Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques

Cass. Com., 7 juillet 2009, n°08-11.660, Sté Sandoz c/ Sté AstraZenenca et a.

L’éternelle querelle entre les industriels de la pharmacopée ne cesse d’enrichir la jurisprudence en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative dans le cadre des recours en concurrence déloyale et en contrefaçon. Aujourd’hui pourtant, les entreprises du secteur s’emparent pleinement de celles-ci.

Dans une affaire en date du 7 juillet 2009, les juges de la Cour de cassation ont une nouvelle fois (TGI Paris, 23 septembre 1991, Renault c/ Volkswagen – T. Com. Salon de Provence, 21 avril 1993 – TGI Paris, 1^er avril 1998, NRJ c/ Europe 1), appliqué les dispositions du Code de la consommation et, plus précisément, confirmé l’existence de la condition d’objectivité comme exigence de validité et de licéité d’une publicité comparative ainsi que le caractère implicite de la comparaison en matière de médicaments génériques.

Interdite jusqu’au début des années 1990, la publicité comparative a fait son entrée dans les pratiques commerciales grâce à la loi n°92-60 du 18 janvier 1992, dite « loi Neiertz » et la directive n°97/55/CE du 6 octobre 1997 (JOCE 23 octobre 1997, n° L.290), transposée en France par l’ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001 (JO, 25 août 2001). La matière est régie par les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation. L’article L. 121-8, dans sa dernière version du 5 janvier 2008 définit d’ailleurs la publicité comparative comme « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

De plus, pour être licite, une publicité comparative doit répondre à certaines conditions (En matière de droit de la santé, les médicaments peuvent également faire l’objet d’une publicité et ce sous certaines conditions. Ce sont les articles L. 5122-1 et suivant qui organisent cette réglementation relative à la publicité des médicaments. La publicité pour un médicament fait d’ailleurs l’objet, sous huit jours suivant sa diffusion, d’un dépôt à l’Agence française de sécurité des produits de santé (AFSSAPS). On parle généralement de « visa » pour sa publicité. G. Viala, De nouvelles règles pour la publicité pharmaceutique, RTD sanit. et soc., 1997, p. 75 – J. Calvo, Publicité comparative et médicaments, LPA 1997, n°57, p.4) et notamment celle prévue par le 3^° de l’alinéa 1^er de l’article L. 121-8 du Code de la consommation qui prévoit que la publicité doit comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services ».

S’agissant des pratiques commerciales trompeuses, l’article L.121-1 du Code de la consommation ouvre le bal des définitions. Cet article prévoit qu’une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle crée une confusion avec un autre produit (bien, service, marque, nom commercial, etc.) et notamment « lorsqu’elle repose sur des présentations (…) de nature à induire en erreur ».

L’arrêt dit « Sandoz » s’inscrit dans cette mouvance. En l’espèce, le litige est né du lancement d’une campagne publicitaire par la société Sandoz. A cette occasion, quatre brochures destinées aux professionnels de santé annonçaient la commercialisation d’une spécialité pharmaceutique dénommée « Oméoprazole GNR 20mg » en tant que générique du médicament princeps, le « Mopral 20mg ». La société Astrazeneca, titulaire de la marque « Mopral », a, alors, tenté d’obtenir la condamnation de la société Sandoz pour contrefaçon en raison de l’utilisation de la marque dans les documents promotionnels, et en concurrence déloyale fondée sur une publicité comparative illicite puisque présentant l’« Oméoprazole GNR 20mg » comme un générique avant son inscription au répertoire de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS).

Les juges du fond (CA Versailles, 6 septembre 2007, n°06-02.795, confirmant la décision rendue par TGI Nanterre, 9 mars 2006), se prononçant en faveur de la société Astrazeneca, ont retenu les actes de contrefaçon à l’encontre de la société Sandoz pour l’utilisation d’une publicité comparative illicite et un usage non nécessaire de la marque, ainsi que l’infraction de publicité trompeuse en raison de l’absence d’inscription du médicament générique au répertoire de l’AFSSAPS.

L’arrêt est cassé sur ces deux fondements.

Les juges de la Cour de cassation devaient donc se prononcer notamment sur le fait de savoir si la comparaison d’un médicament générique à son médicament de référence, dans une brochure publicitaire distribuée aux professionnels de santé, constituait ou non une publicité comparative licite au regard de l’article L.121-8, alinéa 1^er, 3° du Code de la consommation. Et si l’emploi du terme « générique » dans une publicité pouvait induire en erreur des professionnels de santé, leur laissant penser que le médicament est immédiatement substituable (L’inscription au répertoire des génériques, au terme de l’article L.5121-1, b° du Code de la santé publique, est obligatoire afin que le pharmacien réalise son droit de substitution, à savoir proposer et délivrer aux clients un médicament générique à la place du médicament de référence. Si le générique n’est pas inscrit dans ce répertoire, il peut tout de même être commercialisé mais ne bénéficiera pas de la qualité dite « substituable » qui permet entre autres, aux pharmaciens de la proposer), relevant ainsi de la publicité trompeuse au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation.

Dans un premier temps, la chambre commerciale a retenu la licéité de la publicité comparative effectuée par la société Sandoz. Elle affirme que le fait pour une société d’utiliser le nom de marque du médicament princeps pour promouvoir son générique est licite. La société peut, ainsi, comparer son médicament générique au médicament de référence et cette comparaison peut être considérée comme objective car elle est fondée sur la définition même du générique, élaborée par le Code de la santé publique. Ils ont d’ailleurs, pour fonder leur solution, utilisé et combiné dans le visa de l’arrêt, les articles L.121-8 du Code de la consommation et L.5121-1, 5° du Code de la santé publique.

En effet, en présentant l’« Oméoprazole GNR 20mg » comme un générique du « Mopral 20mg », il découle de la définition même du médicament générique que la publicité procédait à une comparaison objective des « caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits » au sens de l’article L. 121-8 alinéa 1^er, 3°, du Code de la consommation. La définition légale du générique le présente comme une spécialité ayant « la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence » et dont la « bioéquivalence avec cette spécialité » est démontrée, en vertu de l’article L. 5121-1, 5°, b) du Code de la santé publique. Ainsi, les caractéristiques propres aux médicaments génériques justifient que la seule référence au princeps s’analyse comme une comparaison. La licéité de la publicité tient à la parfaite identité entre ces deux spécialités, voulue par la loi elle-même.

Par ailleurs, les juges font état d’information « du public » alors qu’il s’agissait en l’espèce d’une publicité adressée aux professionnels de santé. Mais cette expression doit s’entendre au sens large puisque les juges de la Cour de cassation rappellent, classiquement, que les dispositions relatives à la publicité comparative destinées aux consommateurs s’étendent aux professionnels (L’article 4-1 de la directive n°97/55/CE du 06 octobre 1997 vient asseoir cette extension puisqu’elle prévoit que les dispositions relatives à la publicité comparative sont applicables « dans l’intérêt des consommateurs aussi bien que dans celui des concurrents et du public en général ». En droit communautaire, c’est une solution constante : CJCE, 23 février 2006, C-59/05, Siemens, Rec. CJCE, I, p. 2147, BRDA 2006, n°6, p. 27, Europe 2006, comm. 124, obs. E. Bernard – CJCE, 19 septembre 2006, C-356/04 Lidl Belgium, D. 2006, p. 2394, obs. E. Chevrier). Ces dispositions ne sont effectivement pas limitées aux seuls consommateurs, même si certains persistent dans cette voie (T. Com. Paris, 14 septembre 1992, RJDA 1992, n°12, n°1181 – CA Paris, 23 octobre 2006, GP 1997, 1, som., p. 352).

Les juges se sont d’ailleurs prononcés à plusieurs reprises sur une publicité destinée aux professionnels du milieu médical et ont énoncé que « les parties devaient se référer aux dispositions tant du Code de la consommation que du Code de la santé publique » (CA Versailles 06 avril 1998, cité par A. Laude, La publicité comparative en matière de médicaments, RDSS 1998, p. 513. Confirmé par CA Versailles 10 septembre 1998, BRDA 1998, n°22, p.14, LPA 1999, n°236, p.17, note L. Etner – CA Versailles, 18 février 1999, LPA 1999, n°142, p.18. Confirmé par Com., 26 mars 2008, n°06-18.366, D. 2008, p.1139, obs. C. Rondey ; p. 1524, note J. Azéma ; D. 2009, p.393, obs. E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JurisData n°2008-043352 ; Contrats conc. consom. 2008, comm. N°171, G. Raymond ; Rev. Lamy dr. des médias  et de la communication 2008, chron. Samyn et Mateljan-Delafaye).

De plus, même si les juges n’utilisent pas expressément le vocable "objectif", ils rappellent qu’il s’agit bien « d’une comparaison des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits », ce qui revient à effectuer une comparaison objective des caractéristiques des produits, et à relever l’objectivité de la comparaison.

Dans un second temps, les juges de la Cour de cassation, sur la base d’un moyen relevé d’office, ont également écarté la qualification de publicité trompeuse, sur le fondement de l’article L.121-1 du Code de la consommation, au motif que les juges du fond n’ont pas recherché si un nombre important de pharmaciens ont effectivement acheté ou non le générique dans la croyance erronée que celui-ci était déjà inscrit au répertoire des génériques. Il appartiendrait aux juges du fond de vérifier, en cas de suspicion de publicité trompeuse, que les conditions posées par le texte précité sont bien remplies et que le message a bien trompé, induit en erreur le public auquel il s’adressait.

La Cour de cassation n’écarte pas cette condition, mais semble exiger des juges du fond une motivation accrue de leurs décisions. Il est possible d’y voir une sorte de rappel à la lettre de la loi adressé aux juges du fond, qui consisterait à exiger d’eux qu’ils caractérisent la publicité comme ayant entraîné une croyance générale fausse à l’attention du public.

Ainsi explicité, l’arrêt du 7 juillet 2009 confirme la position de la Cour de cassation sur la possibilité de comparer un médicament générique à son princeps, et renforce l’extension résultant du caractère implicite de la comparaison.

Les juges confirment, de la sorte, l’application de la législation relative à la publicité comparative au domaine plus spécifique de l’industrie pharmaceutique. Cet arrêt s’inscrit dans la tendance actuelle qui est de favoriser l’usage des médicaments génériques. La validité de cette publicité entraîne et encourage intrinsèquement la concurrence entre professionnels, et créée une certaine dynamique positive sur le marché.

Isabelle ALVAREZ et Alexandra PAULS, Doctorantes de l’Université Montpellier1

L'arrêt : Cass. com., 07 juillet 2009, n°08-11.660 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Astrazeneca, filiale française du groupe pharmaceutique du même nom, est licenciée de la marque française dénominative Mopral, déposée le 10 avril 1985 par la société de droit suédois Astrazeneca Aktienbolag et régulièrement renouvelée depuis lors ; que la société Astrazeneca fabrique et commercialise en France, sous cette marque, une spécialité pharmaceutique à base d'oméprazole pour le traitement de maladies gastro-intestinales ; que la société Sandoz, qui a obtenu, le 12 novembre 2003, une autorisation de mise sur le marché (AMM) d'une spécialité pharmaceutique dénommée "Oméprazole GNR 20 mg, gélule gastro-résistante", inscrite au répertoire des groupes génériques par décision du directeur de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) intervenue le 8 mai 2004 et publiée au journal officiel le 12 mai suivant, a fait paraître, entre le 16 avril et le 14 mai de la même année, quatre brochures destinées aux professionnels de santé, annonçant la commercialisation de cette spécialité en tant que générique du Mopral 20 mg ; que la société Astrazeneca a assigné la société Sandoz en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 121-8 du code de la consommation, ensemble l'article L. 5121-1, 5°, du code de la santé publique ;
Attendu que, pour dire que la société Sandoz a commis des actes de contrefaçon, après avoir rappelé qu'aux termes de l'article L. 121-8 du code de la consommation, pour être licite, la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens ou services, l'arrêt constate que les brochures publicitaires en cause, si elles citent la marque Mopral, ne la comparent pas à l'Oméprazole GNR 20 mg ; qu'il relève que cela est logique puisque la spécialité générique, selon l'article L. 5121-1-5° du code de la santé publique, a la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique et que la bioéquivalence avec la spécialité de référence est démontrée par les études de biodisponibilité appropriées ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en présentant la spécialité Oméprazole GNR 20 mg comme le générique du Mopral 20 mg, la société Sandoz informait le public que cette spécialité avait la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence, et que sa bioéquivalence avec cette spécialité était démontrée, ce dont il résulte qu'elle procédait à une comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen relevé d'office après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 121-1 du code de la consommation, ensemble l'article R. 5143-8 du code de la santé publique, alors en vigueur ;
Attendu que, pour dire que les publicités litigieuses étaient trompeuses, l'arrêt retient que l'emploi du terme générique dans ces publicités laissait a priori penser que ce médicament était immédiatement substituable ; qu'il ajoute que la société Sandoz avait si parfaite conscience que ces quatre brochures contenaient une publicité de nature à induire en erreur les pharmaciens qu'elle a adressé le 16 avril 2004 un "fax-mailing" à cinq mille neuf cent quatre pharmaciens d'officine dont 81 % l'ont reçu, pour leur indiquer que l'inscription au répertoire des spécialités génériques n'avait pas encore eu lieu, de telle sorte qu'ils étaient invités à ne pas utiliser la mention figurant sur l'emballage de l'Oméprazole GNR 20 mg, aux termes de laquelle "ce médicament générique remplace... qui vous a été prescrit par votre médecin" ; qu'il relève enfin que ce document n'a toutefois été lu que par quatre mille sept cent quatre vingt deux pharmaciens sur les vingt deux mille six cents officines environ existant, de sorte que, près de 80 % des officines ne l'ayant pas reçu, son efficacité est des plus réduites ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, si un nombre significatif de pharmaciens avait décidé, au vu des publicités litigieuses, d'acheter la spécialité Oméprazole GNR 20 mg dans la croyance erronée que cette spécialité était déjà inscrite au répertoire des génériques ou avait finalement renoncé à un tel achat à la lecture du "fax-mailing" adressé par la société Sandoz, à une partie des officines du territoire national, le premier jour de la campagne publicitaire en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;