La question prioritaire de constitutionnalité : une fausse bonne idée

Le billet d’humeur de Toutal Ego

N’en déplaise à l’excellent maître Eolas qui, dès le 2 mars sabrait cybernétiquement le champagne pour fêter l’arrivée de la Question prioritaire de Constitutionnalité comme le fait que « La France est enfin devenue un état de droit », permets-moi lecteur avisé, de rester ronchon.

D’abord, de quoi s’agit-il ? Tout simplement de modifier les règles de contrôle de la constitutionnalité d’une loi.

Ces règles existent depuis 1958 et la Constitution de la Vème République. Celle-ci, très naturellement, se fonde sur le Mythe indépassable (et non dépassé par ce cher Eolas) de la République, et ce depuis le fâcheux Ropespierre (entre autres, mettons-y l’infâme Rousseau et bien d’autres), à sa voir que 1) la loi est l’expression de la volonté générale, 2) La loi est la seule  source légitime de droit (puisque relevant de l’expression de la volonté générale) et 3) que le mode de production de la loi procède de la Constitution (laquelle est, bien entendu, la « norme suprême », formule merveilleusement kelsennienne et dogmatique), tout cela renvoyant à ce qu’on appelle le sens formel de la loi ou de la norme.

Dans cet esprit le contrôle de constitutionnalité de la loi – la Loi devrais-je écrire, voire la Sainte Loi, bien que laïque, est posé par la constitution et celle de 1958 posait un principe de contrôle  a priori (ou ex ante, si on veut faire savant), par les plus hautes autorités de l’Etat, le président les deux présidents des chambres ou soixante députés ou sénateurs (depuis 1974). Il faut donc être du sérail législatif pour critiquer la constitutionalité de la loi. Toi, justiciable, tu l’appliques ou tu la subis.

En 1971, toutefois, par une audace merveilleuse, dans la fameuse décision du 16 juillet 1971 liberté d’association, le Conseil constitutionnel a étendu ses pouvoirs en s’autopermettant de contrôler les loi au regard de toute la constitution, y compris son préambule, lequel contient un certain nombre d’informations, dont le renvoi au préambule de la Constitution de 1946, la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et les fameux PFRLR, Principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, dont le principe de l’indépendance des professeurs des universités, pourfendu par un membre du Conseil constitutionnel (ça promet), tout cela créant d’ailleurs un joyeux pataquès de contradiction de principes, mais peu importe.

Tout cela, on le trouve, et bien mieux exposé dans tous les manuels de droit constitutionnel.

Il reste que, même en élargissant ainsi le spectre de l’assiette du contrôle, celui-ci demeure réservé au Conseil, et à ses techniques de saisine, extrêmement limitées. Le résultat est la production, en 30 ans, d’un volume de décisions considérable, qui permettent au Conseil constitutionnel de relever que tel principe a une valeur constitutionnelle (et donc le législateur ne peut pas y toucher sauf dans les conditions posées par la Constitution, entendons dans les conditions posées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel), ou point, de poser des réserves d’interprétation, etc. On est là dans la technique dite du contentieux constitutitonnel, passionnant d’ailleurs, qui renvoie à la théorie du droit, à la philosophie, bref à l’excellence dans l’analyse, dans toutes les branches du droit, ce qui fait qu’il y a aujourd’hui un droit constitutionnel des contrats, un droit constitutionnel de la famille, des personnes, des sociétés, etc. (je renvoie sur ce point à la lecture de l’excellente thèse de l’excellent Nicolas Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, LGDJ, 1994),  Mais ce contrôle et cette expression de ce qu’on appelle « le bloc de constitutionnalité » reste toujours réservée à une élite, celle qui peut approcher le Palais Royal, le siège du Conseil constitutionnel.

Si on compare avec le reste du contrôle des normes, on en peut qu’être frappé, saisi : le contrôle de la conformité d’un règlement est d’une part un contrôle  a posteri (ex post), c’est-à-dire après que la norme soit entrée en vigueur et même appliquée à des centaines, des milliers d’occasions, pendant des années, jusqu’à ce que quelqu’un soulève cette question, et d’autre part du ressort du juge administratif (ou du juge pénal pour la matière pénale) et donc au-delà de la fonction régulatrice du Conseil d’Etat, des juges du Tribunal administratif de Pétaouchnok grâce à l’édification d’un « bloc de légalité » qui contient tous les principes permettant ce contrôle (dont le droit de la concurrence, le droit civil ou le droit de la consommation).

Bien mieux, le juge, le petit juge de rien du tout, peut (bien entendu là encore sous le couvert du contrôle final, mais éventuel, de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat voire de la Cour de Justice de l’Union Européenne, selon des procédures un peu complexe) effectuer le contrôle de la « conventionnalité » d’une loi, c’est-à-dire sa conformité par rapport aux Règles de l’Union européenne (Traité sur l’Union européenne TUE et Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne TFUE depuis décembre 2009 et l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne), ou bien au regard des règles de la CEDH : deux blocs de conventionalité, donc qui s’ajoutent au premier.

Quelle est alors la raison pour laquelle le contrôle de constitutionnalité ne pourrait être reconnu au juge, au juge de tous les jours, c’est-à-dire au justiciable dans un procès, concret, qui le concerne ? Rien. Le mythe. On ne touche pas à la loi, placée sur un piédestal, un piédestal purement intellectuel, un construit, mais un construit républicain, donc sacré. Et c’est ainsi depuis deux cent ans.

Alors évidemment, la Question Prioritaire de Constitutionnalité, depuis le 1^er mars 2010, c’est pas mal. Tout justiciable (on dit citoyen, généralement, pour souligner la victoire démocratique conquise) pourra critiquer la constitutionnalité de la loi. C’est une application de la question dite de l’exception d’inconstitutionnalité : face à un plaideur qui formule une demande sur le fondement d’un texte X, l’autre partie pourra le contester en invoquant le caractère inconstitutionnel de la loi X. De manière très symbolique, l’ordre des avocats a déposé une QPC le 1^er mars sur la question de la présence de l’avocat lors de la garde à vue. Voilà, c’est médiatique, c’est consensuel, c’est politiquement correct, ergo c’est démocratique.

Ce n’est pas exact : la QPC c’est un vrai parcours du combattant. En premier le juge devant laquelle celle-ci est posée ne peut pas la trancher (sinon c’eût été une exception d’inconstitutionnalité ou une fin de non recevoir, peu importe, tranchée in limine litis, au tout début du procès avant même qu’on évoque le fond du dossier), il peut juste examiner sa recevabilité. Une fois fait, la QPC est transmise soit à la Cour de cassation soit au Conseil d’Etat, afin d’éviter son utilisation à des fins dilatoires, dit-on. C’est l’occasion pour ces juridictions de faire leur propre jurisprudence constitutionnelle, par exemple par une réactivation de la théorie de l’acte clair (il est clair que la loi X est constitutionnelle, ou ne l’est pas et donc inutile de transmettre au Conseil constitutionnel). Et enfin, si la QPC est transmise au bon Dieu Conseil constitutionnel, alors celui-ci tranchera, après avoir entendu les parties, c’est-à-dire leurs avocats.

Tout cela, ne convient évidemment pas. On est loin, très loin d’un Etat de droit au sens où le justiciable disposerait de la plénitude des moyens raisonnables de voir son cas tranché ; seule l’exception d’inconstitutionnalité le permettrait, comme l’exception d’illégalité d’un décret, l’exception d’inconventionalité d’une loi, devant un juge, le premier juge, TGI, tribunal de commerce, Conseil des prud’hommes ou tribunal administratif. Là effectivement, le contrôle de constitutionnalité aurait un sens.

Il y a un second problème, toujours en rapport avec le mythe républicain. C’est que la question de la conformité d’une loi à une norme supérieure, ce qu’on appelle la question de la hiérarchie des normes, c’est très joli mais cela concerne une seule norme, la loi. Or, il en manque une, fameuse, qu’est la jurisprudence. Que dire en effet de la constitutionalité de la loi X si on ne prend pas en compte la façon dont elle est interprétée ? Par exemple, l’article 1382 ou l’article 1384, al. 1^er du Code civil est un texte qui satisfait le test de constitutionnalité. La belle affaire ! Tout le droit de la responsabilité civile, ou presque, est le résultat d’un peu plus d’un siècle de jurisprudence, de revirements, de distinctions, d’avances, de provocations souvent à l’endroit du législateur. Il suffit bien entendu de dire, comme le professe le mythe, que la jurisprudence n’est pas à proprement parler une source de droit, mais une autorité du droit, comme l’indique d’ailleurs le texte sacré la Constitution. Mais c’est bien entendu faux, pour des tas de raisons impossibles à résumer ici mais qui tiennent, par exemple à la nature du contenu du droit constitutionnel, jurisprudentiel.

Bref tout cela est aimable, sympathique, mais n’est qu’un « machin », pardon de reprendre cette expression gaullienne, propre à satisfaire le Mythe, ce Molloch qui consume, en vérité, la Justice, au sens où philosophiquement on pourrait l’entendre, à la manière de Paul Ricoeur, de John Rawls, de Dworkin ou Habermas. Mais ce sera l’occasion d’autres billets.

Toutal Ego