Promesse unilatérale de vente, recul ou continuation?

 Cass. civ.3^ème, 8 sept. 2010 (n°09-13345)

Les époux X consentent fin mai 2005 une promesse unilatérale de vente portant sur un terrain à la société Francelot, assortie d’une faculté de substitution, l’option s’achevant le 22 avril 2006, tacitement prorogeable deux fois par périodes d’un an, sauf dénonciation par le promettant de cette prorogation. M.X décède le 31 juillet 2006, soit après la fin du premier délai d’option ; il laisse un héritier mineur. La société « Conseil en bâtiment » substituée à la société Francelot, lève l’option le 18 décembre 2007. Les consorts X refusent de régulariser la vente et la société Conseil en bâtiment les a assignés pour régulariser judiciairement la vente. La Cour d’appel de Pau la déboute, sur des questions de procédures d’une part, sans intérêt ici, mais surtout sur le fondement que la promesse unilatérale de vente n’était pas de nature à permettre cette régularisation : « l’obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n’a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire ». Pour le bénéficiaire, il semble donc qu’il considérait qu’il se situait dans le cadre de l’achèvement classique d’une promesse de vente : il a levé l’option, la vente est donc parfaite, le transfert de propriété est réalisé. Le vendeur et l’acheteur n’ont donc plus qu’à réitérer la vente en sa forme authentique, sauf, en cas de refus par l’un ou l’autre, à obtenir judiciairement cette régularisation. Classiquement, ce problème est associé à la question des promesses synallagmatiques de vente et à un arrêt de principe du 20 décembre 1994 (Civ. 3^e, 20 déc. 1994, JCP, éd. G, 1995, II, 22491, note Ch. Larroumet, éd. N, 1996, Jur. 501, note D. Mainguy). Pour le promettant en revanche, suivi par la Cour d’appel de Pau, la régularisation judiciaire de la vente suppose qu’il y ait eu préalablement vente. Or, la promesse unilatérale de vente suppose que le bénéficiaire ait levé l’option à une période efficace de cette levée d’option, soit avant l’achèvement du délai et avant le retrait éventuel de la promesse, pour se situer dans la lignée de l’arrêt, de principe également, du 15 décembre 1993 (Civ. 3^e, 15 déc. 1993, D. 1994.507, note F. Bénac-Schmidt, somm. 230, obs. O. Tournafond ; 1995, somm. 88, obs. L. Aynès ; JCP, éd. N, 1995, J, 31, note D. Mazeaud ; Defrénois, 1994, art. 35845, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1994.588, obs. J. Mestre). La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel en des termes qui méritent attention : « Qu’en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». Cette formule appelle plusieurs niveaux de lecture, technique, politique et théorique.

Technique juridique. – En technique, cet arrêt tranche une question importante : le décès du promettant a-t-il une incidence sur le sort de la promesse et de quelle nature ? On admet en général que la promesse de vente est transmise aux héritiers. En l’espèce, c’étaient M. et Mme X qui avaient consenti la promesse, de telle manière qu’au décès de M. X., Mme X demeure engagée et son fils le devient. Une partie du débat reposait sur la recevabilité de l’action du bénéficiaire en raison de l’absence d’autorisation préalable du juge des tutelles à réaliser une vente de gré à gré portant sur un bien appartenant à un mineur placé sous administration légale sur le fondement de l’article 389-6 du Code civil et de l’article 16, al.3 du Code de procédure civile. Cette fin de non recevoir était invoquée par le promettant : pour procéder à une telle vente, il fallait l’autorisation du juge des tutelles et celle-ci n’avait pas été demandée ; or, le bénéficiaire n’avait pas qualité pour obtenir une telle autorisation, ce dont il ressortait, d’après le promettant que le relevé d’office de l’absence d’autorisation préalable par le juge des tutelles emportait s’il n’était pas fait droit, au fond, à la demande du promettant une violation de son droit d’agir en justice : il ne peut ni demander l’exécution forcée faute d’autorisation du juge des tutelles, ni provoquer une telle autorisation, faute de qualité à agir devant le juge des tutelles, situations bien singulière. La Cour de cassation se contente ici de rejeter de manière laconique mais ferme : « la cour d’appel était fondée à relever d’office, en application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le moyen de droit pris de l’absence d’autorisation du juge des tutelles à la vente de gré à gré d’un immeuble appartenant à un mineur placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ». Et, effectivement, la cour n’allait pas modifier une position de principe fondée sur le droit des incapacités pour trancher une question de droit des contrats. Attendons la suite. La suite, précisément repose sur le fond de la question de cette promesse.

Comme on l’a vu, deux hypothèses de qualification importaient : soit la situation contractuelle était envisagée comme une promesse unilatérale de vente et on se heurtait alors à la question de l’efficacité de la rétractation de la promesse par le promettant, soit la situation était celle d’une promesse dont l’option était levée, ce qui revient à la situation d’une promesse synallagmatique, qui vaut vente, permettant donc la réalisation forcée de la vente en justice (pour autant que  la réitération de la vente en sa forme authentique ne soit pas envisagée, dans la promesse, comme une clause réservant le transfert de propriété, ce qui n’est jamais le cas en pratique, pour revenir à la distinction formulée dans l’arrêt du 20 décembre 1994).

Pour la Cour d’appel de Pau, la situation était clairement la première : la régularisation judiciaire de la vente n’est qu’une reconnaissance de la validité de cette vente, indique la Cour, or celle-ci n’était pas valable eu égard au fait que la promesse unilatérale de vente ne fait naître qu’une obligation de faire, point une obligation de donner. Cette formule révèle une légère approximation. La régularisation judiciaire de la vente est une reconnaissance moins de la validité de la vente  que de la perfection de la vente. La situation contractuelle a ceci de merveilleux – au sens magique du terme – en droit français, que la vente est parfaite, en ce sens que le transfert de propriété s’opère automatiquement, par le seul échange des volontés, la réalisation du consentement. Lorsque la vente est préparée par une promesse unilatérale de vente, l’option valablement réalisée transforme la promesse en vente (sous réserve de la réalisation des classiques conditions suspensives ou d'autres modalités contractuelles), de sorte que le transfert de propriété est réalisé : il suffit donc de régulariser la vente en sa forme authentique, ce qui est l’objet d’une obligation de faire, mais alors que le transfert de propriété est réalisé. Admettons que celui-ci soit le résultat d’une obligation de donner pour justifier une exécution forcée ou que cette exécution forcée repose sur la force obligatoire du contrat lui-même, la régularisation est possible. Toute la question était donc de savoir si cette promesse avait, ou non, été régulièrement acceptée par le bénéficiaire, par la levée de l’option, à une date où cette levée d’option était possible. Le décès de l’un des copromettants n’ayant pas emporté la rupture de la promesse, par caducité, la promesse demeurait donc, la prorogation du délai n’avait pas été entravée, de telle manière que cette levée d’option paraissait bien efficace.

Telle n’est pourtant pas la formule retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Se fondant sur l’article 1589 du Code civil, la Cour casse l’arrêt d’appel pour violation de la loi car « alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ». On a bien compris qu’il aurait suffi que la Cour décidât de censurer en indiquant « alors que l’option pouvait être valablement levée, après le décès du promettant, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ». Cela aurait suffit au regard du raisonnement factuel résultant de la situation contractuelle.

Qu’avait-elle donc besoin d’ajouter ce premier point : « le promettant avait définitivement consenti à vendre » qui sème le trouble plus qu’il n’éclaire la situation ? En effet, il ne manquera pas de plumes pour sauter sur l’occasion d’y voir l’adaptation, enfin écriront-ils, de l’arrêt du 20 mai 2006 concernant l’efficacité des pactes de préférences aux promesses unilatérales de vente.

Politique judiciaire. – On bascule, déjà, vers des questions de politique juridique ou judiciaire. Voilà près de vingt ans, en effet, que à la suite de l’arrêt du 15 décembre 1993 décidant pour la première fois et de manière inédite, que la rétractation de la promesse par le promettant était efficace (D. Mainguy, « L’efficacité de la rétractation de sa promesse par le promettant », RTD civ. 2004, p. 1), l’exécution forcée  en nature de la promesse étant impossible, seuls des dommages et intérêts pouvant sanctionner le promettant. C’est rien de dire que la doctrine s’est déchaînée contre cette solution en se fondant sur le principe de la force obligatoire des conventions, visant donc à assurer cette exécution forcée en nature. Seule une partie de la doctrine, dont l’auteur ces lignes, a cherché à justifier la position de la Cour de cassation, en utilisant divers fondements juridiques, tirés du fait que le contrat de promesse unilatérale de contracter ne pouvait se réduire à la seule promesse unilatérale de vente, ou bien de la relativité de la force obligatoire du contrat (après tout, cette prétendue rétractation  n’est qu’une forme de résiliation, certes fautive, efficace  d’un contrat) soit sur des fondements extra juridiques tirés par exemple d’une analyse économique de la situation contractuelle.

La question a rebondi en 2006 à la suite de l’arrêt de la Chambre mixte du 20 mai 2006 (Cass.Ch. mixte, 26 mai 2006, D. 2006, p. 1864, note D. Mainguy, p. 1861, note P.-Y. Gautier) , qui doit être lu à la lumière du rapport du Conseiller rapporteur et de l’avis de l’Avocat général, qui se prononçait à propos des pactes de préférences, répétant une formule utilisé en 1997 : la violation du pacte de préférence peut être sanctionnée par l’annulation du contrat conclu par le promettant avec le tiers, et la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers, pour autant que le bénéficiaire démontre que le tiers connaissant l’existence du pacte de préférence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, probatio diabolica selon la formule de Pierre-Yves Gautier, dont la Cour a montré que son exorcisme pouvait être efficace dans un arrêt de février 2007 (Civ. 3^e, 14 févr. 2007, RDC 2007, p. 701, obs. D. Mazeaud, Defrénois, 2007, p. 1048, obs. R. Libchaber).

La doctrine qui s’était élevée contre l’arrêt de 1993 avait naturellement applaudi celui de 2006 et attendait impatiemment sa reprise dans le domaine des promesses de vente pour un revirement qu’elle considérait comme imminent.

C’est en ce sens que ce qu’on peut considérer comme un obiter dictum dans cet arrêt de 2010 sème le trouble. Le promettant avait définitivement consenti à vendre : la formule peut être saisie contre la doctrine minoritaire qui considère que le contrat de promesse s’inscrit dans la période de la négociation et que c’est un contrat comme un autre, autonome du contrat préparé, de telle manière que cette promesse est formée par un consentement, dont l’objet porte sur la promesse, mais qu’elle n’est pas un demi-consentement, formulé par avance et par nature irrévocable, à la vente. La formule peut donc être saisie comme une réfutation de cet argument (et ce d’autant qu’en l’espèce il s’agissait des promettants de sorte qu’en recourant à la forme au singulier, on pourrait considérer que la Cour de cassation a souhaité révéler une formule de principe ; les arguments exégétiques de ce type ne manqueront pas.

Elle peut aussi être envisagée comme la continuation de la situation factuelle : le promettant avait définitivement consenti à vendre, tout simplement parce que lorsque les choses se passent bien, la levée de l’option suffit à former la vente, de sorte qu’il n’y a pas besoin d’une réitération du consentement du promettant-vendeur, réitération qui eu nécessité, ici, l’autorisation du juge des tutelles. Ce faisant, cette formule peut, aussi, être envisagée dans son contexte, la suite du premier moyen qui portait précisément sur la portée de cette autorisation préalable. C’est comme on peut le supposer, la position qui nous semble la meilleure, en considérant que si la Cour de cassation, et tout spécialement la 3^ème Chambre civile qui porte cette jurisprudence depuis vingt ans, avait voulu renverser sa jurisprudence et ce alors que tous les spécialistes attendent cette échéance, elle n’aurait pas manqué de le faire clairement, en invoquant les arguments de la doctrine majoritaire, dans un style court et en visant l’article 1134 du Code civil, le grand style de la Cour de cassation, comme elle sait si bien le faire. Tel n’est pas le cas, et pourtant, à n’en pas douter, va émerger le sentiment que les choses ne sont pas claires, que la jurisprudence a peut-être fait l’objet d’un revirement, qu’elle emprunte sa technique des petits pas etc. On est déjà dans des situations d'explication relevant de la théorie du droit : pour une théorie réaliste de l'interprétation appliquée au droit privé.

D. Mainguy

Cass. civ.3^ème, 8 sept. 2010 (n°09-13345)

LA COUR (…) :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Pau, 21 octobre 2008 et 3 février 2009), que par acte sous seing privé du 30 mai 2005, M. et Mme X... ont consenti à la société Francelot, avec faculté de substitution, une promesse unilatérale de vente d’un terrain ; que la promesse était valable jusqu’au 22 avril 2006 et prorogeable ensuite deux fois par périodes d’un an à défaut de dénonciation par le promettant trois mois avant l’expiration de chaque délai ; que M. X... est décédé le 31 juillet 2006, laissant notamment pour lui succéder un héritier mineur, placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ; que la société Conseil en bâtiment, substituée dans le bénéfice de la promesse, a levé l’option le 18 décembre 2007 ; que les consorts X... ayant refusé de régulariser la vente, la société Conseil en bâtiment les a assignés pour faire déclarer celle-ci parfaite ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :

Attendu que la société de Conseil en bâtiment fait grief à l’arrêt de dire irrecevable sa demande tendant à faire constater la perfection de la vente, alors, selon le moyen :

1°/ que si les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées par l’article 122 du code de procédure civile, elles doivent en revanche nécessairement résulter d’un texte ; que l’article 389-6 du code civil, qui prévoit que, dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, l’administrateur doit se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation, n’élève aucune fin de non-recevoir à une demande d’exécution forcée d’une vente faute d’autorisation du juge des tutelles ; qu’en opposant une fin de non-recevoir à la demande d’exécution forcée de la vente formée par la société de Conseil en bâtiment, la cour d’appel a statué en violation des articles 122 et 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu’aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir ; qu’en opposant une fin de non-recevoir à la demande d’exécution forcée de la vente formée par la société Conseil en bâtiment pour défaut d’autorisation du juge des tutelles, cependant que cette société, comme elle l’observait dans ses écritures, n’avait nulle qualité pour obtenir une telle autorisation, la cour d’appel a privé la société de Conseil en bâtiment de son droit d’accès à la justice, en violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

3°/ que seul le mineur peut se prévaloir du défaut d’autorisation du juge des tutelles ; qu’en relevant d’office l’irrégularité tendant à ce défaut d’autorisation, la cour d’appel a violé les articles 4 et 125 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d’appel était fondée à relever d’office, en application de l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le moyen de droit pris de l’absence d’autorisation du juge des tutelles à la vente de gré à gré d’un immeuble appartenant à un mineur placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ;

D’où il suit que le moyen est inopérant ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :

Vu l’article 1589 du code civil ;

Attendu que pour dire irrecevable la demande de la société de Conseil en bâtiment, l’arrêt retient que l’exécution forcée de la vente n’étant que la conséquence de la reconnaissance par jugement de sa validité, il est nécessaire au préalable de statuer sur l’existence ou non de cette vente, qu’une promesse unilatérale de vente n’a pas pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire la propriété ou des droits immobiliers sur le bien qui en est l’objet, que l’obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue tant que le bénéficiaire n’a pas déclaré acquérir non pas une obligation de donner mais une obligation de faire, qu’en l’espèce, lors du décès de M. Edouard X... avant la levée de l’option, la vente n’était pas réalisée et que, par voie de conséquence, l’autorisation du juge des tutelles était nécessaire à cette réalisation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche du premier moyen :

REJETTE le pourvoi formé contre l’arrêt du 21 octobre 2008 ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Pau, autrement composée;