Je ne crois pas que la QPC soit une bonne (au sens où elle serait efficace et de nature à régler ce problème lancinant d'atteinte à la situation d'un Etat de droit) manière de traiter du contrôle de constitutionnalité; j'ai eu l'occasion de l'exprimer (JCP, éd. G, 2010, 863 : la contestation du contrôle de conformité des  lois, brèves remarques d'un privatiste), mais également dans ce blog ici également d'une part parce qu'un véritable contrôle de constitutionnalité suppose un accès direct par le citoyen et non par un filtre médiat, même la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, d'autre part parce que la méthode utilisée relève d'une dérive de la thèse normativiste, au départ une simple description du droit qui devient ce faisant prescriptive et gare à celui qui oserait le critiquer, et enfin parce que le Conseil constitutionnel n'est pas, et de loin, une Cour constitutionnelle.

J'ai tenté de développer cette idée de manière plus large, à travers un article, perfectible bien entendu, non encore publié, ci-dessous. L'idéal évidemment serait que cela puisse faire jaillir un débat, ici ou ailleurs ; je n'ai pas la prétention de secouer les colonnes du temple constitutionnel, simplement de présenter quelques idées alternatives, présentant la thèse réaliste (qui reste positiviste et descriptive) pour essayer de faire le lien entre la description de ce qu'est le droit et l'appétit, libéral, à la question de la légitimité des normes (toutes les normes, bien entendu). Ce texte est susceptible d'évoluer (ces évolutions seront retranscrites) voire d'être publié (le texte serait alors supprimé et j'en proposerai alors un résumé).

D. Mainguy

De la légitimité des normes et de son contrôle

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

1. –            Le terme « légitimité », notamment lorsqu’il est associé au concept de norme ou de règle est ambiguë dans la mesure où, emprunté aux discours de la théorie du droit, de la philosophie du droit mais aussi de la technique juridique, il évoque des idées ou des réalités différentes ([1]).  Il renvoie en premier à une considération supra-légale de l’appréciation de la loi, de la norme. Ainsi, on peut estimer dire que telle règle, telle de ses applications est ou non légitime ce qui en général révèle une appréciation de la légalité, de la qualité ou de l’exactitude de cette règle. C’est un sens très récent du moins en droit français officiel. Si la suprématie du concept de loi moderne date en effet de la Révolution française qui mit en œuvre la pensée de Rousseau, elle s’envisageait alors comme naturellement légitime, ce qui posait difficulté notamment au regard du principe d’obéissance aux lois et de celui selon lequel  « La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (DDH, art. 5). Le contrôle du « nuisible », entendu ici comme équivalent à « non légitime » était cependant un autocontrôle, non réalisé dans les faits, jusqu’à ce qu’un contrôle réel de la constitutionnalité d’une loi apparaisse, en 1958 et plus sûrement en 1971. Le terme renvoie également à une appréciation politique d’une action ou d’une situation. Le président de la République, le Roi autrefois, sont légitimes, par le fait de l’élection, du sacre ou de l’hérédité à compter du XIIème siècle, le législateur est légitime dans son rôle de créateur de loi, le juge est légitime dans le sien, la doctrine à critiquer ou encenser. Il s’agit ici d’envisager la légitimité comme une conformité politique ou morale d’une situation de droit ou de fait à une situation juridique qui elle-même fait consensus. On admettra assez rapidement que ces deux conceptions de la légitimité sont radicalement différentes, l’une est rationnelle, théorique, et l’autre est empirique et qu’elles recouvrent les deux grandes conceptions du droit au cours des siècles, la conception idéaliste et la conception réaliste ou historique. En outre l’une prône une légitimité objective en quelque sorte : la loi est légitime parce que c’est la loi, tandis que l’autre suppose un référant de légitimité auquel est comparée la situation observée. Il est beaucoup plus difficile d’envisager et a fortiori d’admettre la place d’une « légitimité » fondée sur des bases éthiques ou morales ou sur le constat de l’acceptation de la règle, c’est-à-dire de dépasser le constat d’une légitimité générale et permanente pour envisager son application au cas concret empruntant à tous les ressorts de la légitimité : juridique, économique, historique, moral, etc., c’est-à-dire encore d’envisager un processus pérenne de discutabilité de la norme sur le fondement de sa légitimité. Autre encore est la question des légitimités spontanées ou presque, comme les politiques en matière de défense de l’environnement depuis la conscience d’un changement climatique, ou de lutte contre le terrorisme depuis le 11 septembre 2001, etc., ou bien les déclinaisons techniques du terme, par exemple lorsqu’une règle envisage une « durée » ou un « motif » légitimes, lesquelles renvoient plus globalement à la notion de standard juridique.

2. –           Tenter une théorie de la légitimité qui serait globale, en tant qu’elle prendrait en compte les aspects techniques de la légitimité (durée légitime, ex-filiation légitime, légitime défense, etc.) et ses aspects théoriques au sens large, de la philosophie du droit à la sociologie voire la psychologie juridique, paraît vaine en raisons des distances conceptuelles à franchir et du peu d’intérêt qu’il y a à rassembler les exemples de motifs légitimes avec la question de la légitimité de telle règles présentée devant le Conseil constitutionnel. Au fond trois fondements de la légitimité sont concevables : une règle est légitime parce qu’elle relève de la tradition (coutume ou commandement divin) et ce faisant prélibérale, parce qu’elle est décidée par une forme démocratique ce qui fonde la légalité-légitimité, ou encore parce qu’elle correspond à une utilité.

En revanche, l’actualité juridique et judiciaire conduit à envisager la question de la légitimité du point de vue des normes et de la corrélation, ou son absence, entre l’hypothèse de la légalité des normes et celle de leur légitimité, en vue de l’ébauche d’une telle théorie de la légitimité. En effet, le renouvellement de la réflexion en matière de contrôle de conformité des lois, telle qu’elle a aboutit à la réforme constitutionnelle de 2009 et la fameuse « Question prioritaire de constitutionnalité » invite à une formulation ou une reformulation de cette question.

Cette approche est complexe, voire impossible a priori, essentiellement en raison du primat de la légalité, telle qu’elle est postulée, notamment, par la théorie du droit. Les théoriciens du droit kelséniens proposent un regard neutre sur le droit. Ils présentent une simple description du système juridique, indépendant de toute valeur, axiologiquement neutre dans le langage des théoriciens du droit. Il s’agit en effet pour eux d’étudier le droit indépendamment de ses sources et surtout de tout concept moral ou prétendu tel. Ce faisant, il s’agit de tenter une présentation « scientifique » du droit ; « scientifique » mais non nécessairement mécanique au sens où Rousseau et les Révolutionnaires français concevaient la loi et la théorie du juge automate. Cette conception vise à déterminer les frontières du droit, indépendamment du contenu des règles, et indépendamment de leur légitimité, laquelle est supposée renvoyer au droit naturel, concept considéré comme trop mouvant parce qu’il renvoie à une conception morale ou transcendantale du droit de sorte que la légitimité des règles est déduite de la légitimité de la théorie qui les décrit. Il s’agit ainsi de discriminer les propositions juridiques des propositions non juridiques.

A l’inverse, les philosophes du droit sont réputés pour proposer un système prescriptif, c’est-à-dire que le contenu du droit ne leur est pas indifférent, de telle manière que leur attrait pour des propositions considérées comme non juridiques par les théoriciens du droit, disons la morale pour simplifier, est supposé exercer une influence sur le contenu du droit, où la question de légitimité est plus présente. La théorie du droit s’intéresse ainsi au droit tel qu’il est, et la philosophie du droit au droit tel qu’il devrait être. C’est une distinction propre à la théorie du droit, qui rassemble les positivistes, et réfutée par les philosophes du droit, qui ne se réduisent pas au jusnaturalisme, à l’ « obscurantisme moral et l’approximation conceptuelle » ([2]). En effet et sans entrer dans le détail de l’argumentation, toute approche juridique est par essence politique et volontariste, y compris la théorie du droit. Il en résulte que la philosophie du droit longtemps assimilée à la philosophie morale ou aux droit naturels car ils sont nombreux, du droit décrit par Platon ou Aristote, celui de Saint-Augustin, celui de Saint Thomas d’Aquin et de Guillaume d’Occam et le passage à la nature divine, celui des Ecoles de droit du Moyen-âge qui créent un droit français à partir du droit romain, du droit canonique et des droits coutumiers, l’Ecole du droit naturel des Lumières, les Ecoles historiques, les théories de la justice américaines, etc. De dieu à la Raison, de l’impératif au discuté ou à l’optatif, il y a mille façons de présenter une philosophie du droit, une critique du droit.