Egalité de rémunération entre hommes et femmes : urgence !  

L’égalité de traitement entre salariés masculins et féminins, dont est issu le principe égalitaire général aujourd’hui en vigueur en Droit social français sous l’impulsion communautaire, inclus précisément la réduction des écarts de rémunération. Il s’agit d’un programme obligatoirement élaboré au sein de toutes les entreprises soumises à la négociation annuelle obligatoire (NAO), soit les employeurs de plus de 50 salariés disposant régulièrement d’institutions représentatives du personnel ; la Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010, portant réforme des retraites, réaménage opportunément ces mécasnimes. 

A l’image des branches professionnelles, et depuis une Loi du 23 mars 2006, l’entreprise employeur doit en effet avoir engagé depuis la NAO 2007 (anniversaire de la négociation annuelle : 23 mars 2007), au titre de la thématique « Egalité professionnelle », un programme de réduction active des différences de salaire encore constatées à ce jour (cf. Communiqué du Ministère du travail du 09 avril 2010). Or ce programme doit avoir été mis en œuvre afin de supprimer tout écart de rémunération au plus tard le 31 janvier 2011, selon le nouvel article L 2242-5-1 du Code du travail (l’article L 2242-7 du Code du travail est donc neutralisé, qui fixait jusqu'alors ce délai au 31 décembre 2010).

Il sera donc urgent à cette date, de pouvoir justifier expressément qu’aucune différence de niveau de rémunération ne s’explique autrement que par des différences objectives de compétence ou de fonction, à poste, ancienneté et carrière équivalents… Il sera de plus urgent de pouvoir justifier de ce que ce thème précis a bien été soumis à la NAO depuis 5 ans, quelle que soit d’ailleurs l’issue de la négociation : la fourniture de relevés de conclusions pour ces périodes, caractérisant l’échec des négociations loyales, suffit à exonérer l’employeur de toute responsabilité en la matière.

Les conséquences d’un manquement en la matière peuvent en effet se révéler dramatiques pour l’employeur ; au-delà des sanctions pénales principales, pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 3 750 EUR d’amende (article L 2243-2 du Code du travail), on rappelle que des peines complémentaires de type administratif peuvent être également prononcées par le Juge (articles L 1146-1 et s. du Code du travail). Ainsi une nouvelle pénalité financière de 1 % de la masse salariale pourra être décidée à l'encontre de l’entreprise employeur, qui en outre peut être exclue des aides financière ou exonérations sociales en matière d’emploi, et donc amenée à rembourser celles lui ayant déjà profité ; la conclusion de certains contrats aidés, selon l’effectif consacré, est alors ici sérieusement neutralisée…

Mais c’est sur le plan civil que les conséquences financières peuvent être les plus lourdes et rapidement ; en effet le contentieux prud’homal en matière de discrimination abusive, notamment sexiste, ou pour le moins sur le fondement d’une rupture d’égalité, est marqué par un régime probatoire particulièrement défavorable à l’employeur. Il suffit ainsi au salarié se prétendant victime d’un tel grief, d’établir l’apparence de la différence de traitement, pour contraindre l’employeur à démontrer objectivement et de façon matériellement vérifiable, l’inexistence ou la légitimité de celle-ci.

Or si cet employeur a omis de préparer un plan de réduction des écarts de rémunération, contrairement à l’obligation légale qui lui est faites, la présomption susvisée ne pourra que difficilement être combattue… Et on souligne le fait que la nullité des actes ou des décisions de l’employeur, prononcée par le Juge civil dans ce type de contentieux, conduit automatiquement à substituer la rémunération la plus élevée à celle du défendeur, pour une période rétroactive pouvant atteindre cinq ans !

Bien sûr, les entreprises « vertueuses » qui ont (simplement…) mis de façon régulière à l’ordre du jour de la NAO, le thème visé à l’article L 2242-7 du Code du travail, peuvent sur ce point se croire à l’abri d’un tel risque de contentieux en chaîne. Attention toutefois aux modalités de négociation en matière de réduction des écarts de rémunération entre hommes et femmes : la déloyauté de la négociation peut générer les mêmes conséquences que l’absence de toute négociation.

En effet la combinaison des articles L 2242-5 et L 2323-57 du Code du travail impose à l’employeur de faire précéder la négociation proprement dite, de la consultation des représentants internes du personnel sur le thème de l’égalité professionnelle, et ce sur la base d’un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes dans l’entreprise, et le plan d'actions correctives afférent. Or la rédaction de ce rapport exige non seulement des compétences très sérieuses en la matière, mais en outre l’accès à des informations rarement recollées dans les PME : en effet selon la Loi, «… Ce rapport comporte une analyse permettant d'apprécier, pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise, la situation respective des femmes et des hommes en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale. Il est établi à partir d'indicateurs pertinents, reposant notamment sur des éléments chiffrés, définis par décret et éventuellement complétés par des indicateurs tenant compte de la situation particulière de l'entreprise. Il recense les mesures prises au cours de l'année écoulée en vue d'assurer l'égalité professionnelle, les objectifs prévus pour l'année à venir et la définition qualitative et quantitative des actions à mener à ce titre ainsi que l'évaluation de leur coût. …»

Ainsi il ne s’agit pas pour l’employeur de se contenter de fournir simplement des données, aussi volumineuses ou complexes soient-elles : c’est bien l’analyse menée et expressément rédigée par ledit employeur (ou son Conseil), que le Comité d’entreprise ou les Délégués du personnel vont avoir à étudier, et qui sera de même remise aux délégués syndicaux avant la prochaine NAO. Bien entendu le site internet de l’Administration du travail propose sur ce point un outil d’aide à la réalisation du diagnostic, et à la rédaction des rapports de situation comparée (en distinguant les entreprises dont l’effectif est supérieur ou inférieur à 30 équivalent-temps-plein).

Mais il convient pour l’entreprise employeur de prendre au sérieux la réalisation et le suivi d’un tel « tableau de bord » ; l’obligation en matière d’égalité professionnelle ne s’éteint pas à la fin de l’année 2011. Or le Ministère du travail a récemment annoncé une réforme des aides publiques en matière de réduction des inégalités professionnelles (Cf. Communiqué du 11 juin 2010) : on rappelle en effet que si l’employeur négligent peut être condamné à rembourser les aides et exonération sociales reçues, l’entreprise diligente peut en revanche percevoir des abondements financiers publics !

Bruno Siau, avocat associé