A propos de quelques applications récentes de la sanction du déséquilibre significatif entre contractants (professionnels)

Commençons par le commencement : l’article L. 442-6, I, 2° C. com. et sa mystérieuse faute posée par la LME de 2008 :

"I. Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers, le fait de  (...)

2° Soumettre ou de denter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties."

Ce texte pour qui l’aurait omis, s’inscrit dans le champ des pratiques restrictives de concurrence c’est-à-dire des « infractions concurrentielles » qui sont sanctionnées indépendamment de leur effet sur le marché, et visait à « civiliser » la sanction, quasi-impossible, de l’abus de situation de dépendance économique (C. com., art. L. 420-2, al.1^er).

On observera en outre que ce texte met en œuvre un régime de responsabilité dont le régime, délictuel ou contractuel, pourrait dépendre de la source, contractuelle ou non contractuelle, du déséquilibre, même si la jurisprudence récente rendue à propos de l’article L. 442-6, I, 5° tend à faire de ce texte soit un régime de responsabilité délictuel, soit un régime de responsabilité autonome (Comp. : Cass. com. 13 janv. 2009, n°08-13971 en matière interne et Cass. civ.1^ère, 22 oct. 2008, n°07-15823, en matière internationale). Sur ce chapitre, on pourrait également se demander si le mécanisme visé identifie un régime de responsabilité pour faute prouvée ou pour faute présumée comme c’était le cas de l’ex-sanction des discriminations (Comp. Cass. com., 6 avr. 1999, n°97-11288).

On observera également qu’il s’inscrit dans le texte plus global de l’article L. 442-6  du Code de commerce, dont le passage le plus appliqué (et de très loin) reste l’article L. 442-6, I, 5° qui concerne la rupture brutale de relations commerciales établies, formule ambigüe qui tend, en pratique, à absorber tout le contentieux de la rupture des contrats de distribution.

Or ce texte connaît un « III » qui permet au ministre de l’économie, par la plume de la DGCCRF, d’engager une action aux côté ou, éventuellement à la place des parties « victimes », pour demander, en oute, une amende de 2 millions d’euros).

Il n’échappera à personne que le vocabulaire utilisé « soumettre », « déséquilibre significatif » est empreint d’une certaine violence. Cette violence est en outre une violence contractuelle : c’est bien un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dont il s’agit, ce qui replace la question de savoir ce que le droit de la concurrence peut bien avoir à faire avec cette question qui a peut-être à voir avec celle de la violence économique ou bien encore des formes subtilement substituées de la lésion (comp ; D. Mainguy et J.-L. Respaud, Droit des obligations, Ellipses, 2008).

Enfin, ce vocabulaire est à rapprocher de celui des règles du droit de la consommation et notamment de l’article L. 132-1 C. consom. qui sanctionne les clauses abusives avec cette différence, essentielle que les clauses abusives opposées à un consommateur sont réputées non écrites et répondent à un « cahier des charges » posé par le Code de la consommation, tandis que les « clauses abusives » entre professionnels (celles de l’article L. 442-6, I, 2°) sont simplement sanctionnées par le jeu de la responsabilité de l’ « abuseur » (sauf action du ministre qui peut demander la nullité de la clause). Une différence cependant, où les clauses abusives des contrats de consommation sont envisagées de manière unilatérales (celles souscrites au déficit du consommateur), elles le sont de manière bilatérale dans les relations entre professionnels.

La doctrine demeure circonspecte devant ce texte (Comp : M. Béhar-Touchais, RDC 2009, p. 202, p. 1258, M. Cousin, JCP, éd. E. 2008, 2288, M. Malaurie-Vignal, CCC 11/2008, Dossier, 5.) : que peut bien signifier la notion de déséquilibre significatif dans ce texte ? Suppose-t-il une application consumériste, supposant un abus de puissance, contractualiste par une appréciation de la cause ou de l’intérêt des contractants ou encore une application de l’abonne foi dans les contrats, ou concurrentialiste par l’identification d’une situation de dépendance ? Les différences sont essentielles. L’approche consumériste est importante mais limitée. Par exemple l’article L. 132-1 C. Consom. ne porte pas sur l’objet principal ni sur l’adéquation du prix au bien vendu ou au service rendu. L’approche contractualiste est globale mais complexe puisque l’appréciation du déséquilibre contractuel suppose, d’une part, que le juge puisse s’insérer dans le contrat, ce qui révulse beaucoup de juristes, et d’autre part qu’il fasse échec au principe sacré selon lequel la lésion, en tant que concept, est limitée à des contrats désignés et enfin que les prestations réciproques sont réputées proportionnées. Quant à l’approche concurrentialiste, elle est tout aussi globale mais suppose des critères d’application propre à sa méthode de raisonnement : un marché, un abus sur ce marché.

En réalité, nous n’en savons rien, d’une part parce que, face à un texte aussi indéterminé, ce n’est certainement pas la doctrine qui guidera l’interprétation, mais le juge et, en définitive, le juge souverain, la Cour de cassation pour nous, privatistes. On peut imaginer ou bien qu'il fera l'objet d'une interprétation isolée, parce qu'inséré dans un corpus, les règles de concurrence, et une ambiance, celle des relations de la grande distribution, ou bien qu'il s'inscrira dans le débat plus large du contrôle des clauses exagérées (Comp. D. Mainguy, RDC 2008, p.1030, F. Rome, D.2008, 2337), et ce dans un ensemble faisant corps avec l'alinéa précédent (C. com., art. L. 442-6, I, 1°) qui, toujours pour promettre un mécanisme de responsabilité, stigmatise l'obtention d'avantages ne correspondant à aucun service commerciale effectivement rendu (c'est l'équivalent de l'absence de cause) ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (c'est déjà plus original, la lésion qualifiée, dans tous les contrats).

On observera également que la Cour de cassation et les juges n’éprouvent aucune difficulté pour apprécier le caractère proportionné ou disproportionné d’une clause de non concurrence, pour apprécier l’existence d’une faute grave, d’un délai déraisonnable, le caractère « manifestement excessif ou dérisoire » d’une clause pénale, etc. et que l’on peut imaginer qu’ils n’auront aucune difficulté pour apprécier le caractère « significatif » d’un déséquilibre, pour autant qu’ils soient saisis. Au fond, c'est exactement le même problème que celui du contrôle des clauses exagérées en droit des contrats, c'est-à-dire par l'utilisation des techniques contractuelles parfois byzantines (Comp. D. Mainguy, Défense, critique et illustration du projet de réforme du droit des contrats, D. 2009, Chr. p. 308), sauf qu'il s'agit, ici, d'envisager des mécanismes contractuels moins visités, par l’utilisation de la technique, nouvelle, de sanction des pratiques restrictives de concurrence associant régime de responsabilité civile et action publique. Ce ne sont plus de classiques clauses limitatives de responsabilité, clauses de non concurrence ou clauses pénales qui sont visées, mais des techniques d'escompte pour paiement anticipé, de paiement de commissions de gestion d'un référencement, de participation à un catalogue, de fourniture d'études statistiques, de participation à des publicités croisées, etc.

C’est donc le contenu et la qualité des relations sophistiquées que sont ces nouveaux contrats dont le modèle est celui des relations de la grande distribution avec ses fournisseurs qui sont visés, et ce indépendamment de l’impact sur le marché des questions traitées. Pendant vingt ans environ, ces relations ont été envisagées sous le chapeau de l’interdiction des discriminations contractuelles et tarifaires : on peut comprendre que la suppression de la tête de chapeau n’affecte que de manière superficielle le raisonnement des juges.

 Précisément, l’année 2010 a été, de ce point de vue assez riche d’exemples d’applications de l’article L  442-6, I, 2° du Code de commerce. Plusieurs actions ont en effet été engagées par la DGCCRF (id est le ministre de l’économie) contre des groupes de la grande distribution, forte du succès de ses actions passées et tranchées en 2008, pour reconnaître le caractère autonome de l’action du ministre. La contradiction n’est cependant pas achevée, comme en témoigne la question prioritaire de constitutionalité soulevée dans l’une de ces affaires. Devant le tribunal de commerce de Bobigny (Bobigny ? une question de compétence aurait pu, en outre, être posée si on combine ces questions, substantielles, avec celles processuelles, posées par l’article D. 442-3 et 4 C. com.) qui formulent une QPC, dont la Cour de cassation livre celle du Galec et de Système U : « L’article L. 442-6, I, 2 du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément, au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? ». En effet, si on admet que le Ministre peut agir pour demander une amende de 2 millions d’euros, seul, on peut admettre que ce texte s’inscrit dans la « matière pénale » au sens de l’article 6 de la CEDH, supposant alors le respect du principe de légalité des crimes et des peines, et ce faisant, que le texte d’ « incrimination » soit suffisamment précis, ce que les termes « déséquilibres significatifs » laissent en suspens, à lire la demande dans le jugement du Tribunal de commerce de Bobigny du 13 juillet 2010, mais également la Cour de cassation qui a transmis cette QPC le 15 octobre 2010 (Cass. com. 15 oct. 2010, n°10-40039, cf. infra).

La Cour d’appel de Nîmes avait préalablement rendu un arrêt, le 25 février 2010 dans une affaire engagée par le Ministre contre Carrefour, ce dernier considérant que l’article L. 442-6, I, 2° était contraire à la CEDH. En l’espèce il s’agissait d’une action engagée sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2°a) (avant la réforme de 2008 donc, et portant que des « avantages manifestement disproportionnés »), par le Ministre, contre Carrefour qui, dans un contrat de collaboration avec la société Arjo Wiggins Canson (AWC) aurait facturé des prestations de service du centre de règlement des fournisseurs, décrites dans le contrat, moyennant une commission forfaitaire (1,5% en 2003 et 2% en 2004) assise sur le chiffre d’affaires réalisé qui traduirait une telle rémunération manifestement disproportionnée, car AWC n’aurait en réalité utilisé qu’une partie de ces services (l’utilisation d’un site internet dédié de Carrefour pour le traitement comptable des factures), et que le montant était disproportionné en ce sens que le prix payé aurait permis d’utiliser deux comptables et demi chez AWC et alors que la même prestation avec une autre société GPV (pour un chiffre d’affaires voisin) avait couté 0,3% seulement. Ergo, la Cour d’appel de Nîmes condamne Carrefour à payer une somme comblant la différence entre 1,5 et 2% et 0,3% ainsi qu’une amende civile de 150 000 €. Au final, sous couvert de l'application de l'article L. 442-6, I, 2° et la sanction du déséquilibre significatif, c'est à la résurrection de la sanction des discriminations à laquelle on assiste.

Où l’on voit, par conséquent, d’une part que la confusion, prévisible (comp : D. Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé, Droit de la concurrence, Litec, 2010, n°153 s.), entre le traitement discriminatoire et tous les autres éléments de l’article L. 442-6 du Code de commerce revient à réveiller la notion de discrimination contractuelle, quel que soit son sort législatif, et d’autre part, à attiser la convoitise de l’administration, attirée comme un aimant par la perspective de récupérer une « contribution » très indirecte par le biais de l’amende de l’article L. 442-6, III.

C’est à peu près le même chose pour l’action contre Castorama, qui a donné lieu à un jugement du Tribunal de commerce de Lille du 6 janvier 2010 (RDC 2010, p. 928, obs. M. Béhar-Touchais), s’agissant cette fois d’une pratique consistant, à compter de 2009, pour Castorama, à demander des acomptes mensuels des ristournes de ses fournisseurs, par virement et d’associer ce paiement à des intérêts moratoires considérés comme abusifs, le tout constituant, pour le Tribunal, trois pratiques abusives distinctes, pour une amende de 300 000 €.

Ce qui pose problème, dans ces affaires, ce n’est pas que le juge ait appliqué l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, ou qu’il l’ait appliqué bien ou mal. L’existence d’un litige est incontestable pas davantage que l’opportunité d’une action en justice. Ce qui pose difficulté en premier, et qui ne peut être résolu d’un trait de plume, c’est la sociologie des relations de la grande distribution, des centaines de fournisseurs d’un côté, soit des multinationales jouant le jeu de la concurrence mondiale  et donc des délocalisations, soit des PME confrontée à la dureté de cette concurrence mondiale, et un poignée d’entreprises de la grande distribution dont la fonction est globalement favorable à la conception actuelle  du droit de la libre concurrence (le bonheur du consommateur).  Le rapport Canivet de 2004 contenait déjà tous les éléments permettant de comprendre cette réalité ; elle est essentielle mais elle ne résout pas la question posée. La difficulté juridique pratique tient au fait que le texte utilisé (puisqu’il faut bien un texte dans la logique des règles de procédure civile) sert de prétexte légal pour engager des actions contre les entreprises de la grande distribution sur un fondement à pertinence douteuse. Il s’agit en effet d’obtenir condamnation en plus des indemnités éventuellement dues, à une amende civile dont le caractère cryptopénal est évident, alors même que le texte en question est par définition un texte imprécis, peu fiable à l’appréciation multiple. Tout le monde est d’accord pour que les pratiques parfois exagérées, d’autre fois franchement scandaleuses de certaines entreprises de la grande distribution soient sanctionnées, notamment comme dans l’affaire ayant donné lieu au jugement de Lille, lorsque l’on observe un contournement massif des règles établies en matière de délais de paiement, mais pour autant que cela sur une base claire et relativement prévisible, et respectant un tant soit peu les principes élémentaires de la procédure civile et pénale. Pour le reste en revanche, comment le juge peut-il apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ou un avantage manifestement disproportionné sans effectuer soit une analyse économique précise des coûts, soit en faisant une comparaison ? Dans les deux cas, le rôle du juge est radicalement nouveau : il lui est demandé de vérifier que le prix X demandé pour la prestation Y est le « juste prix ». Ce faisant, il peut utiliser la méthode concurrentielle : le juste prix est le juste prix de marché (ce qui impose une analyse anticoncurrentielle, au sens des pratiques anticoncurrentielles), soit la méthode comparative, le juste prix est le prix demandé aux autres, c’est-à-dire non discriminatoire, impliquant l’identification de contreparties réelles.

Peu importe, alors, la façon dont le Tribunal de commerce de Lille, comme la Cour d’appel de Nîmes raisonnent : il s’agit d’un raisonnement emprunté à celui du droit de la consommation, fondé sur le pouvoir unilatéral de l’entreprise de la grande distribution, faisant clairement la part entre le « méchant » et le gentil », le dominant et le dominé, et retrouvant l'idée que les discriminations tarifaires doivent être évincées, quand bien le texte qui les sanctionnait aurait disparu! Au fond, en effet, il suffit d'utiliser le jeu de l'article 1382 du Code civil : « tout fait de l'homme, etc. » en passant par l'ouverture au raisonnement en termes de responsabilité civile par l'article L. 442-6 pour stigmatiser une pratique… relevant de relations privées, sur le fondement d’une règle qui n’appartient ni au droit pénal ni au droit de la libre concurrence, alors même qu’elle est, en pratique, engagée par le Ministre de l’Economie.

D’où l’interrogation de la « conformité » de la loi qui conteste la « validité » des pratiques, celle de l'article L. 442-6 du Code de commerce. Cette validité peut être contestée au regard des règles constitutionnelles, c’est l’objet de la QPC qui devrait faire l’objet d’une décision du Conseil constitutionnel début 2011.

Cette règle peut également être contestée sur le fondement de la CEDH, on songe à son article 6 (droit à un procès équitable et principe d’égalité des armes), 7 (pas de peine sans loi), ce qui permet au juge d’écarter au besoin la règle nationale, ou sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 47, 48 et 49), dans le but que le juge écarte d’autorité l’article L. 442-6, I, 2° ou qu’il pose une question préjudicielle à la CJCE, ce que le Tribunal de commerce de Lille a refusé dans un jugement du 27 octobre 2010 (et on peut regretter que la question n’ait pas été posée en ces termes dans l’arrêt du 15 octobre 2010, celle-ci ayant la possibilité, comme elle l’a montré dans son arrêt Melki  du 29 juin 2010, de séparer la question prioritaire de constitutionnalité de celle tout aussi prioritaire, de conventionalité).

On pourra modifier ce texte comme on l'entend, dans tous les sens, et c'est d'ailleurs ce que tous les gouvernements ont fait allègrement depuis vingt ans à raison d’une modification tous les deux ans en moyenne, que cela n'y changera rien. Le problème économique est celui de la confrontation entre la grande distribution et ses fournisseurs, de la concurrence verticale qui en résulte, passablement complexe en raison de l’absence d’uniformité dans les deux camps, et de la concurrence horizontale existant dans chacun de ces deux camps. La concurrence verticale n’est pas régulée par l’abus de situation de dépendance économique ni part un hypothétique abus de puissance d’achat, parce que, au fond, le consommateur profite de cette concurrence qui tire les prix vers le bas. La concurrence horizontale entre les fournisseurs est guidée par cette concurrence de telle manière que, face à un nombre restreints d’acheteurs, la guerre des prix vers le bas conduit à une guerre sur la valeur ajoutée restreinte qui subsiste (et ce faisant à provoquer des délocalisations), par une mécanique implacable. Si l’on suppose, en effet, qu’une chose qui coûte 50 à fabriquer est vendue 100 à la grande distribution, la différence de 50 attire la convoitise de l’acheteur qui utilise son pouvoir de marché (id est de négociation) pour exiger un prix plus bas, sous quelque forme que ce soit, remise, ristournes, rémunération de services, jusqu’à ce que le fournisseur ait intérêt à faire fabriquer ailleurs, moins cher, pour conserver un intérêt à produire, conduisant à une nouvelle grille de tarif et de lutte sur ces derniers, le tout alors que fournisseurs et acheteurs ne peuvent s’entendre sur les prix, de sorte que cette concurrence est imposée. On déborde, bien entendu, de l’appréciation strictement juridique de l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce, mais c’est précisément ce défaut d’approche globale qui crée les surprises dans leur approche juridique.

L’un des problèmes, outre la question de savoir si la méthode concurrentielle globalisée est justifiée (c’est-à-dire indépendamment de la prise en compte  des phénomènes de dumping social, fiscal, financier, environnemental, etc.), réside peut-être dans le maintien de cette zone grise du droit français que sont les pratiques restrictives de concurrence, à mi-chemin entre les techniques de concurrence déloyale (qui ont plus à voir avec la protection des créations immatérielles qu'avec la concurrence) et celles des pratiques anticoncurrentielles (mais dont la mise en œuvre implique un effet sur le marché et qui échappe grandement au juge ordinaire). Ou bien par conséquent, ces pratiques sont supprimées en tant que telles et sont, soit rangées dans le champ des règles de concurrence déloyales, qui pourraient d'ailleurs être légalement déterminées comme c'est le cas aux Etats-Unis ou en Allemagne par exemple (c’était l’une des propositions du rapport Canivet par exemple), soit sanctionnées au titre des pratiques anticoncurrentielles, ou bien au contraire, et fort de la tradition colbertiste française, la sanction de ces pratiques est renforcée, mais alors avec quelques contrôles élémentaires en matière de procédure civile : respect du contradictoire, des droits de la défense et du procès équitable.

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier, avocat au barreau de Paris 

Cass. com. 15 octobre 2010 (N° de pourvoi: 10-40039)

Non publié au bulletin

Qpc seule - renvoi au cc

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Reçoit les sociétés Système U Centrale nationale et GALEC en leurs interventions accessoires ;

Attendu que la question transmise est ainsi rédigée : “L’article L. 442-6, I, 2 du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément, au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?” ;

Attendu que la disposition contestée est applicable au litige ;

Qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;

Et attendu que la question posée présente un caractère sérieux au regard de la conformité du libellé de l’interdiction énoncée par l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, aux exigences de clarté et de précision résultant du principe de légalité des délits et des peines ;

D’où il suit qu’il y a lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel ;

PAR CES MOTIFS :

RENVOIE au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ;