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22 février 2010 1 22 /02 /février /2010 10:06

Publicité comparative, concurrence déloyale et grande distribution : une nouvelle illustration

Cass. Com, 2 février 2010, n°09/13242, Sté Neudis c/ Sté Aldi Marché

 

Le recours à la publicité comparative est fréquent. Méthode marketing largement utilisée, les entreprises apprécient particulièrement son efficacité redoutable à faire prévaloir un produit ou un service sur celui d’un autre, concurrent.

Les dispositions portant sur la publicité comparative sont issues de la loi n°92-60 du 18 janvier 1992, dite « loi Neiertz » et de l’ordonnance du 23 août 2001, ayant transposé en droit français la directive 97/55 du 6 octobre 1997 (JOCE 23 octobre 1997, n° L.290), dans une démarche globale visant à harmoniser l’ensemble des législations nationales en la matière.

Cet outil commercial doit néanmoins être manié avec précaution ; la licéité de la publicité comparative étant soumise à certaines conditions strictes.

La règlementation sur la publicité comparative – et notamment l’article L. 121-8 du Code de la consommation - tend à s’appliquer à toute publicité mettant en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des services offerts par un concurrent.

La publicité comparative doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

En l’espèce, le litige opposait cette fois-ci deux magasins de grande distribution : la société Neudis, exploitant à Genay un magasin sous l’enseigne « Leclerc », et la société Aldi Marché exploitant un magasin situé à trois kilomètres de là.

Au cours de l’année 2007, la société Neudis a apposé à l’entrée de son magasin une affiche comportant le slogan « Eco + pour faire plus d’économies ». Mais cette affiche avait surtout la particularité de représenter un podium, au sommet duquel était mis en valeur un assortiment de produits de consommation courante provenant de ses rayons, tandis que l’on voyait à sa base un assortiment de produits similaires commercialisés par deux autres enseignes, dont Aldi Marché. En outre, les produits d’Aldi Marché étaient surmontés de la mention « 6,59% plus chers que E. Leclerc Genay, soit 3,33€ plus chers, 27,75% de produits en moins, constat d’huissier de justice effectué le 22 janvier 2007 ».

Sans surprise, la société Aldi Marché, estimant cette publicité comparative illicite, a assigné la société Neudis en indemnisation de son préjudice et a sollicité la publication et l’affichage de la décision.

Le jugement rendu en première instance l’ayant déboutée de ses réclamations, la Cour d’appel de Lyon l’a infirmé le 19 février 2009, se reportant à l’article L. 121-8 du Code de la consommation en matière de publicité comparative :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :
1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
3° Elle compare objectivement une plusieurs ou caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »

Il fut donc retenu par la juridiction d’appel que « l’affiche litigieuse, qui a présenté un groupe de produits, arbitrairement constitué, en prenant pour seul critère le prix global des différents assortiments, ne répondait pas aux exigences de pertinence et d'objectivité posées par le Code de la consommation en matière de publicité comparative de produits concurrents ».

A ce titre, les juges du fond ont condamné la société Neudis à verser à la société Aldi Marché l’euro de dommages et intérêts qu’elle sollicitait, et ont ordonné l’affichage de l’arrêt pendant huit jours à l’entrée principale du magasin Leclerc.

Une nouvelle fois, le critère de l’objectivité de la comparaison a donc été mis en avant, et sera confirmé par la Cour de cassation qui disposera que « la publicité comparative litigieuse, qui ne répondait pas à l’exigence d’objectivité posée à l’article L. 121-8, alinéa 1, 3°, du Code de la consommation, était illicite ».

En effet, l’objet de la comparaison doit porter sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services en question. Nonobstant ceci, la publicité comparative illicite tombe sous le coup du principe général d’interdiction de la publicité trompeuse, sanctionné à l’article L. 121-1 du Code de la consommation.

Le fait est que la société Neudis n’a avancé aucun critère de choix précis quant à la sélection des produits représentés sur son affiche publicitaire ; il s’agirait simplement du « panier type de la ménagère », composé en l’occurrence de 34 produits (tandis que le panier type de la ménagère faisant ses courses chez Aldi Marché n’en comporterait que 32…). Sélection arbitraire donc, mais non irréfléchie puisqu’il est apparu que les produits « Eco + » représentés comportaient des quantités moindres que les produits concurrents ; de même, la présentation sur l’affiche d’un prix global inférieur des produits « Eco + » était visiblement déterminée sur la base de leur conditionnement par lots (conditionnement qui différait d’une marque à l’autre : bouteille de vin en plastique pour l’une, bouteille de vin en verre pour l’autre…).

La comparaison ainsi effectuée était donc de nature à créer une confusion dans l’esprit d’une clientèle « induite en erreur » pour reprendre les termes de l’article L. 121-8 du Code de la consommation. Clairement, la comparaison effectuée sans objectivité ne permettait pas au consommateur intéressé par l’achat d’un produit « Eco + » de vérifier si celui-ci était effectivement moins cher qu’un produit concurrent.

Les juges ne changent donc pas de ligne de conduite concernant les critères à prendre en compte afin d’apprécier la licéité ou l’illicéité d’une publicité comparative, s’en tenant rigoureusement aux dispositions du Code de la consommation en la matière.

En revanche, la question de l’affichage de la décision à l’entrée du magasin « fautif » a soulevé des émules. Accepté par la Cour d’appel à la requête de la société Aldi Marché, les juges de la Cour de cassation s’y sont quant à eux simplement opposés. Simplement car la formule est brève : « une telle mesure n’entre pas dans les prévisions du texte susvisé (L. 121-14 du Code de la consommation) » ; le magasin Leclerc ne sera pas mis au pilori en place publique. Et en effet, rien de tel n’est prévu dans les dispositions relatives à la publicité comparative illicite. En revanche, la publication de la décision en cas de condamnation est autorisée par l’article L. 121-4, ainsi que la diffusion « d’annonces rectificatives » afin d’informer le public de ladite décision (notons à ce propos que les modalités de cette diffusion sont fixées par le jugement) ; de là à l’affichage de la décision à l’entrée du magasin, il n’y a finalement qu’un pas…

 

Fleur DUBOIS LAMBERT et Marion MURCIA, Doctorantes de l’Université Montpellier 1.

 

L’arrêt : Cass. Com, 2 février 2010, n°09/13242, Sté Neudis c/ Sté Aldi Marché


Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Neudis, exploitant à Genay un magasin de grande distribution sous l'enseigne "Leclerc", a, au cours de l'année 2007, apposé à l'entrée de son magasin une affiche comportant le slogan "Eco + pour faire plus d'économies" et représentant un podium au sommet duquel figurait une photographie d'un assortiment de produits de consommation courante provenant de ses rayons, comportant la mention suivante "photo non-contractuelle- liste détaillée en caisse", et à la base duquel se trouvaient un assortiment de produits du même type commercialisés dans deux magasins de la région sous d'autres enseignes, dont l'enseigne "Aldi marché", placée en deuxième position sur le podium ; qu'au dessus des produits de cette dernière enseigne figurait la mention suivante "6.59 % plus chers que E. Leclerc Genay, soit 3.33 euros plus chers, 27.75 % de produits en moins, constat d'huissier de justice effectué le 22 janvier 2007" ; qu'estimant que cette publicité comparative était illicite, la société Aldi marché a assigné la société Neudis en indemnisation de son préjudice, ainsi qu'en publication et en affichage de la décision à intervenir ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Neudis fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à la société Aldi marché un euro de dommages-intérêts pour avoir violé les dispositions du code de la consommation en matière de publicité comparative et pour avoir ainsi commis des actes de concurrence déloyale, alors, selon le moyen :

1°/ que la publicité comparative n'exige pas de procéder à une comparaison de tous les produits ou services ; qu'en retenant le caractère trompeur de la publicité en se fondant sur l'absence de produits frais dans l'assortiment ou sur le fait que les produits de consommation courante étaient assurément plus nombreux que trente-quatre, la cour d'appel a violé l'article L.121-8 du code de la consommation ;

2°/ que la publicité comparative doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins, ce qui n'implique pas que les produits comparés soient vendus dans des quantités strictement identiques ; qu'après avoir constaté que certains produits de l'échantillon de la société concurrente étaient vendus en quantités plus importantes mais dans de très faibles proportions (52 et 54 couches ; 470 et 475 grammes de mayonnaise ; 185 et 200 grammes de thon), et qu'il existait aussi certains produits vendus en quantités plus importantes par la société auteur de la publicité litigieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que les différences de quantités, peu significatives et constatées dans un sens comme dans l'autre, n'avaient pas faussé la comparaison au détriment de la société concurrente (violation du même texte) ;

3°/ que la comparaison fondée sur le prix doit porter sur des produits présentant des caractéristiques essentielles comparables; que le conditionnement d'un produit alimentaire n'est pas en soi une caractéristique essentielle du produit dont la différence avec un autre s'opposerait par principe à une comparaison ; qu'en affirmant que les différences de conditionnement de mêmes produits (concentré de tomate en tube ou en boîte, vin de table en plastique ou verre) n'autorisaient pas la comparaison sans expliquer en quoi ces produits auraient présenté des qualités essentielles intrinsèquement différentes, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard, encore une fois, de l'article L. 121-8 du code de la consommation ;

4°/ que le juge ne peut statuer en se fondant sur l'absence d'une pièce figurant dans le bordereau de communication des pièces et dont la communication n'est pas contestée, sans inviter les parties à s'expliquer ; que la cour d'appel a retenu que la liste détaillée n'avait pas été versée au débat, ce qui lui a permis d'affirmer de manière erronée que les produits Eco + vendus en plus grande quantité étaient nécessairement moins chers à l'unité, ou que l'assortiment avait très bien pu être fait en sélectionnant les produits Eco + les moins chers ou encore que la publicité tendait à dire que les produits Eco + de l'assortiment, donc tous les produits Eco + étaient moins chers ; que ces listes figuraient cependant en annexe du procès-verbal d'huissier du 22 janvier 2007 mentionné dans la bordereau des pièces communiquées et dont la communication n'a pas été contestée ; qu'en retenant que cette liste n'avait pas été versée au débat sans provoquer l'explication des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt relève que la liste détaillée, mentionnée sur l'affiche comme disponible en caisse, n'a pas été versée aux débats ; qu'ayant ainsi fait ressortir, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, l'absence de preuve de l'accessibilité des éléments de la comparaison permettant aux consommateurs d'en vérifier l'exactitude, la cour d'appel, qui n'a pas violé le principe de la contradiction, a en a justement déduit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les trois premières branches, que la publicité comparative litigieuse, qui ne répondait pas à l'exigence d'objectivité posée à l'article L. 121-8, alinéa 1, 3°, du code de la consommation, était illicite ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article L. 121-14 du code de la consommation ;

Attendu qu'ayant ordonné l'affichage du dispositif de son arrêt à l'entrée principale du magasin Leclerc à Genay, alors qu'une telle mesure n'entre pas dans les prévisions du texte susvisé, la cour d'appel a violé celui-ci ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné l'affichage du dispositif de la présente décision à l'entrée principale du magasin Leclerc de Genay, l'arrêt rendu le 19 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Rejette la demande d'affichage ; 

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