La loi n° 2009-69 du 12 août 2009 relative au commerce de distribution : le nouveau droit tunisien de la distribution (suite de la 1ère partie)

Chams Mellouli
Avocate au barreau de Tunis
Doctorante, Master 2 Droit du marché, faculté de droit de Montpellier UMR 5815  
Jean-Louis Respaud (...)

Maître de conférences de droit privé faculté de droit d’Avignon

Membre du Centre du droit de la consommation et du marché, faculté de droit de Montpellier – UMR 5815

II. – L’équilibre de l’activité de commerce de distribution

L’apparition de la grande distribution en Tunisie a changé la donne. Il s’agit désormais de contenir sa puissance en assurant l’équilibre : d’une part, entre les fournisseurs et les distributeurs (A), et d’autre part, entre le petit commerce et la grande distribution (B).

A. – L’équilibre entre fournisseurs et distributeurs

L’équilibre des relations commerciales (1°) est intiment lié au régime réservé à  la coopération commerciale (2°).

1°) L’équilibre des relations commerciales

L’article 29 de la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991 (), relative à la concurrence et aux prix, a posé la première pierre de la lutte contre les abus de la grande distribution en contrôlant la principale source de conflit entre fournisseurs et distributeurs. En effet, ces derniers forts de leur capacité de négociation, ont tendance à abuser de leurs partenaires commerciaux. Cet article, interdit à tout commerçant, industriel ou artisan ainsi qu’à tout prestataire de service : « de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui (…), des délais de paiement, (…), en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage (…) dans la concurrence ».

Avec une logique comparable sur ce point à celle poursuivie par le droit français (), le législateur tunisien a prévu des délais de paiement, pour protéger les producteurs et plus spécialement les petits producteurs, ne devant pas dépasser :

« 30 jours à compter de la date de la livraison pour les produits alimentaires ;

90 jours à compter de la date de la livraison pour les meubles et les articles électroménagers ;

60 jours à compter de la date de la livraison pour les autres produits ».

Toute clause contraire est nulle.

2°) La coopération commerciale

La coopération commerciale était jusqu'alors seulement régie par l'article 27 § 3 de la loi sur la concurrence et les prix (), lequel dispose : « Les services de coopération commerciale fournis par le détaillant ou le prestataire de services au fournisseur doivent faire l’objet d’un contrat écrit, rédigé en deux exemplaires et détenu par les deux parties, comportant particulièrement les conditions relatives à la prime ou les avantages accordés en contre partie de ces services ».

L’article 13 de la Loi nouvelle, ne donne pas de définition de la coopération commerciale. Le législateur se contente de donner une liste restrictive des services rendus par les distributeurs aux fournisseurs et considérés comme relations de coopération commerciale :

« Les opérations publicitaires effectuées dans les locaux de vente ou à l’extérieur ;

La présentation du produit en tête de gondole ;

Les ventes et les opérations promotionnelles à l’intérieur du local ».

La nouvelle Loi permet aux distributeurs de soustraire du prix d’achat la totalité des avantages tarifaires versés par les fournisseurs au titre de la coopération commerciale, puisqu’ils doivent désormais faire l’objet d’une facturation distincte de la facturation de l’opération d’achat. Cette facture doit comporter : « la nature du service rendu, les réductions accordées et le coût de service de chaque produit » (). Une meilleure lisibilité de ces avantages tarifaires avait déjà été facilitée par le nouvel article 27 § 3 de la loi sur la concurrence et les prix (), lequel impose un contrat écrit encadrant la relation de coopération commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

L’amende encourue en cas de non respect des délais de paiement et de la facturation séparée des services de coopération commerciale, est de 2.000 à 20.000 dinars.

B. – La garantie de l’équilibre entre petit commerce et grande distribution

Dans un souci d’assurer l’équilibre et la concurrence entre petit commerce et les formes organisées de distribution, en particulier la grande distribution, le législateur a introduit, à l’occasion la nouvelle Loi, des dispositions relatives à la maîtrise de l’implantation des centres commerciaux (1°), aux centrales d’achat (2°) et enfin aux contrats de franchise (3°).

1°) La maîtrise de l’implantation des centres commerciaux

L’implantation des centres commerciaux était jusqu’alors maîtrisée par le seul Code de l’Aménagement du Territoire et de l’Urbanisme (), CATU, ainsi que par les textes d’application qui lui sont associés.

En effet, l’article 5 bis CATU () vise les grandes surfaces commerciales dont la base de construction, lors de l’édification ou après extension, dépasse 3000 m², ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 m². En principe, ces grandes surfaces ne peuvent être implantées qu’à une distance supérieure ou égale à 5 km à partir des limites des zones couvertes par les plans d’aménagement urbain, c’est-à-dire, les zones urbaines.  Pourtant, ce même article admet des exceptions. En effet,  l’article 5 bis § 2 CATU prévoit que : « les dispositions du §1^er du présent article ne peuvent être dérogées que pour des raisons objectives relatives notamment aux exigences de l’organisation de l’espace urbain et par décret sur proposition du Ministre chargé du Commerce et du Ministre chargé de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme ». L’article 5 bis CATU, autorise donc, dans certains cas, l’implantation de centres commerciaux proches des zones urbaines. Ces dispositions paraissent donc contraires aux objectifs de protection du commerce de proximité.

L’article 10 de la nouvelle Loi sur le commerce de distribution offre une définition des centres commerciaux ; il s’agit selon la loi de « tout espace ou immeuble comprenant un ou plusieurs étages, aménagé et composé de plusieurs locaux indépendants réservés à la commercialisation de divers produits et à la prestation de services ». Ce même article soumet à autorisation l’implantation des centres commerciaux selon des seuils identiques à l’article 5 bis CATU, c’est à dire dont la base de construction, lors de l’édification ou après extension, dépasse 3000 m² ; ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 m².

Cette autorisation vise l’implantation des centres commerciaux à une distance supérieure ou égale à 5 km des zones urbaines. Elle est délivrée sous forme d’arrêté émanant du Ministre chargé du Commerce, après consultation du ministère de l’intérieur, de l’aménagement du territoire et celui des affaires sociales.

Cette autorisation () doit être précédée d’une étude relative à :

L’impact sur l’environnement naturel (prévue par l’article 11 du CATU) ;

Des répercussions sur l’environnement économique et social ;

De la conformité aux procédures de l’autorisation (fixées par décret).

L’apport majeur se situe à l’article 11 de la nouvelle Loi sur le commerce de distribution, qui crée une Commission Nationale d’Urbanisme Commercial (CNUC) qui sera chargée d’émettre un avis sur les demandes d’autorisation prévues par l’article 10 de la nouvelle Loi et par l’article11 bis du CATU. La composition et les modes de fonctionnement de la CNUC seront fixés ultérieurement par décret.

Enfin, est punie d’une amende allant de 5.000 à 50.000 dinars, l’ouverture d’un centre commercial sans l’obtention de l’autorisation susvisée.

Une autre grande nouveauté est introduite à l’article 35 de la nouvelle Loi. En effet, désormais, avant qu’un jugement définitif ne soit prononcé, tout contrevenant est autorisé à demander une transaction avec le Ministre chargé du Commerce. Si la transaction est engagée les délais de prescription de l’action publique seront suspendus. L’exécution de la transaction entraîne l’extinction de l’action publique et l’arrêt des poursuites ou du jugement ou de l’exécution de la peine. Mais, cela ne dispense pas le contrevenant de sa responsabilité civile en cas de dommage causé ou qui sera causé à autrui du fait de l’infraction commise.

2°) Les centrales d’achat

L’article 2-5° de la loi n° 70-19 du 22 avril 1970 (), précédent cadre du commerce de distribution, soumettait à agrément préalable la création d’une centrale d’achat (). En effet, cet article disposait : « (…) peuvent solliciter cet agrément (…) : les centrales d’achat des entreprises de vente au détail et organisées soit sous forme de coopératives de service régies par le statut général de la coopération soit sous toute autre forme autorisée par la législation en vigueur ». Cet article avait ensuite été abrogé par la loi de 1991 relative au commerce de distribution.

Les centrales d’achat réapparaissent avec la nouvelle Loi qui vient organiser les relations entre centrale d'achat et adhérents. En effet, l‘article 18 de la loi nouvelle, reconnaît en premier lieu, la liberté de créer une centrale – « Sans préjudice à la législation et à la réglementation en vigueur, toute personne physique ou morale peut créer une centrale d’achat dont l’objet est l’achat de produits à des prix et conditions préférentiels pour le compte des commerçants distributeurs en gros ou en détail qui y sont adhérents » - puis, précise, en second lieu, les modalités d’intervention de celle-ci : « Elle assure leur approvisionnement en produits selon leurs commandes. Le commerçant distributeur peut créer une centrale d’achat afin d’acheter des produits pour son propre compte ».

Cet approvisionnement peut donc revêtir des formes différentes. En effet, selon qu'elle agit ou non en son nom, la nature des relations entre la centrale d'achat et ses adhérents sera totalement différente. L’article 18, précise que la centrale d’achat peut agir pour le compte de ses adhérents ou pour son propre compte, mais ne précise pas si elle agit ou non en son nom. Les deux situations doivent donc être envisagées.

- La centrale d’achat agit en son nom

Agissant en son nom, la relation sera différente selon que la centrale agit pour son compte ou pour le compte de ses adhérents. En agissant pour le compte de ses adhérents la centrale d'achat utilise la technique du contrat de commission dont les dispositions sont prévues aux articles 601 à 605 du Code de Commerce tunisien. En agissant pour son compte, la centrale utilise la technique du contrat d'achat-vente, telle que définie dans le Code des Obligations et des Contrats aux articles 564 à 717. La différence est de taille car en agissant en son nom et pour son propre compte, la centrale achète les produits, elle en devient propriétaire, et de ce fait engage sa responsabilité sur la qualité du produit lors de la revente.

            - La centrale d’achat n’agissant pas en son nom

La centrale d'achat peut ne pas agir en son nom, dans ce cas, deux situations sont possibles : Soit la centrale agit pour le compte de ses adhérents en utilisant la technique du mandat, soit elle n’agit ni en son nom, ni pour le compte de ses adhérents, elle ne fait que recommander des fournisseurs à ses adhérents, et c'est la technique du référencement qui sera utilisée ou du courtage ().

Les relations entre la centrale d’achat et l'adhérent doivent désormais être encadrées par un contrat écrit fixant les obligations des parties et le taux de la commission revenant à la centrale (). L'approvisionnement sera rémunéré par une commission versée par les adhérents si la centrale d'achat agit comme commissionnaire ou mandataire. Mais, si la centrale d'achat agit en utilisant la technique du référencement, ce sera, en général, le fournisseur qui versera cette commission.

Lorsque la centrale d'achat achète pour revendre, elle devrait être naturellement libre de jouer sur les prix d'achat et de revente pour se dégager une marge bénéficiaire plus ou moins importante. Toutefois l’article 19 de la Loi pourrait, selon la lecture qui en sera faite, anéantir cet intérêt. En effet, il dispose que : « L’adhésion aux centrales d’achat s’effectue par un contrat écrit qui fixe les obligations des parties et le taux de la commission revenant à la centrale ». Doit-on entendre cette obligation de fixer préalablement le taux de rémunération aux seules hypothèses d’intermédiation ou entremise, telles les formules de mandat, commission, courtage ou référencement, ou au contraire élargir l’application à toutes formes de centrales et toutes modalités d’intervention englobant ainsi le taux de marge en cas d’achat pour revendre ?

3°) Les contrats de franchise

Si la Tunisie accueillait déjà quelques enseignes franchisées (), franchises nationales et internationales, aucune loi ni aucun décret n’offrait un cadre juridique au contrat de franchise ; ce qui d’ailleurs n’avait rien d’exceptionnel, le droit français ne connaît pas non plus de texte spécifique à cette forme de distribution. C’est toutefois un des apports majeurs de la Loi que d’offrir un cadre juridique spécifique aux réseaux de franchise en Tunisie ().

a) La définition du contrat de franchise

Les articles 14 et 16 de la Loi caractérisent, de manière fort classique, la franchise par trois obligations :

l'utilisation de signes distinctifs (marque ou enseigne commerciale) ;

le transfert par le franchiseur au franchisé de son savoir-faire ;

et l’assistance (commerciale ou technique) pendant toute la durée du contrat.

 Ainsi, lorsque tous ces éléments sont réunis, la qualification de franchisage s'impose désormais, quel que soit l'intitulé que les parties ont pu donner au contrat.

            b) L’information précontractuelle

L’article 15 de la Loi nouvelle prévoit que « le contrat de franchise doit être écrit » et précise que :

« Le franchiseur est tenu dans un délai minimum de vingt jours avant la signature du contrat de mettre à la disposition du franchisé un projet de contrat et un document mentionnant des informations relatives au franchiseur et à son secteur d’activité. Les clauses minimales obligatoires faisant partie du contrat et les données minimales que doit contenir le document susvisé seront fixées par décret ».

Ce qui n’est pas sans rappeler les exigences de l’article L.330-3 C. com. en droit français, ancienne Loi Doubin (). Un décret viendra préciser les clauses minimales obligatoires devant figurer dans le projet de contrat. Pour plus d’efficacité, le pré-contrat devra mentionner : la durée du contrat, ses conditions de renouvellement, de résiliation, le champ des exclusivités, la nature et le montant des investissements nécessaires à l’exploitation.

Soulignons qu’à la différence de la loi française, la loi tunisienne fixe la sanction civile en cas de violation : « Est considéré nul tout contrat contraire aux dispositions du présent article » ().. Bien qu’il faille saluer le fait de préciser la sanction, il est permis de regretter le caractère apparemment automatique de cette nullité. En effet, il sera différentes manières de ne pas respecter les exigences légales, plus ou moins graves – communiquer en retard, communiquer de manière incomplète, ne rien communiquer, communiquer des informations trompeuses – dès lors une sanction unique peut paraître d’emblée inadaptée (). 

c) L’indépendance du franchisé

L’article 14 consacre le principe d’indépendance juridique du franchisé. Celui-ci agit en son nom et pour son propre compte. Par conséquent, le franchiseur ne peut lui imposer les prix de revente, il ne peut que les lui conseiller.

Si le franchisé est indépendant juridiquement, toutefois, il demeure dépendant économiquement du franchiseur puisqu’ils « exercent sous la même marque et selon des méthodes commerciales unifiées » (). Selon le même article, ces méthodes commerciales unifiées peuvent être : l’aménagement des locaux, les modes de gérance, l’exposition, le marketing ou encore les sources d’approvisionnement.

d) Les relations avec les consommateurs

Par ailleurs, en matière de garantie des produits ou services commercialisés l’article 8 de la Loi stipule que : « Conformément à la réglementation en vigueur, le commerçant distributeur est tenu de garantir au consommateur les services après vente et de fournir les pièces de rechange nécessaires pour les produits et marchandises qu’il commercialise ». Donc, le franchisé assume seul les garanties dont il est redevable à l’égard des consommateurs. En matière de garantie des défauts de la chose vendue (), la responsabilité du franchiseur ne peut être recherchée que lorsqu’il est le producteur.

e) La variété des contrats de franchise

Le contrat de franchise a pour but  «  de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services », l’article 14 de la nouvelle Loi, distingue donc deux catégories la franchise de distribution et la franchise de services.

Dans la franchise de distribution on peut distinguer deux situations : Dans la première, le franchiseur est le producteur (ou importateur exclusif) des produits qui seront distribués par le réseau de franchisés. Dans la seconde, il sélectionne des produits fabriqués par d'autres. Quant à la franchise de services, elle se rencontre à l'intérieur de branches des plus variées : franchise de prestations de services matériels, franchise de services immatériels et franchise dans la restauration ou l'hôtellerie. En pratique, le contrat de franchise connaît plusieurs autres variétés qui ne sont pas prises en considération par la nouvelle Loi : la franchise financière, de comptoir, industrielle ou artisanale et enfin, internationale.

f) La question de la franchise internationale