A propos de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 22 janvier 2010, Pôle 5, 11^ème chambre, RG n° 08/09844 et de l'action de groupe dans le cartel de la téléphonie mobile

A l'heure où, aux Etats-Unis, une action de groupe contre Vivendi vient d'aboutir et qu'une nouvelle y est lancée contre Toyota, le débat décline, très fortement, en droit interne, comme l'arrêt rendu dans l'affaire de la téléphonie mobile le démontre. 

Le conseil de la concurrence avait considéré, par une décision du 30 novembre 2005 déjà, que les trois opérateurs français de téléphonie mobile s’étaient accordés pour stabiliser leurs parts de marché respectives et homogénéiser leurs politiques commerciales (pour pratiquer des prix identiques). Le Conseil avait ainsi relevé une entente prohibée parce qu’anticoncurrentielle (C. com., art. L. 420-1 et TCE, art. 81). Il relevait surtout que les pratiques en cause avaient facilité « la mise en place […] de mesures défavorables aux consommateurs telles que la hausse du prix des communications et l’instauration de la facturation par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible, enfin infligé pour ce seul grief une sanction de 442 millions d’euros en tenant compte de l’atteinte au surplus du consommateur ». La condamnation est aujourd’hui définitive, malgré les recours des trois opérateurs.

Sur la base du constat opéré par le Conseil de la concurrence lui-même, un premier consommateur s’estimant lésé (mais dans cette affaire, quel consommateur ne l’était pas ?) a assigné son opérateur devant le tribunal de commerce de Paris. Les sommes en jeu sont, prises individuellement, relativement modestes (67,20 € « à parfaire » au titre des dommages et intérêts et 150 € au titre de l’article 700 du CPC), mais potentiellement colossales si l’on multiplie par le nombre d’utilisateurs de téléphones mobiles (des centaines de millions d’euros).

L’association UFC Que Choisir, qui était par ailleurs à l’origine de la dénonciation au Conseil de la concurrence de cette entente, était intervenue à l’instance, pour obtenir du même opérateur paiement de dommages et intérêts à hauteur de 55 559,22 € cette fois (7000 € au titre de l’article 700). D’autres consommateurs (3750 personnes pour être tout à fait exact) sont également intervenus à la procédure pour demander indemnisation dans des proportions similaires à celles du premier demandeur. Sur la forme néanmoins, toutes ces personnes avaient le même avocat.

Le tribunal de commerce, mais qui s’en étonnera au regard des tentatives jusqu’à présent toujours abouties des représentants des entrepreneurs en France de faire avorter tout mécanisme d’action de groupe (en faveur de l’action de groupe, voir les billets d’humeur ici), déclara le 5 octobre 2007 l’assignation elle-même mais également toutes les interventions postérieures irrecevables. Le tribunal avait alors estimé que les intervenants avaient été démarchés pour se joindre à la procédure, ce qui est prohibé par une loi du 31 décembre 1972 (modifiée) : en l’occurrence l’association avait présenté sur son site Internet un calculateur permettant à chacun d’évaluer son préjudice personnel ce qui l’incitait à se rapprocher de l’association pour engager une action en justice.

L’action engagée ne pouvait être évidemment une véritable « class action » à défaut d’être une forme d’action reconnue par le droit français (voir une analyse ici), seule restait par conséquent à l’association la possibilité de se joindre par voie d’intervention avec tous les consommateurs lésés à une action déjà engagée par un premier consommateur, sur le fondement donc des articles L. 421-1 et L. 421-7 du Code de la consommation.

Pis-aller évidemment pour l’association mais écarté à nouveau par le cour d’appel qui dans l’un des considérants de sa décision affirme : « l’association UFC Que Choisir, qui savait ne pouvoir agir en introduisant l’instance, et qui très rapidement avait pris conscience du caractère très limité du préjudice individuel de chaque abonné, ce qui ne pouvait que les dissuader d’introduire l’instance en indemnisation, s’est efforcé d’organiser et d’orchestrer l’assignation et les interventions volontaires des abonnés, au mépris des interdictions de démarchage et d’appel au public qui y faisaient obstacle tandis qu’il s’évince à l’évidence, spécialement au regard des contrats d’engagement souscrits par les abonnés intervenant volontaires que le mandat donné apparemment à leur conseil n’avait aucune réalité puisque dans ces contrats d’engagement l’association UFC que choisir indiquait supporter toute la procédure et la conduire en sorte qu’elle était le véritable mandant de ces conseils ». L’arrêt révèle ici avec éclat l’impossibilité pratique d’indemniser de tels dommages de masse sous la « direction » d’une association : en pratique le droit processuel français ne propose par conséquent que deux solutions absolument irréalisables, laisser chacun engager seul une action pour récupérer trois francs six sous (ce qu’il ne fera évidemment jamais eu égard aux coûts à engager) ou que chaque victime (qui devrait avoir été informée par elle-même puisque le démarchage est interdit) mandate l’association mais sans que cette dernière puisse librement diriger la procédure dans l’intérêt de ses mandants.

Toutes les demandes sont donc jugées irrecevables dans cette affaire, y compris la première déposée par un consommateur isolé dont les juges présument le caractère frauduleux, ce q ui est plus critiquable.

On en retiendra malheureusement qu’il y a des préjudices en France qui ne sont toujours pas réparés.Les rapports de consommation ne sont pas les seuls concernés par ce constat : l’affaire Vivendi rappelle elle aussi que les petits actionnaires ne sont pas toujours indemnisés des conséquences de la violation par une société cotée de ses obligations légales de même que le préjudice environnemental, souvent diffus, n’est pas souvent indemnisé lui non plus autant que le nombre de victimes indirectes le justifierait.