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19 mars 2013 2 19 /03 /mars /2013 09:39
De quelques pratiques de la distribution dans la téléphonie mobile dévoilés (T. com. Paris, 15 janvier 2013).
 
L’affaire ayant donné lieu au jugement du 15 janvier 2013 repose sur un « coup » tenté par l’opérateur FREE à l’occasion du lancement de son offre de téléphonie mobile, en janvier 2012 : tenter de saper l’offre de ses concurrents en se fondant sur les règles du droit de la consommation. Actions tous azimuts d’ailleurs si on retient l’invraisemblable cabale montée contre notre collègue Bruno Deffains qui avait eu le « mauvais goût », aux yeux de Xavier Niel, fondateur de FREE, de considérer que l’arrivée de FREE sur le marché coûterait plus de 60 000 emplois dans le secteur dans les années à venir. Brunon Deffains était alors accusé par X. Niel de l’avoir « dénigré » dans une tribune aux échos qui reprenait les conclusions de son rapport qui selon le très vertueux Niel aurait été commandité par SFR. X. Niel obtenait une ordonnance lui permettant de réaliser la saisie des disques durs de notre collègue à son domicile, dans des conditions peu valorisantes, ordonnance heureusement infirmée par le TGI de Paris.
 
Ainsi le jugement commence par la formule suivante, dont on peut supposer qu’elle est reprise des écritures de FREE :
 
« Le 10 janvier 2012, la société FREE MOBILE (…) acteur majeur des communications électroniques en France, a lancé son activité mobile en s’appuyant sur deux offres commerciales. Ce lancement connaît un grand succès. »
 
Cette légère surestimation du « moi » social se poursuit :
 
« (…) SFR est l’un des trois opérateurs historiques du marché de la téléphonie mobile ; Selon FREE, SFR, à l’approche de l’offre de FREE et pour conserver es abonnés, a développé des méthodes déloyales et trompeuses, modifié ses offres et les conditions dans lesquelles le consommateur pourrait acquérir un terminal (…) ».
 

L’approche est astucieuse mais pas vraiment discrète : les gros méchants opérateurs historiques m’empêchent d’accéder au marché. A ceci près que SFR n’est pas vraiment un opérateur historique et avait, au contraire, dans les années 1990, utilisé cet argument contre France Telecom Orange, le véritable « opérateur historique », mais devant le Conseil de la concurrence, sur le fondement de la « théorie des facilités essentielles », avec un certain succès d’ailleurs.

 
FREE cependant, cherchait à obtenir gain de cause sur le fondement des pratiques commerciales déloyales (au sens de l’article L. 120-1 C. consom.) et ce faisant de la concurrence déloyale qu’aurait réalisée SFR, pour obtenir la cession des pratiques et une indemnité de près de 30 000 000 €.
 
Résultat : pour le tribunal de commerce, FREE doit être déboutée : n’est pas  a priori une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1 du Code de la consommation, ni une opération de crédit au sens de l’article L. 311-1 du même code, l’abonnement à une prestation accompagnée pour l’acquisition d’un terminal d’un financement par un prix majoré de cet abonnement.
 

Au passage, cette affaire illustre le fait que le droit de la consommation n’est pas un simple outil de protection des consommateurs, mais aussi de droit de la concurrence, via la concurrence déloyale, car l’intérêt des concurrents à voir sanctionner le comportement d’un autre opérateur est toujours plus grand que l’intérêt du consommateur pris isolément, du moins tant que l’action de groupe ne sera pas reconnue (ce serait pour 2013). En effet, est un cas de concurrence déloyale la violation de la loi par ce concurrence, par exemple la violation de la loi de la consommation

 
Le jugement présente aussi l’intérêt de disséquer les pratiques de ce secteur. SFR proposait en effet aux consommateurs ou bien de contracter un abonnement sans mobile (le consommateur devait acheter ou conserver son propre mobile pour bénéficier des prestions de l’opérateur) ou bien de s’engager sur un engagement d’une durée minimale (12 ou 24 mois) avec un prix du forfait majoré pour financer la mise à disposition du terminal mobile. Au terme du délai de financement, le tarif était modéré pour retrouver le niveau du forfait sans mise à disposition de mobile, un forfait dit « ECO ». Pour reprendre la description par le Tribunal : « SFR propose ainsi au consommateur de choisir entre le forfait sans terminal mobile (« prix ECO » ou « en conservant votre mobile ») et le forfait avec un nouveau mobile. Le consommateur se voit proposer une faculté de payer, lors de la souscription de son abonnement, un « prix attractif » et « un peu plus cher chaque mois son abonnement » jusqu’à ce que, au terme des 12 ou 24 mois, le forfait passe automatiquement en « prix ECO » ».

Pour FREE cette pratique serait tout à la fois l’illustration de l’existence d’un « loyer financier », soumise au droit du crédit à la consommation avec le nécessaire respect d’obligations d’information du consommateur bien plus lourdes qu’en droit commun de la consommation (fiche d’information complète, questions au consommateur sur sa solvabilité, description précise des taux, information sur tous les frais, montant total du coût du crédit, taux effectif global,…). En proposant une telle offre qui aurait dû être soumises aux règles du crédit à la consommation, SFR commettait une faute préjudiciable aux consommateurs mais également à ceux de ses concurrents qui en respectant la loi assumaient des charges que SFR ne supportait pas, et ne se livraient à aucune pratique commerciale illicite.

En outre, selon FREE, la pratique était également trompeuse du consommateur en ce qu’elle ne permettait pas de lui fournir les informations essentielles à un consentement sinon éclairé, du moins complet et suffisant pour exercer son choix en connaissance de cause, puisque SFR ne présentait pas à ses clients potentiels le véritable mode de financement de l’offre qu’il leur proposait.

Or, pour SFR, il ne s’agissait pas d’une vente à crédit, mais d’une vente avec subvention, pratique courante dans les contrats d’abonnement supposant de financer un appareil nécessaire à l’utilisation du service fourni.
En outre, le droit de la consommation, en la matière ne répute pas que toute opération « à tempérament » est un crédit. L’article L. 311-1, 4° du Code de la consommation soumet en effet aux dispositions propres au crédit à la consommation uniquement « une opération ou un contrat par lequel un prêteur consent ou s'engage à consentir à l'emprunteur un crédit sous la forme d'un délai de paiement, d'un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire ». Dans le même alinéa, il exclut « des contrats conclus en vue de la fourniture d'une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l'emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de la fourniture ».  

L’exclusion vise a priori les contrats de vente accessoires à un contrat de prestation de service. Dans cette hypothèse, il convient par conséquent de distinguer l’accessoire du principal, en se référant par une technique subjective à l’intention du consommateur ou par une technique objective à l’offre du professionnel. La méthode subjective suppose de se substituer au consommateur moyen pour comprendre des deux éléments celui qu’il recherche en premier. La méthode objective suppose en revanche de se placer du côté de l’offre pour distinguer l’indispensable du superflu. Dans les deux hypothèses, l’accès au réseau téléphonique est l’élément essentiel (le consommateur se rend chez un opérateur téléphonique pour bénéficier d’un réseau plus que pour acquérir un terminal, à tout le moins dans la plupart des hypothèses) et la cession de propriété du terminal l’accessoire (l’offre du professionnel n’est à ce titre qu’une option accordée au consommateur, qui peut ne pas demander à acquérir un terminal).

Le jugement considère qu’il n’y a pas de prêt d’argent : « en l’espèce, il n’y a pas prêt d’argent, SFR ne mettant aucune somme d’argent à la disposition du client contre remboursement qui serait à la charge de ce dernier […] la vente à crédit supposerait, en l’espèce, que le pris du terminal soit payé par le client, non au comptant mais pour une très faible part lors de la souscription, puis de façon échelonnée par une majoration du montant des échéances de l’abonnement » (ce qui n’est pas tout à fait l’interprétation de l’article L. 311-1 du Code de la consommation mais qui renvient au même).

FREE critiquait également la clause de réserve de propriété de SFR sur le terminal vendu au consommateur. Une telle CRP n’est d’ailleurs pas selon la Commission des clauses abusives, une clause abusive au sens de L. 132-1 du Code de la consommation (Avis CCA, n°05-04). La question ne semble cependant se poser en réalité que dans le seul cas de la vente à distance, alors même que cette clause de réserve de propriété ne perdure pas au-delà du paiement de la première facture. Le tribunal en déduit que celle-ci n’attribue pas à SFR la propriété du terminal « pendant toute la durée du crédit » comme l’invoquait FREE. Cantonnée au premier mois de facturation, elle ne saurait induire le consommateur en erreur. À l’appui de cet argument validant l’offre de SFR, le tribunal fonde dans un second temps son raisonnement sur l’exclusion du crédit à la consommation de l’article L. 313-3 4° du Code de la consommation « les opérations de crédit comportant un délai de remboursement ne dépassant pas trois mois […] ». Certes, le consommateur devient propriétaire du terminal au terme d’un délai d’un mois à compter de la réception de celui-ci, mais le financement de l’opération était bien supérieur à 3 mois…, mais cela ne change pas fondamentalement la validité du jugement.
 
La décision est surtout lourde pour Free qui succombe aux demandes reconventionnelles de SFR : en l’espèce, le tribunal a reconnu des faits de dénigrement tels que revendiqués par SFR, condamné la demanderesse à indemniser sa concurrente à hauteur de 300 000 € pour le préjudice d’image et de réputation et 100 000 € au titre de l’article 700 (on est néanmoins très loin de ce que FREE à été condamnée à payer à Bouygues par un autre jugement du tribunal de commerce de Paris, en date du 22 février, 25 millions d’euros).

Le Tribunal dans la décision ici commentée n’a pas en revanche accordé la publication du jugement, demandée avec insistance par SFR, qui rappelait les déclarations de son concurrent auprès de plusieurs magazines de presse. Une telle condamnation aurait pourtant été bien utile si le dénigrement était établi pour restaurer l’image de la défenderesse. Ce n’est certainement pas par ce jugement, en effet important pour les professionnels de la matière (juristes et commerciaux spécialistes de la promotion des ventes) mais nécessairement peu connu du consommateur, que l’image de SFR sera revalorisée par ce dernier.
 
Les juges parisiens n’ont en outre pas retenu l’argumentation de FREE selon laquelle le coût de l’abonnement inclurait une part liée au remboursement échelonné du prix du terminal mis à la disposition des clients par l’opérateur, tentant de retenir une conception très large des dispositions du crédit à la consommation (à la fois pour y inclure tous les modes de financement de l’opération, et pour voire écarter les exceptions expressément prévues par la loi).
D'ailleurs, le crime ne devait pas être si pendable si on considère que FREE envisage aujourd'hui de lancer une offre sur les terminaux, dont la presse dit qu'elle devrait être "offensive"...
 
Malo Depincé et Daniel Mainguy

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Libertés

Avertissement de la Cnil à une entreprise de soutien scolaire

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lalettrelexcellis

lalettreLexcellis 012011

lalettrelexcellis 02/2010
lalettrelexcellis 01/2010
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De l’appréciation de la contrefaçon et du juge compétent

Publicité et promotion des ventes 

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La licéité des ventes liées non agressives et non trompeusesPublicité comparative, concurrence déloyale et grande distribution
Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques
En France, les prix des partitions musicales sont libres
Indisponibilité des produits et publicité trompeuse

opérateur téléphonique et information incomplète sur ses tarifs
Les loteries publicitaires à nouveau autorisées en France
Leclerc doit cesser sa pub sur les médicaments
Un nouvel exemple de publicité trompeuse : s’octroyer indument la propriété d’un brevet
A propos des œuvres de commande pour la réalisation d’une « œuvre publicitaire »
Santé
l'arbitrage médical n'est pas abusif

Responsabilité médicale : indemnisation de la perte de chance de voir limiter une infirmité cérébrale
Obligation d'information en droit médical

Sport

Le contrat de joueur professionnel non homologué n’est pas nul  

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