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19 novembre 2010 5 19 /11 /novembre /2010 10:00

QPC, Cour de cassation et mariage homosexuel

 

 

Le débat sur le mariage homosexuel en France, sans être tabou, est largement compliqué. La Cour de cassation, en 2007, l'avait tranché en un sens radical dans son arrêt du 13 mars 2007 (n°05-16627) : « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ».

 

La formule renvoyait donc la demande du côté du législateur. Il eut été pourtant cocasse que la Cour de cassation profite de ce que l'article 144 du Code civil, qui dispose que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus », ne fait que poser une condition temporelle à l'accès au mariage. Au fond, on pourrait parfaitement lire ce texte comme indiquant que « l'homme, comme la femme, ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus » ou bien « l'homme ou la femme, ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus », etc., de sorte qu'on ne peut pas dire assurément que l'article 144 du Code civil affirme sans contestation possible que le mariage homosexuel n'est pas possible. Il en eut été différemment si l’article 144 disposait, par exemple que, « Le mariage est l’union entre un homme et une femme dans les conditions posées ci-après ». Par conséquent, une interprétation autre que celle proposée classiquement est possible.

 

Ce qui est plus curieux, c'est la QPC (2010-92 QPC) que la Cour de cassation a transféré au Conseil constitutionnel le 16 novembre 2010 (n°10-40042)(qui lui-même a rendu sa décision le 28 janvier 2011 et voir notre commentaire). Classiquement, la Cour de cassation y indique, comme à ce qu'on pourrait appeler désormais, son accoutumée que la QPC, posée en ces termes :

 

1° les articles 144 et 75, dernier aliéna, du Code civil, sont-ils contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1945 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ?

2° les articles 144 et 75 du Code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe »

 

Que la QPC, donc, pose une question qui n’a pas déjà été tranchée par le conseil constitutionnel.

 

Et d’ajouter cette formule : « attendu que les questions posées font aujourd’hui l’objet d’un large débat dans la société, en raison, notamment, de l’évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes du même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers ; que, comme telles, elles présentent un caractère nouveau au sens que le Conseil constitutionnel donne à ce alternatif de la saisine ».

 

Il est difficile de préjuger ce que sera la décision du Conseil constitutionnel mais on imagine qu’elle n’invalidera pas l’interprétation de l’article 144 en ce sens qu’elle réserve le mariage aux seuls couples hétérosexuels, sur l’argument, qui n’est faux, que le Pacs assure un projet de vie aux couples homosexuels.

 

Si telle devait être la décision, on peut regretter que la Cour de cassation n’ait pas pris la peine de décider qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer devant le Conseil constitutionnel, et de déclarer, d’elle-même la disposition comme constitutionnelle.

 

Cela n’aurait pas fait avancer d’un iota la cause du mariage homosexuel, mais cela aurait fait, et de beaucoup, progresser la cause de la Cour de cassation, juge constitutionnel, ce qui serait une excellente chose.

 

Cela étant posé, c’est donc vers le législateur qu’il conviendra de se tourner, dans un débat à l’évidence complexe, mais qui ne pourrait être que global. Le mariage peut en effet être considéré de deux manières.


Soit c’est un simple mot qui ne signifie rien, qui n'a en soit aucune normativité, auquel cas la question du mariage homosexuel peut être envisagée de manière isolée et autonome, autonome du reste du droit de la famille, notamment de la filiation.

 

Soit on considère que c’est un mot qui contient, de manière explicite ou implicite, l’idée de famille, auquel cas il est difficile de ne pas modifier, dans le même temps, l’intégralité des dispositions en droit de la famille.

 

C’est en ce sens que les étudiants du master 2 Droit du marché ont réfléchi à cette question pour proposer une « proposition de loi sur la famille homosexuelle » qui est leur œuvre, le fruit de leur travail, ici livré à la réflexion de tous, sur la base d'une commande de mon collègue et très cher ami Denis Mazeaud, formulée comme un courrier émanant du ministère de la famille demandant à des univesitaires de réaliser un projet en ce sens.

 

Souhaitant que le chemin de ce projet dépasse les frontières pixelisées de ce modeste blog, ...

 

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D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,

Avocat

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Published by lexcellis - dans droit civil
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commentaires

Pascalus 31/01/2011 09:47


En France et partout dans le monde, il est surprenant que l'on demande aussi leurs avis aux gens qui ne sont pas directement concernés par le mariage à accorder aux homosexuels. En réalité il n'est
pas question d'opinions, mais de "droits de l'homme" et de la femme, à faire respecter pour tous. Car il n'y a pas de "sous hommes", sauf pour les politiques d'états fascisants, ou/et religieux
dont les idées archaïques les rejoignent. Oubliez le terme "Mariage homosexuel" tout comme on ne précise pas "Mariage hétérosexuel" ; il s'agit d'un "Mariage UNIVERSEL" qui est attendu, pour plus
de justice humaine. Cela se fera bientôt aussi en France, c'est plus que certain. Ne vous laissez pas manipuler par ceux qui prennent en otage nos chères "têtes blondes", pour tenter en vain de
freiner cette avancée inéluctable. Ou qui utilisent faussement la "Nature", alors que nous savons qu'un grand nombre d'autres races animales que la notre, comportent l'homosexualité, y compris dans
les comportements de tendresses et d'amour dans leurs sentiments. En réalité, ne serait-ce pas les religions qui sont "contre-nature" ? Je le crois. Hors, le mariage est "Républicain", pas
religieux, sauf pour le folklore dogmatique. Reste à savoir quel parti politique Français laissera sa trace dans l'histoire, pour avoir permis cette avancée de justice sociale, déjà engagée avec le
timide PACS. Et quels partis pour l'avoir refusée, porteront cette honte face aux générations futures, en traînant avec eux la réputation de privilégiez un électorat rétrograde et intolérant.
Messieurs et mesdames les politiciens ; votre descendance vous jugera... La question est actuellement là.


lexcellis 02/02/2011 12:01



Je suis assez d'accord avec votre colère mais pas pour les mêmes raisons et pas avec les mêmes mots ou la même rage.


Il n'est pas question d'une distinction entre hommes et sous-hommes et toutes ces choses, personne ne le réclame et nul n'évoque une discrimination quelconque.


Il me paraît difficelement niable, cependant qu'il y a plusieurs acception du "terme" mariage et que l'acceptation historique, sociologique, etc. majoritaire est celle qui est associée à l'idée
d'hétérosexualité. Parler de mariage homosexuel est sans doute une déformation malheureuse, on devrait sans parler du mariage des homosexuels.


Je ne suis pas d'accord avec votre présentation d'un folklore dogmatique, le mélange avec un électorat rétrograde ou de privilégié. Je crois cette diatribe contre-productive (et à bien égards
aussi réactionnaire que celle que vous dénoncez) : il y a un électorat, il est ce qu'il est. Ce n'est pas en insultant les gens qu'on lave l'insulte dont on s'estime victime.


Le mariage est républicain, dites-vous. Sans doute, parce que nous sommes dans une république. Je fais observer que l'URSS était une république, que la Tunisie est une république, que les USA
sont une république. A mon avis, cela n'a rien à voir : l'Espagne, la Belgique ou l'Angleterre sont des monarchies et le mariage des homosexuels y est admis. Ce n'est pas en utilisant le terme
"république" ou celui de "Justice sociale" qui ne veulent dire, ce ne sont que des incantations, que l'on peut obtenir quoi que ce soit. C'est davantage une question de droit, de démocratie, de
procédures, de discours. Il y a aussi des procédures judiciaires, des méthodes qui permettent de recevoir  à peu près tous les discours, toutes les demandes possibles ou imaginables, de
manière articulée, argumentée, etc. C'est loupé pour le Conseil cosntitutionnel. Peut-être le discours était-il mal argumenté ou bien n'était-ce pas le lieu ni le moment. Mais ne disons pas que
cela est équivalent à une discrimination ; la situation actuelle est discutable, sans doute insuffisante, j'en conviens, mais pas insoutenable intolérante ou homophobe. Tout ce qui est exagéré
est insignifiant.


Enfin, demander son avis à des "gens" qui ne sont pas concernés, me paraît reposer sur les principes mêmes de la justice et de sa sérenité. Il me paraît difficilement concevable de réserver le
jugement aux seules "parties concernées", sauf à être juge et partie, le tout dans une pagaille indescriptible.



Objet de ce blog

constit

Ce blog ou site, comme on voudra, reflète la personnalité de ses auteurs : des universitaires, praticiens...(la suite).

épitogeAu-delà de ce blog, et pour une meilleure clarté, l'ensembles des informations relatives aux cours, notes de lectures, etc. migrent  vers le site personnel de D. Mainguy in www.daniel-mainguy.fr

►Voir également www.cdcm-montpellier.fr et notamment les Cahiers Teutates la revue en ligne du centre

►Et enfin le site du CIAM, le Concours International d'Arbitrage Francophone de Montpellier

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