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16 décembre 2010 4 16 /12 /décembre /2010 18:12

Affaire Baby Loup comment les normes sociales accèdent-elles à la juridicité ?


 constit

1. – La décision du conseil de prud'hommes de Mantes la Jolies vient de rendre sa décision, le 13 décembre 2010, dans l'affaire "Baby Loup" ce qui, au-delà de l'affaire elle-même invite à se projeter sur le critère de la juridicité d'une norme juridique. 

 

 

L'affaire fait grand bruit, elle concerne l'employée d'une crèche qui, subitement, décide en octobre 2008 de porter ce qu'on appelera ici, un "voile islamique", même si cette formule est très certainement inexacte., mais c'est celle employée dans cette affaire, et en avise la directrice de la crèche. Employée depuis 1997, cette employée bénéficiait d'un congé parental depuis 2003, lequel devait prendre fin fin 2008. C'est à cette occasion qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre avec un voile islamique, prétextant que ses convictions religieuses le lui imposait.

 

La directrice refusait cette nouveauté, ne serait-ce que parce que cette manifestation de conviction religieuse s'avérait  bien tardive et de manère surprenante et parce que le réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

 

L'employée refusant de se soumettre à ce réglement est alors mise à pied dans un premier temps, puis licenciée pour faute grave fin 2008, eu égard au réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", qui interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

 

L'employée avait alors assigné son employeur pour licenciement abusif et réclamait plus de 100 000 € de dommages et intérêts.

 

L'affaire prend une tournure singulière lorsque l'employée saisit la HALDE qui rend une délibération le 1er mars 2010 (Délibération n°2010-82 du 1er mars 2010) qui considère, sur des bases textuelles assez rapides (CEDH, art. 9 et "le Code du travail") que le réglement intérieur de l'association est illicite et que le licenciement est fondé sur des considérations religieuses et donc discriminatoires. Sans doute la HALDE n'est pas une juridiction, ses décisions n'ont pas de caractère obligatoire, mais l'autorité morale qui s'attache à ses délibérations constituait une pièce importante du dossier de l'employée licenciée...sauf que la nouvelle présidence de la HALDE, Jeannette Bougrab, qui remplaçait Louis Shweitzer (elle-même désormais secrétaire d'Etat à la jeunesse et remplacée par Olivier Moulinié depuis quelques jours) désavouait cette délibération pour la considérer comme invalide! Curieuse personnalisation de la justice. Imagine-t-on Vincent Lamanda revenir sur une décision de justice rendue par Guy Canivet?

 

Là n'est d'ailleurs pas le problème du Conseil des prod'hommes qui a considéré que le licenciement était valable et débouté l'employée.

 

2. – Ce qui est intéressant dans cette affaire, c'est, au-delà des questions plémiques qui l'agitent, des propos intempestifs du type : "cette décision va désormais faire jurisprudence" (jusqu'à la prochaine qui affirmera une solution contraire) et surtout jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010 entre en vigueur (validée par un exemple rare de courage constitutionnel par la décision du 7 octobre 2010 n°2010-613). A cette date la loi pudiquement intitulée relative à la dissimulation du visage dans l'espace public, entreront en vigueur les principales dispositions du texte :

 

« art. 1 : Nul ne peut, dans l'espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » ;

 

« art. 2. I. Pour l'application de l'article 1er, l'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

II. L'interdiction prévue à l'article 1er ne s'applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s'inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles ».

 

3. – Or, par hypothèse, la loi de 2010 ne s'appliquait pas avant son entrée en vigueur. Ce qui conduit à quelques réflexions, rapides, sur la question de la « matière juridique ».

 

Or, le droit est considéré comme ce qui est juridique, par une tautologie assez médiocre qui révèle, surtout, une métonomie, confondant le contenant et le contenu : la loi est du droit qui propose des règles juridiques, du droit et qui suppose alors que l'on puisse déterminer avec certitude ce qui relève de la matière juridique de ce qui en est exclu.

 

Ainsi, si les règles juridiques sont constituées de normes, de commandement, obligatoires, il n'en résulte pas que toutes les normes soient du droit. Jean Carbonnier écrivait ainsi que le droit est plus petit que les relations entre les hommes : les normes de politesse, d'honneur, d'éducation, sociales, etc. ne sont pas nécessairement des normes juridiques.

 

 

 Si en effet j'envisage la règle qui veut qu'un homme doit s'effacer devant une femme devant une porte, est-ce une règle obligatoire? Est-ce une règle juridique? L'exemple est trop criant pour être honnête dans la mesure où c'est l'exemple généralement utilisé pour identifier une règle morale que les juristes s'efforcent de considérer comme par nature ajuridique.

 

Il faudrait pourtant se poser bien des questions à son propos : que se passe-t-il si un homme ne respecte pas la règle? Pas grand chose, sauf s'il évolue dans un monde si policé qu'il subira la vindicte de ses collègues, des femmes, et il n'est pas impossible que l'on se pose la question de savoir si la règle s'applique à un jeune homme qui se trouve devant la porte avec une femme, un homme avec une jeune fille, de savoir ce qui se passe devant une porte mécanique, si la femme en question est reconnaissable immédiatement comme femme, et l'homme comme homme, ou bien si, l'hiver, les pantalons et les manteaux ne déguisent pas tout le monde en homme, obligeant soit à ignorer la règles soit à établir une nouvelle règle de reconnaissance. Cet exemple n'est pas anodin si on admet que de telles situations sont au contraire très communes.

 

Par exemple, peut-admettre qu'une femme marche dans la rue avec un voile recouvrant intégralement son visage? Ou en pantalons? On reconnaît ici sans difficulté deux exemples complexes pour le droit français. Le second, comme le premier ont été résolus par des lois d'interdiction. Une loi fut adoptée sous le Consulat [1] pour interdire le port des pantalons pour les femmes et, en 2010, la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, dite loi « anti burqa », a été adoptée, adoption couverte par le Conseil constitutionnel par une décision dont la motivation ne le couvre pas de gloire[2].

 

Sans ces lois – et au-delà de toute appréciation sur la légitimité de ces lois ou la question de l’abrogation par désuétude de la loi de 1799 – , que se passe-t-il si une femme porte, à la fin du XVIIIème siècle, des pantalons et, au début du XXIème, un voile intégral? Pas grand chose d'autre que des regards désapprobateurs et, au final, une mise hors société, partielle, puisqu'il suffit de se retrouver dans une communauté de femmes à pantalons ou de femmes à burqa pour que leur comportement redevienne « normal ».

 

Qu'en déduire sur la nature de la norme « il ne faut pas porter de pantalons » ou « il ne faut pas porter de voile intégral »? Sont-elles des normes juridiques (avant l'entrée en vigueur de la loi de 2010) ou de simples normes sociales (ou morales) ?

 

Le fait que le sentiment ait prévalu qu'il fallait une loi pour les interdire ne sert aucune des réponses : une loi interdisant le vol ne fait que valider le principe de légalité des peines et des crimes, elle ne révèle pas le caractère illégal du vol,  en ce qu'avant cette loi, le vol n'était pas interdit et qu'ensuite il le devient. Par conséquent, le fait qu’une loi pose le principe de l’interdiction des pantalons ou du voile n’identifie pas que, précédemment, il n’y avait pas de norme juridique en ce sens ou en sens inverse. La réponse n’a de sens que si on admet que seule la loi crée une norme juridique, mais comme tout le raisonnement vise à vérifier que cette formule est, en droit français, vraie ou fausse, cette formule est ici inutilisable.


La situation semblerait plus claire si le critère du droit était la sanction. Relèverait du droit, et serait donc juridique, la règle qui est sanctionnée.

 

Si une femme marche dans la rue, en pantalons, est-elle susceptible d'être sanctionnée, par exemple pour outrage à la pudeur ? Si la réponse est positive, alors on peut considérer qu'il existe une règle de droit qui interdit à une femme de marcher dans la rue en pantalons.

 

Mais la sanction peut-être plus subtile : si un employeur décide de licencier une salariée qui se présente en pantalons, ou si une commerçante refuse de vendre un produit à une femme en pantalons, et s'il existe une règle qui interdit le refus de vente au consommateur, cet employeur sera-t-il condamné pour licenciement abusif, cette commerçante sera-t-elle sanctionnée pour refus de vente ou bien seront-ils excusée du fait du comportement de la femme en pantalons ? Et l'on voit tout l'intérêt du jugement « Baby Loup ».

 

Dans ce dernier cas, la règle de droit « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » peut être considérée comme juridique, même si le fait de marcher en pantalons dans la rue ne peut pas être sanctionné pour outrage à la pudeur.


La difficulté, bien entendu, consiste à mesure la possibilité de prendre en compte cette norme « il ne faut pas marcher en pantalons dans la rue » dans un débat juridique. Un exemple fut apporté il y a quelques années à propos de la vente de contraceptifs : une pharmacienne peut-elle, au nom de sa conscience, refuse de vendre des pilules ?

 

Les arguments juridiques sont bien établis : d’un côté, l’infraction pénale de refus de vente à un consommateur qui indique que le refus de vente peut être excusé dans certaines circonstances, qui dépendent d’un « motif légitime ». Qu’est-ce donc qu’un tel motif légitime ? Est-ce un motif d’ordre simplement matériel (rupture de stock, demande inappropriée, etc.) ou tout motif légitime, dont la liberté de conscience, la « clause de conscience »[3], protégée d’ailleurs par des textes fondamentaux, les articles 7 et 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les articles 7 et 9 de la CESDH notamment ?

 

Les deux solutions sont possibles et ce sera donc le résultat d’un débat judiciaire qui offrira une solution. En l’espèce, la Cour de cassation retient une position stricte, considérant que l’impossibilité matérielle de livrer ne peut résulter de l’indisponibilité des produits du fait de leur non achat pour des convictions religieuses[4], mais admet en revanche qu’un médecin puisse refuser de les prescrire, au nom de cette même liberté de conscience.

 

Dans le cas de la norme « on ne doit pas marcher en pantalons dans la rue », la situation est un peu différente : à la clause de conscience de la marcheuse en pantalons s’oppose la clause de conscience de la commerçante ou de l’employeur.

 

La première comme la seconde sont fondées sur un principe de liberté et il est curieux qu’une conscience puisse ainsi l’emporter sur l’autre. Il ne suffit pas, en outre, qu’un juge décide qu’un commerçant puisse refuser de vendre à une marcheuse en pantalons pour que la norme devienne ipso facto une norme juridique. Il se peut parfaitement qu’on assiste à des jurisprudences éparses des juges du fond, les uns admettant l’excuse d’autres la rejettant. Ce faisant, il est clair que la norme qu’on considère comme non juridique est donc susceptible d’entrer dans le débat juridique, mais il faudra attendre une décision d’une Cour souveraine, la Cour de cassation ici pour que la norme devienne véritablement juridique. De ce point de vue, le jugement du 13 décembre 2010 participe du débat, mais ne le résoud pas de manière décisive.

 

On pourra, incidemment, observer que cette norme juridique apparaît sous la forme d'une décision de justice et comme le résultat d'une interprétation, ce qui suppose d’une part que l’on admette que le processus de création de normes juridiques ne dépendent pas uniquement des lois et d’autre part que les techniques d’interprétation soient maîtrisées. Le raisonnement n’est alors pas achevé. Fort d’une décision de la Cour de cassation qui excuse notre employeur ou notre commerçante, il devient clair que la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est susceptible de naître même sans loi pour l’identifier du seul faut d’une décision de jurisprudence. Mais cela ne résout pas le problème de savoir si la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est une règle qui apparaît juridiquement du fait de la décision jurisprudentielle ou si elle préexistait, juridiquement, à cette dernière, seule façon d’identifier une norme juridique indépendamment de sa reconnaissance officielle, par la loi ou par le juge.


Il y a par conséquent, une césure entre les règles juridiques et les règles non juridiques, mais il n'est pas certain que la ligne de fracture passe par l'identification d'une règle d'origine légale ou d’origine jurisprudentielle, c’est-à-dire de manière formelle, en considération de la source de la règle.

 

Une bonne partie de l'étude du droit repose pourtant sur cette distinction et notamment la théorie ou la philosophie du droit, sans pourtant que les éléments de cette distinction soient certains ou définitifs. En revanche, l’observation sociologique des comportements humains, permet vraisemblablement de tracer la frontière entre le juridique (ou le ressenti comme juridique) différemment que la seule considération juridique.

 

D. Mainguy



[1] Loi du 26 Brumaire an IX (1799) :  « toute femme désirant s'habiller en homme doit se présenter à la Préfecture de police pour en obtenir l'autorisation (…) Cette autorisation ne peut être donnée qu'au vu d'un certificat d'un officier de santé (...) ». Cette loi fut complétée par deux circulaires de 1892 et 1909 validant le port des pantalons à une femme tenant les rennes d’un cheval ou le guidon d’une bicyclette.

[2] Déc. cons. constit. 2010-613 DC du 7 oct. 2010.

[3] Comp. D. Fenouillet, La conscience et le droit, LGDJ, 1990.

[4] Par exemple : Cass. crim. 21 oct. 1998, 97-80981, Bull. crim. N°273, Cass. crim. 16 juin 1981, n°80-93379, Bull. crim., n°208.

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