L’amende de l’article L. 442-6, III du code de commerce

Audrey Pagot, Doctorante, Université Montpellier I

Voilà un nouvel arrêt concerntant l’action du ministre (C. com., art. L. 442-6, III) de plus important surtout depuis l’arrêt de la cour de cassation du 8 juillet 2008 qui affirme l’autonomie de cette action.

Il s’agit certes en l’espèce d’un arrêt d’appel susceptible d’un pourvoi en cassation, mais la Cour d’appel de Nîmes, par un arrêt du 25 février 2010, a le mérite de s’être prononcée sur la nature de l’amende visée à l’article L. 442-6, III, du code de commerce (Nîmes, 2^e ch., 25 févr. 2010 et sur le site de la dgccrf :

http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/boccrf/2010/10_03/arretca_carrefour.pdf).

L’intérêt de l’arrêt porte sur  le l’argument rendu sur le fondement de l’article L. 442-6, III, al. 2 du code de commerce très peu modifié par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Comme sous l’ancienne rédaction, selon les dispositions de l’article L. 442-6, III, al. 2 du code de commerce, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent, en effet, demander à la juridiction (civile ou commerciale) saisie d'ordonner :

-          la cessation des pratiques prohibées par ce même article

-          faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites

-          demander la répétition de l'indu

-          demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées.

-          La réparation des préjudices subis 

Ces sanctions ne semblent pas être exclusives l’une de l’autre. C’est sur la nature de l’amende que s’est prononcée la Cour d’appel de Nîmes. La Cour d’appel précise que l’amende civile visée à l’article L. 442-6, III du code de commerce, ne revêt pas seulement un caractère punitif ou répressif, impliquant le respect du droit pénal comme l’invoqué l’intimé, mais se distingue par sa double nature répressive et indemnitaire.  L’amende civile de l’article L. 442-6, III, al. 2 est prévue pour avoir un effet « préventif et dissuasif (…)», et que par son objet l’amende susvisée n’est pas une sanction pénale. L’intérêt du litige portait précisément sur l’invocation que l’article L. 442-6, III s’inscrit dans la matière pénale, au sens de la CEDH ou de la DDH (article 8) et donc, suppose respecté leprincipe de non rétroactivité des délits, le principe de légalité et le principe de la personnalité de peines (alors que la société visée, avait été absorbée par une autre société, cette dernière subissant les poursuites). Pour la Cour de Nîmes, le traité de fusion prévoyait précisément cette situation justifée également par la dévolution universelle du patrimoine de la société absorbée. De la même manière, la Cour de Nîmes rejette l’exception d’irrecevabilité tirée de la règle, « nul ne plaide par procureur », alors que les « victimes » des agissements du distributeur, Carrefour en l’occurrence, n’étaient pas présents en la cause, seule l’administration exerçant l’action, peine perdue après les arrets du 8 juillet 2008 et du 16 décembre 2008.

Les faits reprochés sont d’une actualité brûlante : la gestion des délais de paiement, par le biais d’une convention de « service d’aide à la gestion des comptes clients », permettant divers services moyennant un pourcentage du chiffre d’affaires, passée avant la réforme par la LME (en 2003) et qui, d’après l’administration économique, constitutait une faute au sens de l’article L. 442-6-I, 2°, b) de l’époque qui sanctionnait l’abus de dépendance dans laquelle une opérateur tient un autre opérateur, ou l’abus de sa puissance d’achat ou de vente en soumettant cet opérateur à des relations commerciales ou obligations injustifiées, règles qui consitue l’ancêtre de l’actuel abus créant un déséquilibre significatif (C. com., art. L. 442-6, I, 2°). La Cour d’appel rejette l’existence de cet abus, faute de preuve, pour des cas étudié, mais le retient dans l’autre.

La Cour d’appel justifie, enfin, le montant élevé de l’amende civile par « le caractère lucratif de la faute (…) qui nécessite de prévoir pour son efficacité un montant plus élevé de l’amende civile (…). Elle répond ainsi aux opposants de la sanction pécuniaire, lors de la négociation commerciale, qui estimaient que: « pour de grands groupes mondiaux de la distribution, la perspective d'une amende civile plafonnée à 2 millions d'euros n'a quasiment aucun effet dissuasif ni même répressif … » (Sénateur Pierre Hérisson, amendement n°99 déposé devant le sénat : http://ameli.senat.fr/amendements/2007-2008/398/Amdt_99.html). La Cour d’appel de Nîmes semble penser le contraire en rappelant que l’amende prévue à l’article L. 442-6, III du code de commerce vise à réprimer le fautif, indemniser les victimes, prévenir et dissuader d’un éventuel délit civil ou d’une faute contractuelle. L’article L. 442-6 semble, en effet, sanctionner  tant au titre de la responsabilité délictuelle (rupture brutale des relations commerciale) qu’au titre de la responsabilité contractuelle (si on s’essaie par exemple  à considérer que soumettre un partie à une obligation contractuelle susceptible de créer un déséquilibre significatif, entre les droits et les obligation des parties, est une cause d’irresponsabilité contractuelle en cas d’inexécution du contrat non détachable, par conséquent, du lien contractuelle).

Enfin,  selon la Cour d’appel de Nîmes, l’action du ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, à laquelle peut se joindre le ministère public comme en l’espèce, «traduit, essentiellement, une volonté de réparer de façon globale et par l’intermédiaire de l’Etat, récipiendaire des fonds, le préjudice collectif indirect subi par l’ensemble des acteurs économiques sur le marché, y compris les consommateurs qui ne peuvent encore exercer d’action de groupe (…) notamment lorsque le préjudice résulte d’une hausse des prix pratiqués entre les acteurs économiques du commerce, privés d’une partie de leur marge normale, ce qui est imputable, ces pratiques faussant le jeu de la libre concurrence ». A priori, c’est donc pour réparer le préjudice collectif, « qui résulte d’une hausse des prix pratiquée entre les acteurs économiques », dont la conséquence est de fausser « le jeu de la libre concurrence », que le ministre agit. Le ministre apparaît, de facto, comme le gardien d’un  juste prix  alors que son action se justifie, en principe, par la protection du fonctionnement du marché et de la concurrence. Faut-il considérer que l’action pour un juste prix vise à protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence ? Quid du juste prix ou du prix juste ? Est-ce la fixation du prix qui régule la concurrence ou la concurrence qui régule les prix ? N’y a t-il pas in fine un risque pour que le juge intervienne dans la fixation du prix, dans la négociation commerciale, dans le contrat qui fait la loi entre les parties, sous prétexte de protection du consommateur (qui à l’impression que son pouvoir d’achat diminue et que les prix augmentent !!) ? L’action du ministre, et du ministère public, semble se justifier, selon la Cour d’appel de Nîmes, en raison de l’absence de class action. Les class action ont cependant plus vocation, à  protéger le consommateur lésé dans ses droits qu’à réguler la concurrence et la fixation des prix. ( V° les dossiers : Top class action ainsi que l’article : Comprendre les actions de groupes).