La relation d’affiliation dans la grande distribution au regard du droit de la concurrence

D. Mainguy  

1. L’autorité de la concurrence vient de publier, par communiqué de presse, une décision de saisine pour avis (déc. ADLC, 10-SOA-01,  relative à une saisine d’office pour avis portant sur les contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire) les conditions par laquelle elle s’est saisie, pour avis, dans le secteur de la grande distribution.

A travers deux questions posées concernant la grande distribution, ce sont toutes les pratiques du secteur qui sont concernées, pour une vue d’ensemble, à l’heure, d’une part, d’une nouvelle prise en compte des règles des concentrations, notamment dans le secteur (cf. infra) et au regard d’une décision rendue le 3 mars 2010 par l’ADLC (décision n°10-D-08, relative à des pratiques mises en œuvre par Carrefour dans le secteur du commerce d’alimentation générale de proximité, cf. infra, également) qui présente l’intérêt d’une part de proposer une description récente du secteur et d’autre part, d’être une décision de non condamnation, validant donc les contrats conclus parle groupe Carrefour dans ce secteur.

La première est relative aux clauses contractuelles liant les distributeurs membres d'un réseau de franchise ou d'un groupement à la « tête de réseau » et donc l’examen des différents types de contrats en vigueur dans le secteur, les contrats de franchise, les contrats d'adhésion à une enseigne, à une coopérative de commerçants indépendants, les contrat d'approvisionnement, les contrats de location-gérance, de bail, les pactes d'associés, dans le but d’apprécier le degré réel d'indépendance des distributeurs.

C’est donc toute la relation dite « d’affiliation » qui est concernée, celle qui unit la centrale (ou l’enseigne) au point de vente, au distributeur véritable, quel qu’il soit. 

La seconde question a trait à la gestion du foncier commercial, par les distributeurs, et notamment la question des réserves foncières commerciales, détenues mais non exploitées et susceptibles de réduire les possibilités d'entrée de nouveaux magasins.

On aura compris que ce sont donc d’une part les relations internes à un groupe qui seront examinées, mais également les relations entre les réseaux, les possibilités de circulation d’un réseau à l’autre, etc.

2. Le contexte particulier dans lequel cette auto-saisine s’inscrit est celui des conséquences de la LME s’agissant, notamment, de la superficie minimal des surfaces commerciales, en-dessous de laquelle une autorisation est nécessaire, aujourd’hui fixée à 1000m², contre 300 m² avant le LME. Le dispositif précédent issu d’une loi Raffarin de juillet 1996 avait conduit à un quasi-gel des surfaces et une guerre impitoyable entre les enseignes de la grande distribution pour se chiper des points de distribution et corrélativement, l’instauration de procédures contractuelles assez rigoureuses, sinon verrouillées, dans certaines enseignes, spécialement celles de magasins indépendants et sous forme de coopératives.

Le paysage économico-juridique est particulièrement varié, et changeant, au gré des rachats et des structurations, mais enfin, la situation est globalement la suivante, telle notamment qu’elle avait été décrite dans le rapport Canivet en 2004, mais aussi dans le rapport Hagelsteen en 2008 : les entreprises de la grande distribution se distinguent selon leur activité : alimentaire ou non alimentaire, ce qui peut être aussi présenté comme non spécialisée ou spécialisée.

Dans le domaine de la grande distribution non spécialisée, les six plus importants sont des géants : Carrefour, Leclerc, Intermarché, Casino, système U et Auchan ; elles  disposent d’un ou plusieurs centrales de référencement et sont organisées selon des « formats » : les hypermarchés, les supermarchés, les supérettes voire le « mini libre-service » de proximité, et le hard-discount, lesquels s’inscrivent sur six marchés différents (hypermarchés, supermarchés, commerce spécialisé, petit commerce de détail,  maxi discompte et vente par correspondance avis Cons. conc.  n° 00-A-06, 3 mai 2000 Carrefour/Promodès).

Trois de ces groupes sont organisés sous la forme d’un commerce dit « indépendant » (Intermarché, Leclerc et Système U) et les trois autres plutôt sous la forme d’un commerce dit « intégré » et chacun suit des stratégies qui lui sont propres. Le groupe Carrefour, par exemple, exploite l’ensemble des formats sous différentes enseignes (Carrefour, Carrefour Market, Shopi, Huit à huit, ED) principalement par le biais de succursales ou de filiales, mais parfois aussi via un contrat de franchise conclu avec un indépendant, le tout dans le commerce à prépondérance alimentaire. Le groupe Auchan, en revanche, exploite essentiellement des hypermarchés (Auchan) et des supermarchés (Atac) dans le commerce alimentaire, mais il s’est diversifié dans le secteur de la distribution non alimentaire (Boulanger, Leroy Merlin, Décathlon, etc .), comme Intermarché qui n’exploite cependant que deux formats. Enfin, les centrales de référencement ne sont pas nécessairement issues de ces groupes. Ainsi, les groupes Système U et Leclerc ont fondé la Centrale Lucie, Monoprix est affilié à la centrale de Casino. Enfin, les centrales sont parfois diversifiées, comme les centrales Leclerc qui sont éparpillées en centrales régionales ou Carrefour qui dispose d’une centrale, CSF, qui développe plusieurs activités, le référencement proprement dit ou l’achat et la revente auprès des magasins de proximité.

Tout cela pour dire que la présentation uniforme et générale de la « grande distribution » qui est parfois faite est erronée, il y a autant de formules que d’entreprises, de stratégies et d’histoires d’entreprises.

3. L’organisation de ces entreprises est également variée. En gros et avec beaucoup de variantes (et comp.  D. Mainguy, Autopsie d’un Pyzzle juridique, (Les montages contractuels et sociétaires de la grande distribution à l’épreuve de la jurisprudence récente, Mélanges J. Foyer, 2007), le promoteur d’une telle enseigne, la centrale pour résumer, dispose soit de points de vente dont elle est propriétaire et qu’elle exploite sous forme d’établissement ou de filiale, soit de partenaires contractuels indépendants, avec une relation le plus souvent de franchise ou plus légèrement d’approvisionnement exclusif, soit de partenaires indépendants contractuels et sociétaires, notamment dans le commerce dit « indépendant ».

Ce sont ces situations qui posent le plus de difficultés juridiques, même si l’accent jurisprudentiel est souvent placé sur la précédente, en raisons des litiges qui naissent de la rupture des contrats de franchise ou d’approvisionnement, généralement pour conclure un nouveau contrat avec un concurrent.

D’ailleurs, dans sa décision n°10-D-08, du 3 mars 2010, relative à des pratiques mises en œuvre par Carrefour dans le secteur du commerce d’alimentation générale de proximité trois griefs étaient formulés, sur le fondement l’abus d’état de dépendance économique, après que tous les contrats, clauses, pactes, pratiques, aient été examinés minutieusement  :

1 : « Il est fait grief à la société Carrefour d'avoir abusé de l'état de dépendance économique des franchisés de proximité des enseignes Shopi, 8 à Huit et Marché Plus sur le marché de la franchise du commerce de détail et sur les marchés de la distribution de détail de proximité à dominante alimentaire en ayant imposé des restrictions non justifiées et excessives aux franchisés qui souhaitent quitter le réseau de proximité de Carrefour. Ces restrictions consistent en l'imposition de clauses de non-réaffiliation excessives, en l'insertion de plusieurs clauses contractuelles qui restreignent la possibilité de résilier les contrats à échéance et en l'utilisation de divers moyens de pressions, juridiques et financiers, exercés à rencontre des franchisés qui souhaiteraient quitter le réseau.

Cette pratique a eu pour objet et pour effet de fausser la concurrence sur le marché de la franchise du commerce de détail et sur les marchés de la distribution de détail de proximité à dominante alimentaire. Elle est prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

L'objet et l'effet anticoncurrentiel des restrictions imposées à la sortie du réseau des franchisés résultent de leurs effets cumulés, qui sont devenus significatifs depuis la fusion entre Carrefour et Promodès en 2000 et tendent à s'accentuer depuis ».

2 : « Il est fait grief à la société Carrefour d'avoir abusé de l'état de dépendance économique des franchisés de proximité des enseignes Shopi, 8 à Huit et Marché Plus sur les marchés de l'approvisionnement du secteur de la distribution de proximité à dominante alimentaire en ayant limité la liberté d'approvisionnement des franchisés de manière disproportionnée au regard des objectifs inhérents à la franchise.

Cette pratique a eu pour objet et pour effet de fausser la concurrence sur les marchés de l’approvisionnement du secteur de la distribution de proximité à dominante alimentaire. Elle est prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

L'objet et l'effet anticoncurrentiel des limitations imposées à la liberté d'approvisionnement des franchisés résultent de leurs effets cumulés, qui sont devenus significatifs depuis la fusion entre Carrefour et Promodès en 2000 et tendent à s'accentuer depuis ».

3 :  « Il est fait grief à la société Carrefour d'avoir abusé de l'état de dépendance économique des franchisés de proximité des enseignes Shopi, 8 à Huit et Marché Plus sur les marchés de la distribution de détail de proximité à dominante alimentaire en ayant limité la liberté tarifaire des franchisés de manière disproportionnée au regard des objectifs inhérents à la franchise.

Cette pratique a eu pour objet et pour effet de fausser la concurrence sur les marchés de la distribution de détail de proximité à dominante alimentaire. Elle est prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

L'objet et l'effet anticoncurrentiel des limitations imposées à la liberté d'approvisionnement [liberté tarifaire] des franchisés résultent de leurs effets cumulés, qui sont devenus significatifs depuis la fusion entre Carrefour et Promodès en 2000 et tendent à s'accentuer depuis ».

Pour l’ADLC, ces griefs ne sont pas fondés, d’une part en raison de l’absence de dépendance économique des entreprises qui exercent l’activité de commerce de proximité, d’abord parce que Carrefour n’est pas un partenaire tel (12 à 24% du marché) tel qu’il serait un passage obligé pour tout candidat à l’ouverture d’un magasin d’alimentation générale de proximité, ensuite parce que  l’état de dépendance économique s’apprécie dans une relation bilatérale entre deux opérateurs économiques, ou bien plus largement dans les relations entre un fournisseur et son réseau de distribution, pour autant que ce réseau constitue un groupe d’entreprises aux caractéristiques suffisamment homogènes, dont les membres sont placés, à l’égard de ce fournisseur, dans la même position économique et juridique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (point 166 et tableau).

4. le troisième type de situation, qui allie contrainte contractuelle et sociétaire, pose difficulté dans la mesure où le double lien contractuel et statutaire cherche à éviter la conclusion d’un nouveau contrat avec un concurrent et, surtout, la cession du point de vente à un concurrent, engage plusieurs types de relations avec une société qui distribuera ses produits de la centrale.

En premier, la Centrale X conclura un contrat d’approvisionnement exclusif, lequel sera corrélé à la pérennité de l’usage de l’enseigne, usage qui est consacré par la participation à une association des distributeurs X et parfois de la centrale, société coopérative à capital variable, qui peut donc exclure un membre de sorte qu’il suffit que les conditions d’exploitation (contrat de franchise ou contrat d’approvisionnement) soit liées à cette appartenance pour que, l’on puisse éliminer le distributeur s’il ne se soumet pas aux règles imposées par le groupe. Parfois cette exclusion est complétée par une pénalité formée soit d’un pourcentage du chiffre d’affaires, soit de la perte des remises et ristournes.

Ensuite les statuts de la société qui exploite le point de vente, sont aménagés de telle manière que si les titres sont à une très forte majorité détenus par l’exploitant personne physique, une poignée est détenue par la centrale et par une ou deux exploitants du groupe. Au tout est associé un jeu de clauses, clauses de préférence, clause de préemption où le prix est prévu pour être fixé, en cas de litige c’est-à-dire lorsque un concurrent fait une offre, comme devant être fixé par expert lequel est tenu conventionnellement de respecter les usages du groupe, soit des prix beaucoup plus bas, au profit donc d’un autre exploitant ou de la centrale, méthode qui avait été vivement critiquée dans quatre arrêts du 19 décembre 2006 (JCP, 2007, I, 1348, note D. Mainguy, et Autopsie d’un puzzle juridique, préc.).

On attend, au vu des conditions de la saisine, d’abord une descriptions complètes, des contrats, des pratiques mais également quelques éléments de réponses sur les questions envisagées de manière globale et d’un point de vue concurrentiel, et notamment sur le jeu de ces fameuses clauses de préférence, de promesse ou de préemption l’ensemble créant un effet qui ressemble fichtrement à celui de l’ « affaire des cuves » (Déc. Cons. conc., n°87-D-34, 29 sept. 1987)décision n° 09-DCC-64 du 17 novembre 2009 et des lignes directrices de l’ADLC en matière de concentrations : « Les contrats de distribution sont cependant susceptibles, pris conjointement avec d’autres éléments de droit ou de fait, de conférer à la tête de réseau une influence déterminante sur ses adhérents. L’Autorité examine toutes les clauses qui permettent à la tête de réseau de limiter l’autonomie de l’adhérent, tant dans la conduite de sa politique commerciale (par exemple, à travers des mécanismes contractuels qui transfèrent, tout ou partie, du risque commercial de l’adhérent vers la tête de réseau) que dans les possibilités de changer de réseau, et détermine si elles sont suffisantes pour conférer à la « tête de réseau » une influence déterminante sur l’entreprise de son « adhérent ».

Dans cette affaire, déjà ancienne, les distributeurs d’essence, liés par un contrat d’approvisionnement exclusif, recevaient des cuves de leur fournisseur à titre de prêt à usage mais si le distributeur décidait de résilier le contrat de distribution ou de ne pas le renouveler, pour changer de fournisseur, le fournisseur-prêteur exigeait la restitution des cuves, en nature. Or, les distributeurs constataient que, une fois utilisées, ces cuves ne valaient plus grand chose, alors que pour les restituer, il fallait les déterrer, travaux coûteux accompagnant la fermeture de la station-service et racheter une autre cuve pour exécuter un nouveau contrat avec une nouvelle compagnie pétrolière (à moins qu’elle ne la lui prête à son tour). Aussi les distributeurs proposaient une restitution par équivalent ou en valeur de ces cuves. Saisies en premier lieu, les juridictions civiles n’admirent pas le principe de la restitution par équivalent en raison d’une considération purement civiliste de l’obligation du contrat de prêt : l’emprunteur à usage doit restituer la chose elle-même (Com. 7 déc. 1993, Bull. civ. IV, n^o 461).

5. La question posée dans la saisine est d’autant plus pertinente que l’ADLC vient de fournir des éléments de réponse sur le fondement de l’application des règles du droit des concentrations, ce qui résulte de la 

(point 586) : « Les contrats de distribution sont cependant susceptibles, pris conjointement avec d’autres éléments de droit ou de fait, de conférer à la tête de réseau une influence déterminante sur ses adhérents. L’Autorité examine toutes les clauses qui permettent à la tête de réseau de limiter l’autonomie de l’adhérent, tant dans la conduite de sa politique commerciale (par exemple, à travers des mécanismes contractuels qui transfèrent, tout ou partie, du risque commercial de l’adhérent vers la tête de réseau) que dans les possibilités de changer de réseau, et détermine si elles sont suffisantes pour conférer à la « tête de réseau » une influence déterminante sur l’entreprise de son « adhérent ».

(point 589) « Le cas où seule une participation minoritaire est acquise est plus délicat. Une telle prise de participation peut principalement avoir pour objectif de protéger les intérêts financiers des actionnaires minoritaires en tant qu’investisseurs et ne suffit a priori pas, à elle seule, à conférer au franchiseur (au concédant ou à la coopérative) une influence déterminante sur le franchisé (le concessionnaire ou l’adhérent). Néanmoins, ce type d’opération peut s’accompagner d’une modification des statuts de l’entreprise concernée. L’Autorité apprécie dans ce cas dans quelle mesure certaines clauses de ces statuts sont susceptibles de conférer à l’actionnaire minoritaire une influence déterminante sur l’adhérent. Par exemple, si ces statuts précisent l’enseigne sous laquelle l’adhérent doit mener son activité, et ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord de l’actionnaire minoritaire, ils permettent à la tête du réseau de distribution d’empêcher l’adhérent de sortir du réseau. L’Autorité considère alors que cette participation minoritaire, jointe au contrat de distribution, confère à la tête de réseau une influence déterminante224. Il en est de même lorsque des stipulations des statuts fixent une durée très longue pendant laquelle l’adhérent ne peut sortir du réseau, ou empêchent de facto l’adhérent de sortir du réseau pendant une durée très longue. De tels statuts dispositions peuvent être la contrepartie de participations égales à une simple minorité de blocage (34 % dans une SA, 26 % dans une SARL), voir même de la détention d’une seule action de préférence ».

 
Vivement l’avis, donc.