Avantages disproportionnés dans la grande distribution

Un distributeur met en avant les produits d’un fournisseur moyennant rémunération, mise en avant finalement décevante, de sorte que le profit réalisé se révèle inférieur au prix payé.

Voilà un bon point de départ pour engager le débat sur le fondement du caractère disproportionné des droits et obligations nés d’un contrat d’affaires, du moins tel qu’il apparaît depuis la loi LME de 2008 sous l’article L. 442-6, I, 2° C. com.

En réalité, l’affaire concernait une hypothèse antécédente, courant de 2004 à 2005 et donc soumise à l’ancienne mouture du texte.

Rappelons en effet que après la loi du 15 mai 2001 l’article L. 442-6, I commençait ainsi : « Engage la responsabilité (…)le fait »

  1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;

Désormais, le texte dispose :

1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;"

C’était donc l’ancienne mouture, celle de l’article L. 442-6, I, 2° qui était ainsi sollicitée. Elle est cependant, dans l’esprit sinon dans le texte, suffisamment voisine de celle actuellement vigueur pour le raisonnement de la Cour de cassation, par ailleurs publié au bulletin, soit probant.

La cour d’appel de Bourges avait condamné le distributeur au seul vu des faits auxquels on se rapportera, mais la Cour exige tout de même quelques éléments probatoires sur le terrain des présomptions : si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat ».

On ne peut qu’approuver le raisonnement : la disproportion entre l’avantage reçu et le prix payé est un indice pour la démonstration d’une … disproportion. Reste à démontrer qu’elle est manifeste. Ici, la Cour emprunte un raisonnement dynamique. Elle aurait pu se contenter d’une simple observation des valeurs : la valeur de l’avantage et celle du prix, puis la vérification que la disproportion éventuelle est manifeste, un peu à la manière de l’appréciation des clauses pénales. C’est d’ailleurs sans doute la conception qui peut immédiatement être identifiée pour une interprétation première du texte de l’article L. 442-6, I, 2°, a).

Telle n'était cependant pas la démonstration réalisée par les fournisseurs (et la DGCCRF) qui considérait que la disproportion reposait sur une différence entre le prix payé d'une part, et l'avantage retiré d'autre, part, lequel était conçu comme "le profit réalisé", ce qui supposait que le profit à réaliser par le fournisseur était dans le champ contractuel et donc le résultat attendu d'une obligation du distributeur.

La conception ici désignée comme dynamique, et qui résulte davantage sans doute de la nouvelle rédaction du texte, ou bien d’une volonté de réduire la potentialité d’application du mécanisme légal, consiste à observer que cette disproportion s’inscrit dans un contrat, dans un ensemble de droits et obligations et donc de tenir compte de ces obligations, non pas en tant que cette interprétation s'imposerait d'une quelconque façon, mais en tant que c'est le résultat de l'argumentation des fournisseurs.

C’est vraisemblablement ce qui explique le recours à l’appréciation de la qualité des obligations du distributeur : « les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat », l’obligation en question étant supposée de permettre au fournisseur de connaître une hausse de ses ventes. Le distributeur se soumettrait ainsi à une simple obligation de moyens. La formule elle-même est osée : le distributeur s’engage à mettre en avant des produits, pas nécessairement à mettre en œuvre tous les moyens pour que les ventes du fournisseur augmentent.  

Les contrats et obligations en jeu, en effet, étaient des contrats de coopération commerciales dont l'objet reposait sur de simples mises en avant de produit, à travers des « têtes de gondoles », qui s’assimilent à des sortes de baux, de mises à disposition d’espaces rares, en vue des consommateurs. Que cette mise en évidence soit de nature à favoriser les ventes, c’est probable ; que cela fasse l’objet d’une obligation, de moyens ou de résultat, du distributeur, c’est plus discutable. Mais peu importe, conclure un contrat de coopération commerciale dans lequel la disproportion n'était pas, loin s'en faut, manifeste, puis arguer du manque de résultat obtenu pour engager une action en restition des sommes versées, sur le fondement de cette même disproportion manifeste, sans doute y avait-il là, comme l'a fait la Cour, matière à discussion. 

D. Mainguy

L’arrêt :

Cass. com. 27 avril 2011

 N° de pourvoi: 10-13690

LA COUR (…) 

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Cher a diligenté auprès de l’hypermarché à l’enseigne Carrefour situé à Bourges une enquête portant sur l’ensemble des contrats de coopération commerciale conclus par ce magasin exploité par la SAS Carrefour hypermarchés France, aux droits de laquelle vient la société Carrefour France, avec les fournisseurs concernés entre le 1er janvier 2004 et le 30 juin 2005 ; que l’administration ayant constaté que la société Carrefour hypermarchés France aurait perçu pour vingt-deux contrats différents une rémunération nettement supérieure aux profits dégagés par les fournisseurs, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie l’a assignée devant le tribunal de commerce aux fins de voir dire qu’elle avait obtenu des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu et dans un cas un avantage sans contrepartie réelle, constater la nullité de ces contrats et ordonner la restitution des sommes indûment versées ;  

Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches : 

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; 

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 

Vu l’article L. 442-6-2° a) du code de commerce ; 

Attendu que si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat ; 

Attendu que pour dire que la société Carrefour avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur des services rendus, l’arrêt retient qu’un contrat a été conclu avec la société Henkel pour une prestation de tête de gondole portant sur trois produits pendant vingt quatre jours au mois d’octobre 2004 pour une rémunération de 879,06 euros et que seul l’un des produits a enregistré une progression de ses ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Majorette pour une prestation de tête de gondole pour une période allant du 25 février au 31 mai 2004 pour un produit, que durant les mois de février à mai les ventes de ce produit se sont élevées à 1 066,22 euros TTC mais que durant cette opération les ventes n’ont pas augmenté par rapport aux mois précédant et suivant alors qu’elles ont été réalisées à prix coûtant, qu’un contrat a été conclu avec la société GMD pour une prestation de “mise en avant allée saisonnière” d’un produit au cours d’une période de quinze jours en mars 2005 pour une somme de 4 414,24 euros TTC, qu’au cours du mois de mars 2005 les ventes de ce produit se sont élevées à 3 662,31 euros TTC mais que ces ventes ont été presque aussi importantes que celles réalisées sans promotion en mai et inférieures à celles de décembre ce qui démontre la constance des ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Sanford Ecriture pour une prestation “tête de gondole” portant sur trois produits pendant douze jours au mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 304,98 euros, que le chiffre d’affaires réalisé par la société Carrefour au cours du mois de mars 2005 n’a été que de 121,12 euros TTC, que pour ce qui concerne les deux contrats signés avec la société Val de Lyon pour des prestations “tête de gondole” au cours des mois de septembre 2004 et février 2005 moyennant respectivement des rémunérations de 5 382,00 et 5 565,25 euros TTC, les chiffres d’affaires réalisés n’ont été que de 1 147,59 euros TTC en septembre 2004 et de 35,01 euros TTC en février 2005, que pour ce qui concerne le contrat conclu avec la société Vileda pour une prestation “tête de gondole” portant sur un produit pendant une période de dix jours en février 2004 moyennant une rémunération de 161,46 euros TTC, il n’a été constaté aucune vente au cours de ce mois et que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n’ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, qu’en ce qui concerne, enfin, un contrat conclu avec la société Fromageries d’Orval pour une prestation de “tête de gondole” concernant un produit au cours du mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 2 975,65 euros, le chiffre d’affaires réalisé au cours de ce mois n’a été que de 567,60 euros TTC, ce qui indique que les ventes sont restées constantes ;  

Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser une disproportion manifeste entre les avantages obtenus par la société Carrefour et la valeur des services rendus la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que la société Carrefour France avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu, qu’il a constaté à titre de sanction la nullité des contrats en date du 5 octobre 2004 conclu avec la société Henkel, du 25 février 2005 conclu avec la société Majorette, du 15 mars 2005 conclu avec la société GMD, du 8 mars 2005 conclu avec la société Sanford Ecritures, du 5 août 2005 et 25 janvier 2005 conclus avec la société Val de Lyon, du 19 février 2004 conclu avec la société Vileda et du 16 février 2005 conclu avec la société Fromagerie d’Orval et qu’il a ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats, soit 879,06 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 598,00 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Majorette, 4 414,24 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société GMD, 304,98 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Sanford Ecritures, 10 947,25 euros TTC au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Vileda et 2975,65 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Fromagerie d’Orval et en ce qu’il a prononcé une amende civile de 100 000 euros à l’encontre de la société Carrefour France, l’arrêt rendu le 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ; 

Condamne le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi aux dépens ; 

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, le condamne à payer à la société Carrefour France la somme de 2 500 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze.