Une campagne publicitaire trompeuse en raison de l’indisponibilité des produits

Crim., 24 mars 2009, n°08-86.530, Sté LIDL

La publicité joue un rôle essentiel dans la commercialisation des produits. Son utilisation, bien que soumise au principe de la liberté d’expression, n’est pas totalement libre. De nombreuses dispositions l’encadrent, notamment dans un souci de protection du consommateur. Ainsi, comme souvent, la Cour de cassation a reconnu la responsabilité d’une personne morale en raison d’une publicité trompeuse.

En l’espèce, suite au lancement par la société Lidl d’une campagne promotionnelle, les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ont constaté l’indisponibilité de plusieurs articles, objets de cette publicité. La société Lidl a été déclarée coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur. Cette dernière reproche cependant à l’arrêt d’appel (CA Colmar 4 juillet 2008) de ne pas avoir respecté les règles relatives à la charge de la preuve, de ne pas avoir relevé quelle personne physique aurait agi pour le compte de la personne morale et de ne pas avoir caractérisé l’élément moral de l’infraction.

Cependant, la Cour de cassation a estimé que c’est à bon droit que la Cour d’appel avait confirmé la condamnation de la société Lidl. En effet, la simple constatation de l’indisponibilité des produits faisant l’objet d’une campagne promotionnelle suffit à établir « l’élément matériel du délit prévu par l’article L.121-1 du Code de la consommation, dans sa version applicable à l’époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008 ». L’élément moral, quant à lui, n’a pas besoin d’être attribué à la personne physique représentant la société puisqu’il est directement imputable à la personne morale en ce qu’elle n’a pas « veillé à la véracité du message publicitaire ». Les juges sont ainsi dispensés de rechercher l’organe ou le représentant, personne physique, qui a commis l’infraction puisque l’indisponibilité des produits relève d’une « politique commerciale (V. même argument retenu :Cass. crim., 25 juin 2008, n° 07-84.839 : JurisData n° 2008-043861 ; Bull. crim. 2008, n° 167 ; Dr. pén. 2008, comm. 140, note M. Véron : « Les infractions retenues s'inscrivent dans le cadre de la politique commerciale des sociétés en cause et ne peuvent, dès lors, avoir été commises, pour le compte des sociétés, que par leurs organes ou représentants ») voulue et organisée » par la personne morale elle-même (J.-H. Robert, Politique commerciale d’indisponibilité, Dr. Pén. n°6, juin 2009, comm. 84). La personne morale répond par conséquent, de sa propre faute constituée par une pratique commerciale trompeuse.

Isabelle ALVAREZ, Doctorante, allocataire-moniteur Université de Montpellier 1

L'arrêt : Cass. crim., 24 mars 2009, n°08-86.530 :

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation, 111-4 et 121-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré la société LIDL coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur ;

"aux motifs que si, contrairement aux énonciations du jugement critiqué, il est loisible au prévenu de proposer à la juridiction devant laquelle il est poursuivi, une requalification des faits qui lui sont reprochés, il appartient au seul ministère public de qualifier les faits pour lesquels il entend exercer des poursuites ; qu'il ressort des constatations non contestées des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, consignées dans leur procès-verbal clos le 6 septembre 2004, que sur les six journées promotionnelles, quinze indisponibilités ont été retenues ; que, si la SNC LIDL a communiqué au cours de l'enquête l'état des stocks globaux détenus par la direction générale, elle n'a pas en revanche justifié des quantités allouées à chacun de ses magasins concernés par cette campagne publicitaire ; qu'en outre, elle n'a pas, non plus, établi que les commandes passées par ses clients, à l'occasion de cette opération promotionnelle, avaient été satisfaites ; qu'il s'évince, dès lors, de ces circonstances que, loin d'être ponctuelle et non délibérée, l'indisponibilité des articles, objet de la campagne publicitaire de la SNC LIDL relève d'une politique commerciale voulue et organisée, au préjudice des consommateurs, de telle sorte que les faits de la prévention caractérisent le délit prévus par les textes visés à la prévention ; que les faits énoncés à la prévention ayant été exactement poursuivis sous leur qualification délictuelle, il s'ensuit que le moyen tiré de la prescription de l'action pénale, en raison de l'écoulement du délai de prescription applicable aux contraventions, est inopérant ; qu'il convient de rejeter ce moyen ; que les textes du code de la consommation prévoyant l'infraction reprochée à la prévenue permettai en t, avant la loi du 9 mars 2004, la poursuite d'une personne morale, que ce moyen doit être également rejeté ; qu'il importe peu que l'infraction ne puisse être imputée à un représentant déterminé de la SNC, dès lors, qu'il est établi qu'elle a été commise dans tous ses éléments matériels par une personne physique quelconque représentant la prévenue ; que cette circonstance ne saurait donc ainsi s'opposer à la reconnaissance de la responsabilité pénale de la prévenue ;

"1°) alors que, il appartient à la partie poursuivante de rapporter la preuve de tous les éléments constitutifs du délit ; qu'en condamnant la demanderesse pour publicité mensongère aux seuls motifs qu'elle ne justifiait pas des quantités allouées à chacun de ses magasins concernés par la campagne publicitaire, pas plus qu'elle n'établissait que les commandes passées par ses clients avaient été satisfaites, la cour d'appel a violé les règles gouvernant la charge de la preuve et la présomption d'innocence, et méconnu les textes visés au moyen ;

"2°) alors qu'il ressort du procès-verbal clos par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le 6 septembre 2004, que, sur six journées distinctes d'offre promotionnelle portant sur un total de cent douze articles, seules quinze indisponibilités ont été relevées dans le magasin LIDL de Gray ; qu'en considérant que de tels faits caractérisent le délit de publicité mensongère sans rechercher si cette indisponibilité partielle et limitée ne résultait pas de ce que la société LIDL n'avait pas prévu en stock des quantités normales eu égard à la demande qui était raisonnablement prévisible pour les journées de promotion en cause, la cour d'appel a omis de caractériser l'élément moral du délit, privant ainsi sa décision de base légale ; qu'il en est d'autant plus ainsi qu'en l'espèce, les produits étaient offerts en promotion sur une seule journée, soit la durée la plus limitée qu'il est possible de prévoir, de sorte que les consommateurs étaient parfaitement conscients du risque plus ou moins rapide d'épuisement des produits offerts en promotion ;

"3°) alors que, la demanderesse faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle ne peut fixer ses approvisionnements autrement que par le biais de statistiques en fonction du volume des ventes antérieures, méthode qui lui permet de prévoir de manière seulement approximative la demande effective au cours de chaque journée de promotion ; qu'elle produisait à l'appui de cette affirmation des tableaux statistiques dont il ressortait que, pour la majorité des produits offerts en promotion, le stock avait été prévu en quantités excédant très largement la demande effective ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance flagrante de motivation" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite de cinq contrôles effectués en juin et juillet 2004, par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, établissant que quinze articles, objet d'une campagne publicitaire promotionnelle, n'étaient pas disponibles dans le magasin LIDL de Gray, la société du même nom a été citée du chef de publicité de nature à induire en erreur ;

Attendu que, pour condamner la prévenue, l'arrêt confirmatif prononce par les motifs repris au moyen;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent l'élément matériel du délit prévu par l'article L. 121-1 du code de la consommation, dans sa version applicable à l'époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008, et d'où il résulte que la prévenue n'a pas veillé à la véracité du message publicitaire, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués au moyen, lequel doit, dès lors, être écarté;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 593 du code de procédure pénale, L. 121–6, L. 121–7 et L. 213–1 du code de la consommation, défaut de motifs ;

"en ce que l'arrêt attaqué, après avoir déclaré la société LIDL coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, l'a condamnée à 70 000 euros d'amende et à une mesure de publication ;

"aux motifs que, sur la peine, eu égard à la gravité de l'infraction qui participe très largement au caractère organisé et délibéré des faits reprochés, et des distorsions de concurrence qu'ils ont générées, le montant de l'amende prononcée par le premier juge n'est pas adapté au délit qu'il sanctionne, qu'il convient de le porter à 70 000 euros ; qu'il échet, en outre, d'ordonner la publication du dispositif du présent arrêt aux frais de la SNC LIDL dans Les Dernières Nouvelles d'Alsace et le quotidien Le Monde;

"alors que les articles L. 121–6, alinéa 1er, et L. 213–1 du code de la consommation fixent à 37 500 euros le maximum de l'amende prononcée en cas d'infraction aux dispositions de l'article L. 121-1 du même code, ce maximum pouvant être porté, en application de l'article L. 121–6, alinéa 2, à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit ; qu'en prononçant une amende supérieure au maximum de 37 500 euros, sans préciser si ce maximum pouvait être porté à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit, la cour d'appel de Colmar n'a pas justifié sa décision. »;

Attendu qu'en condamnant la prévenue à une amende de 70 000 euros, la cour d'appel a statué conformément aux dispositions de l'article L. 121-6 du code de la consommation, dans sa version applicable à l'époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008, ainsi que de l'article 131-38, alinéa 1er, du code pénal aux termes duquel le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;