée comme constituant un engagement de payer directement la dette de sa filiale la société Isopack par substitution de celle-ci en cas d’ouverture d’une procédure collective ; qu’en statuant en sens contraire, en décidant de condamner la société Emball’isso à payer à la banque la somme de 200 000 euros au motif pris que si la société Emball’isso n’a pas entendu souscrire un cautionnement au bénéfice de la banque, elle a contracté une obligation de faire qui s’analyse en une obligation de résultat, en signant un engagement à faire en sorte que sa filiale respecte ses propres engagements envers un tiers, en s’engageant notamment à lui donner les sommes pour qu’elles soient affectées au remboursement de l’emprunt et également à veiller à la bonne utilisation des sommes confiées ; que tenue à une obligation de résultat, la société Emball’isso engage sa responsabilité dès lors qu’elle ne l’a pas remplie, la cour d’appel a violé ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que le contrat de prêt de 200 000 euros prévoit, à titre de garantie, une lettre de confort ferme d’un montant de 200 000 euros, l’arrêt retient que si la société Emball’iso n’a pas entendu souscrire un cautionnement, elle a contracté une obligation de faire, en s’engageant à faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, et ce d’autant qu’elle s’engage à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin ; que la cour d’appel a exactement déduit des termes de cette lettre que l’obligation de faire ainsi souscrite par cette société s’analyse en une obligation de résultat ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Le vice caché et sa disparition

Cass. com., 1er fevr. 2011, n°10-11269

Le 1^e février 2011, la Cour de cassation s’est prononcée sur le fait de savoir si un contrat de vente peut faire l’objet d’une action rédhibitoire pour vice caché suite alors que la chose vendue, viciée avait été remise en état, d’une part, et si une indemnisation pouvait être réclamée au vendeur d’autre part.

En l’espèce, un contrat de vente a été conclu entre une société et un  concessionnaire automobile. Le véhicule acheté tombe en panne quelques jours et quelques kilomètres après l’acquisition. L’acquéreur retourne alors chez son concessionnaire qui répare le véhicule. Suite à une nouvelle panne après réparation l’acquéreur assigne alors le vendeur en résolution du contrat de vente pour vice caché. Après avoir été débouté de sa demande, l’acquéreur se pourvoit en cassation. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi de l’acquéreur au motif que les « défectuosité du véhicule litigieux avaient été réparées et ne le rendaient plus impropre à l’usage auquel il était destiné ». La cour de cassation considère en effet que « l’acheteur d’une chose comportant un vice caché qui accepte que le vendeur procède à la remise en état de ce bien ne peut plus invoquer l’action en garantie dès lors que le vice originaire a disparu mais peut solliciter l’indemnisation du préjudice éventuellement subi du fait de ce vice ».

I. L’action en garantie des vices cachés antérieurs à la vente

La garantie des défauts de la chose vendue est visée aux articles 1641 et suivants du code civil. Le vendeur est soumis à une obligation de résultat qui est de vendre un bien dénué de tous vices susceptibles de le rendre impropre à l’usage auquel il est destiné. Dans le cas contraire le vendeur est garant des vices cachés. Est considéré comme vice caché, un vice antérieur ou concomitant à la vente. En utilisant le terme de « vice originaire », c’est en effet l’antériorité du vice caché -l’origine du vice- qui est visé par les juges. A contrario, un vice successif –qui vient après- n’est pas a priori un vice originaire et ne peut donc être qualifié de vice caché. La Cour de cassation rappelle ainsi que le vendeur n’est responsable que des vices cachés antérieurs à la vente.

II. L’indemnisation du préjudice de l’acquéreur

Selon les dispositions de l’article 1646 du code civil, le vendeur de bonne foi qui ne connaissait pas les vices entachant la chose vendue doit restituer le prix de la chose à l’acquéreur et lui rembourser les frais occasionnés par la vente (seulement). De même que l’acheteur peut rendre la chose et se faire rembourser ou conserver la choser et se faire rembourser une partie du prix décidé par expert (C. civ., art. 1644). En revanche, si le vendeur est de mauvaise foi et qu’il connaissait l’existence des vices lors de la vente, il est alors tenu « outre la restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur » (C.civ., art. 1645). A priori selon le code civil l’indemnisation n’est donc est due que par le vendeur de mauvaise foi qui avait connaissance des vices. La Cour de cassation semble pourtant faire une interprétation extensive de l’article 1646 du code civil. En l’espèce, la bonne foi du vendeur est en effet présumée du fait que l’acquéreur a conservé le bien et s’est fait rendre une partie du prix sous forme de réparation conformément à l’article 1646 du code civil. Aussi, tout en refusant la résolution de la vente, la Cour de cassation permet à l’acquéreur d’être indemnisé du préjudice éventuellement subi du fait du vice par le vendeur. C’est donc une vers une nouvelle interprétation de l’article 1644 du code civil que les juges semblent se diriger. Néanmoins, admettre l’indemnisation du préjudice d’un vice caché sur le fondement de l’article 1644 du code civil consiste a priori à présumer la mauvaise foi du vendeur.

Audrey Pagot, Doctorante

L’arrêt : Cass. com. 1^er févr. 2011, n°10-11269

LA COUR (…)

Donne acte à la société Blanchisserie industrielle catalane du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Groupe Volkswagen France ;                                                       

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches :                                                       

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier 17 novembre 2009) que la société Blanchisserie industrielle catalane (la société BIC) a fait l'acquisition, auprès de la société Europe Auto, concessionnaire de la marque Volkswagen, d'une automobile qui, ayant parcouru 58 000 kilomètres, est tombée à deux reprises en panne et a fait l'objet de réparations effectuées par la société Europe Auto ; que la société BIC a assigné la société Europe Auto pour obtenir la résolution de la vente pour vices cachés et, subsidiairement, son annulation ; que la société Europe Auto a appelé en garantie la société Groupe Volkswagen France (la société Volkswagen) ;                                                       

Attendu que la société BIC fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen :                                                         

1°/ que l'existence d'un vice caché s'apprécie au jour de la vente, l'acheteur ayant le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de la garder et de s'en faire remettre une partie du prix ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le véhicule vendu n'avait fonctionné normalement qu'après qu'aient été remplacés divers boîtiers électroniques, les filtres à carburant, un turbo compresseur défectueux à l'origine de la panne du 7 avril 2006, outre une pompe tandem et les pompes électriques du réservoir dont la défectuosité avait été constatée en cours d'expertise et que l'expert indiquait en conclusion de son rapport ne pas être en mesure de garantir que d'autres défaillances ne se produisent à l'avenir et ne provoquent soit un arrêt du moteur, soit une mise en fonctionnement en mode dégradé ; qu'en déboutant l'acquéreur de son action en résolution sans rechercher si les vices grevant le véhicule, dont elle a elle-même constaté l'existence et qui ont conduit à son immobilisation pendant onze mois, n'étaient pas tels que l'acheteur ne l'aurait pas acquis ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 44 du code civil

2°/ que le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens ; que la cour d'appel qui a constaté que le véhicule litigieux avait connu deux pannes de moteur intempestives et que l'expert indiquait en conclusion de son rapport ne pas être en mesure de garantir que d'autres défaillances ne se produisent à l'avenir et ne provoquent soit un arrêt du moteur, soit une mise en fonctionnement en mode dégradé ; qu'en déboutant néanmoins l'acquéreur de son action en résolution après avoir constaté que l'expert lui-même se refusait à garantir la sécurité du véhicule, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1641 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que l'acheteur d'une chose comportant un vice caché qui accepte que le vendeur procède à la remise en état de ce bien ne peut plus invoquer l'action en garantie dès lors que le vice originaire a disparu mais peut solliciter l'indemnisation du préjudice éventuellement subi du fait de ce vice ; qu'ayant souverainement retenu que les défectuosités du véhicule litigieux avaient été réparées et ne le rendaient plus impropre à l'usage auquel il était destiné, la cour d'appel a exactement décidé de rejeter la demande en résolution de la vente ;                                                       

Attendu, d'autre part, qu'ayant estimé que le véhicule n'était plus impropre à l'usage auquel il était destiné, et en l'absence d'atteinte aux personnes ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;                                                        

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;                                                       

Et attendu que la troisième branche du moyen du pourvoi principal ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi;                                                                           

PAR CES MOTIFS,                           

et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :                                                       

REJETTE le pourvoi ;                                                       

Promesse unilatérale de vente, recul ou continuation?

 Cass. civ.3^ème, 8 sept. 2010 (n°09-13345)

Les époux X consentent fin mai 2005 une promesse unilatérale de vente portant sur un terrain à la société Francelot, assortie d’une faculté de substitution, l’option s’achevant le 22 avril 2006, tacitement prorogeable deux fois par périodes d’un an, sauf dénonciation par le promettant de cette prorogation. M.X décède le 31 juillet 2006, soit après la fin du premier délai d’option ; il laisse un héritier mineur. La société « Conseil en bâtiment » substituée à la société Francelot, lève l’option le 18 décembre 2007. Les consorts X refusent de régulariser la vente et la société Conseil en bâtiment les a assignés pour régulariser judiciairement la vente. La Cour d’appel de Pau la déboute, sur des questions de procédures d’une part, sans intérêt ici, mais surtout sur le fondement que la promesse unilatérale de vente n’était pas de nature à permettre cette régularisation : « l’obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n’a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire ». Pour le bénéficiaire, il semble donc qu’il considérait qu’il se situait dans le cadre de l’achèvement classique d’une promesse de vente : il a levé l’option, la vente est donc parfaite, le transfert de propriété est réalisé. Le vendeur et l’acheteur n’ont donc plus qu’à réitérer la vente en sa forme authentique, sauf, en cas de refus par l’un ou l’autre, à obtenir judiciairement cette régularisation. Classiquement, ce problème est associé à la question des promesses synallagmatiques de vente et à un arrêt de principe du 20 décembre 1994 (Civ. 3^e, 20 déc. 1994, JCP, éd. G, 1995, II, 22491, note Ch. Larroumet, éd. N, 1996, Jur. 501, note D. Mainguy). Pour le promettant en revanche, suivi par la Cour d’appel de Pau, la régularisation judiciaire de la vente suppose qu’il y ait eu préalablement vente. Or, la promesse unilatérale de vente suppose que le bénéficiaire ait levé l’option à une période efficace de cette levée d’option, soit avant l’achèvement du délai et avant le retrait éventuel de la promesse, pour se situer dans la lignée de l’arrêt, de principe également, du 15 décembre 1993 (Civ. 3^e, 15 déc. 1993, D. 1994.507, note F. Bénac-Schmidt, somm. 230, obs. O. Tournafond ; 1995, somm. 88, obs. L. Aynès ; JCP, éd. N, 1995, J, 31, note D. Mazeaud ; Defrénois, 1994, art. 35845, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1994.588, obs. J. Mestre). La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel en des termes qui méritent attention : « Qu’en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». Cette formule appelle plusieurs niveaux de lecture, technique, politique et théorique.

Technique juridique. – En technique, cet arrêt tranche une question importante : le décès du promettant a-t-il une incidence sur le sort de la promesse et de quelle nature ? On admet en général que la promesse de vente est transmise aux héritiers. En l’espèce, c’étaient M. et Mme X qui avaient consenti la promesse, de telle manière qu’au décès de M. X., Mme X demeure engagée et son fils le devient. Une partie du débat reposait sur la recevabilité de l’action du bénéficiaire en raison de l’absence d’autorisation préalable du juge des tutelles à réaliser une vente de gré à gré portant sur un bien appartenant à un mineur placé sous administration légale sur le fondement de l’article 389-6 du Code civil et de l’article 16, al.3 du Code de procédure civile. Cette fin de non recevoir était invoquée par le promettant : pour procéder à une telle vente, il fallait l’autorisation du juge des tutelles et celle-ci n’avait pas été demandée ; or, le bénéficiaire n’avait pas qualité pour obtenir une telle autorisation, ce dont il ressortait, d’après le promettant que le relevé d’office de l’absence d’autorisation préalable par le juge des tutelles emportait s’il n’était pas fait droit, au fond, à la demande du promettant une violation de son droit d’agir en justice : il ne peut ni demander l’exécution forcée faute d’autorisation du juge des tutelles, ni provoquer une telle autorisation, faute de qualité à agir devant le juge des tutelles, situations bien singulière. La Cour de cassation se contente ici de rejeter de manière laconique mais ferme : « la cour d’appel était fondée à relever d’office, en application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le moyen de droit pris de l’absence d’autorisation du juge des tutelles à la vente de gré à gré d’un immeuble appartenant à un mineur placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ». Et, effectivement, la cour n’allait pas modifier une position de principe fondée sur le droit des incapacités pour trancher une question de droit des contrats. Attendons la suite. La suite, précisément repose sur le fond de la question de cette promesse.

Comme on l’a vu, deux hypothèses de qualification importaient : soit la situation contractuelle était envisagée comme une promesse unilatérale de vente et on se heurtait alors à la question de l’efficacité de la rétractation de la promesse par le promettant, soit la situation était celle d’une promesse dont l’option était levée, ce qui revient à la situation d’une promesse synallagmatique, qui vaut vente, permettant donc la réalisation forcée de la vente en justice (pour autant que  la réitération de la vente en sa forme authentique ne soit pas envisagée, dans la promesse, comme une clause réservant le transfert de propriété, ce qui n’est jamais le cas en pratique, pour revenir à la distinction formulée dans l’arrêt du 20 décembre 1994).

Pour la Cour d’appel de Pau, la situation était clairement la première : la régularisation judiciaire de la vente n’est qu’une reconnaissance de la validité de cette vente, indique la Cour, or celle-ci n’était pas valable eu égard au fait que la promesse unilatérale de vente ne fait naître qu’une obligation de faire, point une obligation de donner. Cette formule révèle une légère approximation. La régularisation judiciaire de la vente est une reconnaissance moins de la validité de la vente  que de la perfection de la vente. La situation contractuelle a ceci de merveilleux – au sens magique du terme – en droit français, que la vente est parfaite, en ce sens que le transfert de propriété s’opère automatiquement, par le seul échange des volontés, la réalisation du consentement. Lorsque la vente est préparée par une promesse unilatérale de vente, l’option valablement réalisée transforme la promesse en vente (sous réserve de la réalisation des classiques conditions suspensives ou d'autres modalités contractuelles), de sorte que le transfert de propriété est réalisé : il suffit donc de régulariser la vente en sa forme authentique, ce qui est l’objet d’une obligation de faire, mais alors que le transfert de propriété est réalisé. Admettons que celui-ci soit le résultat d’une obligation de donner pour justifier une exécution forcée ou que cette exécution forcée repose sur la force obligatoire du contrat lui-même, la régularisation est possible. Toute la question était donc de savoir si cette promesse avait, ou non, été régulièrement acceptée par le bénéficiaire, par la levée de l’option, à une date où cette levée d’option était possible. Le décès de l’un des copromettants n’ayant pas emporté la rupture de la promesse, par caducité, la promesse demeurait donc, la prorogation du délai n’avait pas été entravée, de telle manière que cette levée d’option paraissait bien efficace.

Telle n’est pourtant pas la formule retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Se fondant sur l’article 1589 du Code civil, la Cour casse l’arrêt d’appel pour violation de la loi car « alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ». On a bien compris qu’il aurait suffi que la Cour décidât de censurer en indiquant « alors que l’option pouvait être valablement levée, après le décès du promettant, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ». Cela aurait suffit au regard du raisonnement factuel résultant de la situation contractuelle.

Qu’avait-elle donc besoin d’ajouter ce premier point : « le promettant avait définitivement consenti à vendre » qui sème le trouble plus qu’il n’éclaire la situation ? En effet, il ne manquera pas de plumes pour sauter sur l’occasion d’y voir l’adaptation, enfin écriront-ils, de l’arrêt du 20 mai 2006 concernant l’efficacité des pactes de préférences aux promesses unilatérales de vente.

Politique judiciaire. – On bascule, déjà, vers des questions de politique juridique ou judiciaire. Voilà près de vingt ans, en effet, que à la suite de l’arrêt du 15 décembre 1993 décidant pour la première fois et de manière inédite, que la rétractation de la promesse par le promettant était efficace (D. Mainguy, « L’efficacité de la rétractation de sa promesse par le promettant », RTD civ. 2004, p. 1), l’exécution forcée  en nature de la promesse étant impossible, seuls des dommages et intérêts pouvant sanctionner le promettant. C’est rien de dire que la doctrine s’est déchaînée contre cette solution en se fondant sur le principe de la force obligatoire des conventions, visant donc à assurer cette exécution forcée en nature. Seule une partie de la doctrine, dont l’auteur ces lignes, a cherché à justifier la position de la Cour de cassation, en utilisant divers fondements juridiques, tirés du fait que le contrat de promesse unilatérale de contracter ne pouvait se réduire à la seule promesse unilatérale de vente, ou bien de la relativité de la force obligatoire du contrat (après tout, cette prétendue rétractation  n’est qu’une forme de résiliation, certes fautive, efficace  d’un contrat) soit sur des fondements extra juridiques tirés par exemple d’une analyse économique de la situation contractuelle.

La question a rebondi en 2006 à la suite de l’arrêt de la Chambre mixte du 20 mai 2006 (Cass.Ch. mixte, 26 mai 2006, D. 2006, p. 1864, note D. Mainguy, p. 1861, note P.-Y. Gautier) , qui doit être lu à la lumière du rapport du Conseiller rapporteur et de l’avis de l’Avocat général, qui se prononçait à propos des pactes de préférences, répétant une formule utilisé en 1997 : la violation du pacte de préférence peut être sanctionnée par l’annulation du contrat conclu par le promettant avec le tiers, et la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers, pour autant que le bénéficiaire démontre que le tiers connaissant l’existence du pacte de préférence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, probatio diabolica selon la formule de Pierre-Yves Gautier, dont la Cour a montré que son exorcisme pouvait être efficace dans un arrêt de février 2007 (Civ. 3^e, 14 févr. 2007, RDC 2007, p. 701, obs. D. Mazeaud, Defrénois, 2007, p. 1048, obs. R. Libchaber).

La doctrine qui s’était élevée contre l’arrêt de 1993 avait naturellement applaudi celui de 2006 et attendait impatiemment sa reprise dans le domaine des promesses de vente pour un revirement qu’elle considérait comme imminent.

C’est en ce sens que ce qu’on peut considérer comme un obiter dictum dans cet arrêt de 2010 sème le trouble. Le promettant avait définitivement consenti à vendre : la formule peut être saisie contre la doctrine minoritaire qui considère que le contrat de promesse s’inscrit dans la période de la négociation et que c’est un contrat comme un autre, autonome du contrat préparé, de telle manière que cette promesse est formée par un consentement, dont l’objet porte sur la promesse, mais qu’elle n’est pas un demi-consentement, formulé par avance et par nature irrévocable, à la vente. La formule peut donc être saisie comme une réfutation de cet argument (et ce d’autant qu’en l’espèce il s’agissait des promettants de sorte qu’en recourant à la forme au singulier, on pourrait considérer que la Cour de cassation a souhaité révéler une formule de principe ; les arguments exégétiques de ce type ne manqueront pas.

Elle peut aussi être envisagée comme la continuation de la situation factuelle : le promettant avait définitivement consenti à vendre, tout simplement parce que lorsque les choses se passent bien, la levée de l’option suffit à former la vente, de sorte qu’il n’y a pas besoin d’une réitération du consentement du promettant-vendeur, réitération qui eu nécessité, ici, l’autorisation du juge des tutelles. Ce faisant, cette formule peut, aussi, être envisagée dans son contexte, la suite du premier moyen qui portait précisément sur la portée de cette autorisation préalable. C’est comme on peut le supposer, la position qui nous semble la meilleure, en considérant que si la Cour de cassation, et tout spécialement la 3^ème Chambre civile qui porte cette jurisprudence depuis vingt ans, avait voulu renverser sa jurisprudence et ce alors que tous les spécialistes attendent cette échéance, elle n’aurait pas manqué de le faire clairement, en invoquant les arguments de la doctrine majoritaire, dans un style court et en visant l’article 1134 du Code civil, le grand style de la Cour de cassation, comme elle sait si bien le faire. Tel n’est pas le cas, et pourtant, à n’en pas douter, va émerger le sentiment que les choses ne sont pas claires, que la jurisprudence a peut-être fait l’objet d’un revirement, qu’elle emprunte sa technique des petits pas etc. On est déjà dans des situations d'explication relevant de la théorie du droit : pour une théorie réaliste de l'interprétation appliquée au droit privé.

D. Mainguy

Cass. civ.3^ème, 8 sept. 2010 (n°09-13345)

LA COUR (…) :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Pau, 21 octobre 2008 et 3 février 2009), que par acte sous seing privé du 30 mai 2005, M. et Mme X... ont consenti à la société Francelot, avec faculté de substitution, une promesse unilatérale de vente d’un terrain ; que la promesse était valable jusqu’au 22 avril 2006 et prorogeable ensuite deux fois par périodes d’un an à défaut de dénonciation par le promettant trois mois avant l’expiration de chaque délai ; que M. X... est décédé le 31 juillet 2006, laissant notamment pour lui succéder un héritier mineur, placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ; que la société Conseil en bâtiment, substituée dans le bénéfice de la promesse, a levé l’option le 18 décembre 2007 ; que les consorts X... ayant refusé de régulariser la vente, la société Conseil en bâtiment les a assignés pour faire déclarer celle-ci parfaite ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :

Attendu que la société de Conseil en bâtiment fait grief à l’arrêt de dire irrecevable sa demande tendant à faire constater la perfection de la vente, alors, selon le moyen :

1°/ que si les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées par l’article 122 du code de procédure civile, elles doivent en revanche nécessairement résulter d’un texte ; que l’article 389-6 du code civil, qui prévoit que, dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, l’administrateur doit se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation, n’élève aucune fin de non-recevoir à une demande d’exécution forcée d’une vente faute d’autorisation du juge des tutelles ; qu’en opposant une fin de non-recevoir à la demande d’exécution forcée de la vente formée par la société de Conseil en bâtiment, la cour d’appel a statué en violation des articles 122 et 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu’aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir ; qu’en opposant une fin de non-recevoir à la demande d’exécution forcée de la vente formée par la société Conseil en bâtiment pour défaut d’autorisation du juge des tutelles, cependant que cette société, comme elle l’observait dans ses écritures, n’avait nulle qualité pour obtenir une telle autorisation, la cour d’appel a privé la société de Conseil en bâtiment de son droit d’accès à la justice, en violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

3°/ que seul le mineur peut se prévaloir du défaut d’autorisation du juge des tutelles ; qu’en relevant d’office l’irrégularité tendant à ce défaut d’autorisation, la cour d’appel a violé les articles 4 et 125 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d’appel était fondée à relever d’office, en application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le moyen de droit pris de l’absence d’autorisation du juge des tutelles à la vente de gré à gré d’un immeuble appartenant à un mineur placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ;

D’où il suit que le moyen est inopérant ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :

Vu l’article 1589 du code civil ;

Attendu que pour dire irrecevable la demande de la société de Conseil en bâtiment, l’arrêt retient que l’exécution forcée de la vente n’étant que la conséquence de la reconnaissance par jugement de sa validité, il est nécessaire au préalable de statuer sur l’existence ou non de cette vente, qu’une promesse unilatérale de vente n’a pas pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire la propriété ou des droits immobiliers sur le bien qui en est l’objet, que l’obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n’a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire, qu’en l’espèce, lors du décès de M. Edouard X... avant la levée de l’option, la vente n’était pas réalisée et que, par voie de conséquence, l’autorisation du juge des tutelles était nécessaire à cette réalisation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche du premier moyen :

REJETTE le pourvoi formé contre l’arrêt du 21 octobre 2008 ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Pau, autrement composée;

Droit des contrats, Common Law,

Cour Suprême du Canada 23 janvier 2009,

Morley shafran V. KRG Insurance Brokers

Le commentaire de Bruce McDougall, Professor University of British Columbia

"Alteration of Written Contract - Severance – Rectification”

The Supreme Court of Canada released a major decision last year on restrictive covenants in an employment contract, specifically when they can be notionally severed and when they can be rectified. This is the case of Shafron v KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 SCC 6. The decision represents a significantly narrower approach to using severance as a method to “save” a restrictive covenant, particularly in an employment contract. The restrictive covenant in question prohibited an insurance salesman, Shafron, from working in the “Metropolitan City of Vancouver” with a competing insurance business for three years after leaving the employment of the other contract party. Shafron had originally sold the insurance agency and had then entered into these contracts as an employee. The restrictive covenant had not been in the original contract, but had been added in the employment contract entered into the following year.

The trial judge held that this term, “Metropolitan City of Vancouver”, was too ambiguous to enforce but the Court of Appeal applied the doctrine of notional severance to make it mean the City of Vancouver, the University Endowment Lands, and the cities of Richmond and Burnaby. The Supreme Court of Canada reversed the Court of Appeal decision and restored the trial approach.

(a) Severance of Restrictive Covenant

Rothstein J summarised the law on severance. Traditionally this was done in the context of restrictive covenants using the blue-pencil approach in which offending words were simply excised from the contract, so as to allow the rest to remain, provided it made sense. The blue-pencil approach can be used only where no significant part of the contract is removed. Notional severance on the other hand involves a reading down of an illegal provision in a contract so as to make the provision legal and enforceable.

Rothstein J held that whichever severance approach is used, it must only be done to give effect to the parties’ intention and to save the agreement from illegality. He said that the blue-pencil approach should be used “sparingly” and only where the part being removed is “clearly severable, trivial and not part of the main purpose of the restrictive covenant”. [para. 36] He added that “the general rule must be that a restrictive covenant in an employment contract found to be ambiguous or unreasonable in its terms will be void and unenforceable”. [para. 36]

He took a similarly limited approach to notional severance. He held that notional severance has no place at all in the case of restrictive covenants in employment contracts. Notional severance works where there is a “bright-line” test for reasonableness, most typically for illegal rates of interest that can be modified so as not to constitute a breach of the Criminal Code. If, however, there is no such explicit measure of illegality, a common intention that a covenant be reasonable is not enough of a standard to allow a court to notionally sever so as to obviate the unreasonableness of a particular restrictive covenant. “Applying notional severance in these circumstances,” Rothstein J noted, “simply amounts to the court rewriting the covenant in a manner that it subjectively considers reasonable in each individual case. Such an approach creates uncertainty as to what may be found to be reasonable in any specific case.” [para. 30]

Rothstein J stressed that restrictive covenants in employment contracts have always been treated as problematic. Because of the imbalance of power between employer and employee, there is an assumption that they are unreasonable and illegal. The situation is different in, say, a sale of a business where there is an assumption of equal bargaining power between the parties such that there is reasonableness in the restrictive covenant agreed to.

The strict approach of the Supreme Court of Canada seems strangely formalistic. Why notional severance should never be used in employment contracts is a question that is not really addressed by the Supreme Court. The court appears to assume that there is an irrebuttable presumption that such a provision is unreasonable and the result of imbalance between the power of the employer and employee. This one-size-fits-all approach may represent an attempt to stem a flood of cases on restrictive covenants in employment contracts, but there is no evidence that there is such a rush to litigation. Nor is there any evidence that employers are attempting to impose restrictive covenants on the basis of some sort of comfort that notional severance might be used to leave at least some of the restrictive covenant intact. The present case might well in fact have been one where there was no real imbalance between the employer and the employee. True, the restrictive covenant was not in the employment contract for a year, but it was included very soon after the sale of the business by Shafron and it remained there for some considerable period of time. It seems odd to have these special rules for employment contracts when other special rules for employment contracts have been ditched by the Supreme Court of Canada in recent years. [See Fraser River Pile & Dredge Ltd v Can-Dive Services Ltd., [1999] 3 SCR 108, for privity; Fidler v Sun Life Assurance Co of Canada, 2006 SCC 30; Honda Canada Inc v Keays, 2008 SCC 39, for mental distress damages.] It should be noted, however, that this case represents a general hardening of attitude to severance for restrictive covenants and not just those in employment contracts.

In this case, the court agreed with the trial judge that the term “Metropolitan City of Vancouver” had no legal or judicial definition. Its ambiguity made it not possible to demonstrate that it was reasonable. An ambiguous restrictive covenant, the court held, is by definition prima facie unreasonable and unenforceable. The blue-pencil approach could not be used, according to the court, as it would leave only the “City of Vancouver”, clearly not what the parties intended. And, the notional severance was simply ruled out in employment contracts.

The court made much of not being able to determine exactly what the parties meant by the term in the contract. So, it was removed altogether. But that is surely the most extreme version of what they did not intend by their contract. While the parties must have meant something greater than the City of Vancouver, they at least meant that. It is not at all convincing that that contract should not at least have been severed (through the blue-pencil approach) to leave at least that restriction intact. On the whole, however, the notional severance given by the Court of Appeal seems to have been a much more reasonable resolution of this particular matter. The decision of the Supreme Court of Canada illustrates the absurdities that can result from the application of overly-formalistic and absolute rules of contract interpretation.

(b) Rectification

The court in Shafron went on to consider whether the doctrine of rectification could be used to amend the provision so as to take away the ambiguity that led to the unreasonableness. The problem, as the court noted, is that rectification depends on being able to say what the parties’ intentions were and to correct the written record of the contract so as to reflect those intentions. Here, there was nothing to indicate what they meant by “Metropolitan”. The term had apparently been drafted by a Toronto lawyer who did not know there was no legally-defined term “Metropolitan City of Vancouver”.

The rectification part of the Shafron decision was applied by the BC Supreme Court in Re Fraser Valley Refrigeration, 2009 BCSC 848, affirmed on a different matter sub nom Fraser Valley Refrigeration Ltd v British Columbia, 2009 BCCA 422. Here, there had been a sale of refrigeration equipment to farmers. Such sales were in fact exempt from the payment of social services tax but the contracts were not worded to facilitate that. The seller sought rectification of the contracts to reflect the intention that such exemption be part of the agreements. The court found that, unlike in Shafron, there was no need for the court to speculate on unexpressed intentions. The parties here had intended that the tax exemption be part of the contract and so it was appropriate to rectify the contract. D.M. Masuhara J said that the Shafron decision did not change the law on rectification but was consistent with earlier authorities. That appears to be correct. Shafron did narrow the law on severance but did not effect changes with respect to rectification."

Le commentaire de Louis-Julien Aleman, étudiant Master 2 Droit du Marché

"Les clauses restrictives sont à l'origine d'une tension entre la liberté contractuelle et les considérations d'intérêt public en défaveur des restrictions au commerce. La décision Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 traite de ce sujet. Quatre apports majeurs sont à noter pour le Droit des contrats Canadien et plus largement pour la Common law:

- une clause restrictive (non-concurrence ici) pour un ancien employé à l'égard de son ancien employeur n'est pas valable à moins d'être proportionnée (traduction de la doctrine du raisonnable) quand à son objet, dans l'espace et dans le temps.

-la clause doit être dénuée de toute ambiguité, dans le cas inverse un tribunal ou une Cour ne saurait remédier de manière positive à cette ambiguité.

-Une Cour ne peut pas modifier la clause restrictive en ajoutant ou supprimant certains mots (doctrine of notional severance) dans un contrat de travail pour  rendre la clause proportionnée et non-ambigue.

-Une Cour ne peut pas imposer de négociation entre l'employeur et le salarié et présumer d'un arrangement entre les parties pour corriger la clause si ces parties ne l'ont pas librement décidé elle-même.

On voit ici que les conséquences peuvent être rapprochées du droit français (clauses de non-concurrence). La portée de la décision est cependant intéressante car elle semble rétablir un équilibre dans les relations contractuelles en renforçant le principe de proportionnalité des clauses restrictives, ce qui en apparence profite au salarié et à la partie présumée faible. D'autre part en déniant le droit à une Cour de corriger les termes d'une telle clause, dont la Common law présume qu'elle est à l'initiative de la partie réputée forte, la décision incite cette dernière à s'auto-limiter dans la rédaction de ces clauses, ce qui va, en apparence, dans le sens d'un rééquilibrage des parties et de l'efficacité économique du contrat.

En réalité on peut à mon sens se demander si la conséquence de cette décision ne va pas atteindre le but inverse (à moins que ce ne soit le but recherché tout simplement). Car en effet, en imposant une nécessaire délimitation claire de la clause dans le temps et dans l'espace, l'avocat de la partie réputée forte va devoir faire preuve d'une rigueur plus importante dans la rédaction de la clause, une rigueur qui pourrait également être au détriment de la partie réputée faible par la définition nette et précise de la restriction.

Si l'on prend l'exemple en question, la définition de l'agglomération de Vancouver était trop vaste et n'était pas assez précise et juridique, ce qui a servi le défendeur. Avec cette décision, l'avocat aurait tout simplement pu rédiger une clause en précisant d'emblée "la ville de Vancouver" ainsi que les zones géographiques de l'agglomération où se trouvaient les autres compagnies d'assurance concurrentes (les autres villes par ex). Il n'est pas sur par ailleurs qu'une telle attitude soit prohibée par le critère du raisonnable, au minimum il serait possible en procédant selon cette dernière manière, d'écarter les principaux concurrents. Les contrats de Common law ne sont pas longs pour rien et il est fréquent que les parties définissent beaucoup par la liberté contractuelle.

D'autre part en déniant la possibilité à une Cour de corriger (notional severance puis rectification) une telle clause, il semble là aussi que la décision vienne protéger la partie faible en invitant la partie forte à s'auto-limiter dans la rédaction de la clause. Rappelons en effet qu'à défaut, le risque est la nullité pure et simple de la clause puisque la correction par une Cour est ici écartée.

Une petite parenthèse nous permet d'ailleurs ici de remarquer que cette solution semble extravagante pour l'autonomie de la volonté car quand bien même la clause fut trop large dans sa portée en visant "l'agglomération de Vancouver", les parties avaient cependant probablement envisagé plus que la "ville de Vancouver" mais avaient au minimum envisagé cette dernière, or avec cette décision, c'est toute la clause en elle même qui est entachée de nullité, ce qui est peut-être excéder encore plus ce que les parties avaient ou plutôt n'avaient pas envisagé !

Or pour revenir à l'invitation à l'auto-limitation de la partie forte présumée à l'initiative d'une telle clause, celle-ci risque de contraindre plus fortement encore la partie faible. Si la clause doit être dénuée de toute ambiguité, il est à penser que sa rédaction va se traduire par une sévérité plus grande à l'égard de la partie faible et il n'est pas certain que cette rigueur viendra limiter la partie forte plus qu'elle ne contraindra la partie faible de manière effective dans la relation contractuelle.

La meilleure preuve de cette situation n'est-elle tout simplement pas la quatrième conséquence même de cette décision ? En effet en refusant à une Cour le droit d'intervenir en présumant de l'intention des parties pour corriger la clause, la décision s'en remet ainsi à la liberté des parties pour corriger en amont cette clause en cas d'erreur.

Or dans la réalité, une telle négociation entre les parties sera nécessairement à l'avantage de la partie présumée forte et le rééquilibrage dans la relation contractuelle n'aura pas lieu, au détriment de l'efficacité économique de ce contrat (ceci étant applicable aux différents contrats).

 D'ailleurs, ce n'est pas sans raison qu'en Common law les juges soient réticents à user de la théorie de la rectification, à même de décourager les milieux d'affaires, car ce serait déresponsabiliser les parties par rapport aux diligences à apporter à la rédaction du contrat.

Cette décision est donc emprunte de nombreux paradoxes et les enseignements à tirer pour la pratique y compris en droit français sont réels."

Louis Julien Aleman, Etudiant M2 Marché, Faculté de droit de Montpellier

Responsabilité d’une société d’expertise comptable à l’égard des créanciers de son ancien client.

Une société spécialisée dans le négoce de céréales et de produit phytosanitaires avait été placée en redressement judiciaire en janvier 2002 avant que ne soit décidé quelques mois plus tard devant l’impossibilité de redresser l’entreprise, un plan de cession de ses actifs.

Le commissaire à l’exécution du plan et le représentant des créanciers avaient engagé une action en responsabilité à l’encontre à la fois de la société d’expertise-comptable et du commissaire aux comptes de l’entreprise objet d’une procédure collective. Ils reprochaient en l’espèce aux défendeurs certaines fautes professionnelles selon eux à l’origine des insuffisances d’actif constatées. L’affaire, mettant en cause directement le commissaire aux comptes et l’expert comptable de la société, est particulièrement intéressante en ce qu’elle permet de rappeler les conditions de la responsabilité de ces professionnels dans l’hypothèse d’une cessation des paiements de leurs clients.

En l’espèce, la Cour d’appel avait relevé que  la présentation fallacieuse des comptes annuels de la société avait induit en erreur les créanciers de la société ainsi que les banques qui avaient continué à accorder leur crédit. Cette présentation  avait permis, selon les constatations de la cour d’appel, une poursuite des relations commerciales de la société avec ses partenaires, durant  laquelle son insuffisance d’actif s’était aggravée. Selon l’arrêt d’appel toujours, ces fautes avaient entraîné la poursuite de l’exploitation avec « des moyens ruineux et l’accroissement final du passif ». C’était donc ici le comportement des experts comptables et commissaire aux comptes qui avait été considéré comme la source des difficultés de l’entreprise.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a ici approuvé la position de la cour d’appel en s’assurant à la fois de l’existence d’une faute des défendeurs et surtout d’un lien de causalité entre les fautes imputées et le préjudice subi par les créanciers. Ce lien de causalité doit qui plus est devoir être direct (V. également pour une affaire ou le lien de causalité n’a pas pu être établi, Civ 1^ère, 18 novembre 1997, JCP éd. E 1998, pan. p. 59). Il convient par conséquent d’établir, pour engager leur responsabilité professionnelle, que c’est la faute reprochée qui est seule à l’origine du préjudice invoqué et qu’aucune autre intervention aurait pu permettre d’éviter celui-ci.

La décision paraîtra d’autant plus lourde ici que la Cour de cassation retient par ailleurs que « le commissaire aux comptes agissant en qualité d'associé, d'actionnaire ou de dirigeant d'une société titulaire d'un mandat de commissaire aux comptes répond personnellement des actes professionnels qu'il accomplit au nom de cette société, quelle qu'en soit la forme ». La décision permet ainsi malgré l’existence d’une personne morale par laquelle le commissaire aux comptes exerçait son activité, l’engagement de la responsabilité professionnelle de ce dernier, solution singulière au regard de celles retenues pour beaucoup d’autres professions.

Malo Depincé

Cass. com., 23 mars 2010 :

Statuant tant sur le pourvoi incident relevé par la société KPMG, et sur le pourvoi provoqué de la société Logex Centre Loire et de M. A..., que sur le pourvoi principal formé par ces derniers ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 novembre 2008), que la société X..., qui avait pour activité l'achat et la revente de céréales, d'engrais et de produits phytosanitaires, a été mise en redressement judiciaire par jugement du 29 janvier 2002 ; qu'un plan de cession des actifs de la société X... a été adopté le 9 avril 2002 ; que reprochant tant à la société d'expertise-comptable KPMG, chargée d'une mission de présentation des comptes annuels de la société X..., qu'à la société anonyme Logex Centre Loire (société Logex), commissaire aux comptes de cette dernière, et à M. A..., commissaire aux comptes associé de la société Logex, signataire des rapports émanant de cette dernière, d'avoir commis des fautes à l'origine de l'insuffisance d'actif, MM. Y... et Z..., agissant en leurs qualités respectives de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan, les ont assignés en paiement de dommages-intérêts ; que M. Y..., dont la mission avait pris fin, a été mis hors de cause ;

Sur la recevabilité du pourvoi provoqué, contestée par la défense :

Vu les articles 549 et 614 du code de procédure civile ;

Attendu que le pourvoi provoqué ne peut émaner du demandeur principal que lorsqu'il découle du pourvoi incident formé par le défendeur ; que tel n'est pas le cas du pourvoi provoqué formé par la société Logex et par M. A..., qui critique les chefs de l'arrêt déjà visés par leur pourvoi principal ; qu'il s'ensuit que ces parties ne sont pas recevables en leur pourvoi provoqué ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable la demande le visant à titre personnel, alors, selon le moyen, que les dispositions du décret du 12 août 1969, de nature seulement réglementaire, ne peuvent déroger au principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait et de celui des personnes dont il doit répondre et à instituer une responsabilité personnelle des associés et des dirigeants d'une société de commissaire aux comptes, au titre des actes qu'ils ont accomplis au nom et pour le compte de la société, seule détentrice du mandat confié par la personne morale dont elle a reçu mission de contrôler les comptes ; qu'en écartant la fin de non-recevoir soulevée par M. A..., associé de la société Logex, motif pris de l'interprétation des dispositions de ce décret, et en condamnant M. A... personnellement, la cour d'appel a violé ce texte par fausse interprétation, ensemble les articles 1382 du code civil, L. 225-218 et L. 225-241 du code de commerce, devenus L. 822-9 et L. 822-17 du même code ;

Mais attendu que le commissaire aux comptes agissant en qualité d'associé, d'actionnaire ou de dirigeant d'une société titulaire d'un mandat de commissaire aux comptes répond personnellement des actes professionnels qu'il accomplit au nom de cette société, quelle qu'en soit la forme ; qu'il s'ensuit que, loin de violer les textes visés au moyen, la cour d'appel en a fait l'exacte application ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que la société KPMG fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer des dommages-intérêts à M. Z..., ès qualités, alors, selon le moyen, que la responsabilité d'un expert-comptable est subordonnée à l'existence d'un lien de causalité entre la faute alléguée et le dommage invoqué ; qu'en affirmant que la présentation fallacieuse de comptes annuels de la société X... aurait permis une poursuite des relations commerciales de la société avec ses partenaires, durant laquelle son insuffisance d'actif s'est aggravée, de sorte que la société d'expertise-comptable KPMG devait répondre de cette aggravation, sans rechercher si les partenaires de la société X... s'étaient effectivement fiés aux comptes annuels pour décider de poursuivre leurs relations commerciales, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre la faute imputée à la société à la société d'expertise-comptable KPMG et l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société X..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que les fautes de la société KPMG sont à l'origine directe de la présentation fallacieuse des comptes de la société X... qui a induit en erreur les créanciers de la société ainsi que les banques qui ont continué à accorder leur crédit et la société de caution des négociants en céréales qui avalisait les effets sur des stocks inexacts ; qu'il ajoute que ces fautes ont entraîné la poursuite de l'exploitation avec des moyens ruineux et l'accroissement final du passif ; que la cour d'appel a ainsi caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre les fautes imputées à la société KPMG et le préjudice subi par les créanciers de la société X... ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi provoqué de la société Logex Centre Loire et de M. A... ;

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Condamne la société Logex Centre Loire aux dépens ;