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28 février 2013 4 28 /02 /février /2013 09:15

 

 

 

photo Corinne n&bI.                   Les conditions de validité du don manuel d’actions

 

 

Depuis 1998[1], la Cour de cassation a consacré la validité du don manuel d’action. Selon la Cour, ces titres désormais inscrits en compte « se transmettent par virement de compte à compte ». Les écritures consistant à débiter le compte du titulaire des actions au profit du compte du bénéficiaire équivalent à la « tradition » caractéristique du don manuel.

 

Selon les exigences classiques, l’élément matériel de la libéralité (c’est-à-dire le transfert irrévocable des actions au profit du bénéficiaire) doit être conforté par l’élément intentionnel, la volonté claire du disposant de conférer un avantage matériel au gratifié dans un esprit de gratuité, ce qui sera d’ailleurs constaté dans l’acte postérieur de reconnaissance du don, lequel permet de consigner par écrit ce dont les parties sont convenues verbalement.  Ce document déclare et explicite les intentions des parties au moment où le transfert a lieu, ce que le seul mouvement de titres ne peut pas préciser.

 

Cet acte qui a pour vocation d’éclairer sur la nature gratuite du transfert, sur l’intention libérale qui a animé le donneur d’ordre et les conditions du don, doit nécessairement être établi postérieurement à la réalisation du don manuel, c’est-à-dire postérieurement au virement de compte à compte.  Il s’agit donc  d’un acte de reconnaissance de don manuel et non d’un acte de donation sous seing privé.

Résumé de la chronologie des opérations :

1)       L’ordre de mouvement est notifié à la société émettrice

2)     

  La société constate le mouvement et procède au virement des titres du compte du titulaire des titres transférés sur le compte du bénéficiaire du transfert.

3)    L’acte sous seing privé de reconnaissance du don manuel est signé par l’ensemble des parties. Il devra être alors enregistré auprès du service des impôts compétent.

 

 

II.                 La compatibilité de la technique du don manuel avec les exigences du droit des sociétés

 

 

Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, dans une réponse ministérielle en date du 11 juin 2009 [2] a indiqué que compte tenu de la généralité des termes de l’article L.228-1 alinéa 9 du Code du commerce, cette disposition qui a été édictée en matière de cession de valeurs mobilières s’applique  mutatis mutandis aux donations d’actions notamment manuelles.

 

Rappelons que l’article L.228-1, alinéa 9 du Code de commerce dispose qu’ « en cas de cession de valeurs mobilières admises aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans un système de règlement et de livraison (…), le transfert de propriété s’effectue dans les conditions prévues à l’article L.211-17 de ce code. Dans les autres cas, le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur, dans des conditions fixées en Conseil d’Etat ». Ces conditions sont fixées par l’article R.228-10 du Code de commerce : « pour l’application de la dernière phrase du neuvième alinéa de l’article L.228-1, l’inscription au compte de l’acheteur est faite à la date fixée par l’accord des parties et notifiée à la société émettrice ».

 

Dans sa réponse ministérielle du 11 juin 2009 la Garde des Sceaux a rappelé la possibilité, consacrée par la jurisprudence malgré la dématérialisation des titres, d’effectuer des dons manuels de titres au porteur. Elle a ensuite précisé que les modalités retenues pour la notification doivent être effectuées, en l’absence de disposition expresse, selon les formes prévues par le Code de procédure civile, à savoir l’envoi par voie postale, la remise de l’acte au destinataire contre émargement ou récépissé ou la signification par voie d’huissier.

 

N.B : Pour des raisons de sécurité juridique, la date du transfert doit être nécessairement soit concomitante à celle de l’ordre de mouvement, si les écritures sont effectuées immédiatement après la signature de l’ordre de mouvement, soit postérieure, pour laisser le temps de notifier l’accord à la société et permettre à celle-ci de réaliser les inscriptions en compte.

 

Cependant, cette réponse ministérielle se prononce sur le formalisme de la notification de la date du transfert de propriété à la société mais non sur celui de l’accord des parties pour la fixation de cette date. L’accord sur la date du transfert peut donc être verbal.

 

III.             Les précautions rédactionnelles

 

Pour respecter les exigences civiles de l’article 931 du Code civil et les exigences en matière de droit des sociétés, les écrits établis à l’occasion des différentes étapes de la réalisation du don manuel de titres doivent être rédigés avec certaines précautions pour assurer la validité du don manuel.

A.    

 Les précautions concernant l’ordre de mouvement

 

L’ordre de mouvement signé par le titulaire du compte indiquera à la rubrique « Nature du mouvement » la mention « Transfert », qui est un terme neutre ne renseignant pas sur la nature onéreuse ou gratuite du transfert. Cela permet d’éviter que l’ordre de mouvement puisse être considéré comme réalisant la donation.

En ce qui concerne le bénéficiaire : un seul sera indiqué en cas de don manuel simple alors qu’en présence d’une pluralité de bénéficiaires, il sera établi autant d’ordres de mouvement qu’il y a de bénéficiaires.

 

En ce qui concerne la nature des titres, il conviendra de préciser s’il s’agit d’actions en pleine propriété, d’actions en nue-propriété, ou d’actions en nue-propriété avec réserve d’usufruit, l’identité du bénéficiaire de la réversion doit être alors portée sur l’ordre de mouvement.

 

Finalement, pour ce qui est de la date du transfert, elle doit être indiquée. En pratique, la date du transfert sera souvent identique à celle de la date de signature de l’ordre de mouvement. Dans le cas contraire, il conviendra de prévoir quelques jours de délais à compter de la signature de l’ordre de mouvement pour organiser la notification à la société émettrice et lui laisser le temps nécessaire pour passer ses écritures.

 

.      Les précautions concernant l’acte sous seing privé portant reconnaissance de don manuel

L’acte devra être rédigé en gardant à l’esprit qu’il s’agit d’un acte recognitif qui ne fait que constater un don manuel antérieurement réalisé par le transfert des titres. Ainsi, il devra être rédigé au passé, et les parties seront désignées par leur nom et prénom plutôt que par les termes donateur/donataire.

Ensuite, l’acte de reconnaissance fera également mention de l’origine de propriété des titres afin notamment de déterminer leur caractère propre ou commun au regard du régime matrimonial du ou des époux donateurs.

 

IV.              L’application du régime fiscal de faveur en matière de transmission d’entreprise.

 

La donation de titre par voie manuelle est soumise aux règles fiscales de droit commun en ce qui concerne tant la valorisation des titres aux fins de déterminer l’assiette des droits de donation [3], que le tarif et les règles liquidatives[4] ou encore les réductions de droits applicables[5].

 

Ainsi le régime de faveur Dutreil peut bénéficier aux dons manuels de titres ainsi que le reconnaissent expressément les commentaires administratifs récents rendus pour l’application de l’article 787 B du CGI.  Ainsi, dans l’hypothèse d’une transmission par don manuel, les donataires doivent présenter au service des impôts la déclaration de don manuel  (formulaire 2735) à laquelle seront annexés l’engagement collectif de conservation (art.787 B, a et b), l’engagement individuel pris par chaque donataire (art. 798B,c) et l’attestation de la société certifiant que les conditions prévues aux a et b de l’article précité ont été remplies jusqu’au jour de la transmission (art. 787 B,e).

 

En pratique, les dons manuels de titres donnent lieu à une révélation spontanée auprès de l’administration fiscale  le plus rapidement possible après la signature de l’acte de reconnaissance par l’ensemble des parties.

En matière fiscale, tout incite à une révélation spontanée et immédiate du don manuel :

-          Le régime Dutreil de l’article 787 B du CGI  (exonération d’assiette des droits de donation de 75% pour les transmissions d’entreprises) implique des engagements successifs de conservation des titres, collectif puis individuel, et le respect d’une obligation de direction dont les parties à la donation ont intérêt à anticiper sur le point de départ afin d’en être libérées dans les meilleurs délais.

 

-         La révélation immédiate permet de figer le coût fiscal de la transmission car non seulement l’assiette des droits est égale à la valeur des actions données au jour de la révélation mais également les tarifs, abattements et réductions de droits sont ceux applicables au jour de la révélation.

 

-          Le régime du paiement différé et fractionné des droits de donation pourra être revendiqué.

 

-          Enfin, l’enregistrement de l’acte de reconnaissance du don manuel permet de faire courir le délai de rappel fiscal au terme duquel une nouvelle transmission pourra avoir lieu entre les mêmes parties en bénéficiant de nouveau des abattements et tranches basses du barème fiscal (CGI, art.784). Rappelons que ce délai a été allongé par la deuxième loi de finances rectificative pour 2012 du 16 Août 2012 à 15 ans au lieu de 10 ans.

 

 

Corinne PICON-CABROL

 

Avocate associée



[1] Cass.Com, 19 mai 1998 : Bull. civ.1998, IV, n°161, p130 ; D. 1988, p.551, note D.R. Martin ; JCP N 1998 note D.R. Martin

[2] Rép. Min. n°6739 : JO Sénat n°24 du 11 juin 2009 p. 1446

[3] CGI, art. 758 et 759

[4] CGI, art.777 et suivants.

[5] A ce jour, en matière de donation, la seule réduction applicable reste la réduction de 50% de droits liquidés en cas de transmission en pleine propriété des titres sous le régime Dutreil de l’article 787 B du CGI lorsque le donateur a moins de 70 ans (CGI, art.790). Ainsi, pour la liquidation des droits de donation, après avoir effectuée la réduction d’assiette de 75% au titre du régime Dutreil de l’article 787 B du CGI, les droits sont liquidés puis réduits de 50% en cas de donation de la pleine propriété des titres par le donateur âgé de moins de 70 ans.

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