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3 mai 2010 1 03 /05 /mai /2010 10:55

 

 

Droit des contrats, Common Law,

Cour Suprême du Canada 23 janvier 2009,

Morley shafran V. KRG Insurance Brokers

 

 

 

 

Le commentaire de Bruce McDougall, Professor University of British Columbia

 

"Alteration of Written Contract - Severance – Rectification”

 

The Supreme Court of Canada released a major decision last year on restrictive covenants in an employment contract, specifically when they can be notionally severed and when they can be rectified. This is the case of Shafron v KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 SCC 6. The decision represents a significantly narrower approach to using severance as a method to “save” a restrictive covenant, particularly in an employment contract. The restrictive covenant in question prohibited an insurance salesman, Shafron, from working in the “Metropolitan City of Vancouver” with a competing insurance business for three years after leaving the employment of the other contract party. Shafron had originally sold the insurance agency and had then entered into these contracts as an employee. The restrictive covenant had not been in the original contract, but had been added in the employment contract entered into the following year.

 

The trial judge held that this term, “Metropolitan City of Vancouver”, was too ambiguous to enforce but the Court of Appeal applied the doctrine of notional severance to make it mean the City of Vancouver, the University Endowment Lands, and the cities of Richmond and Burnaby. The Supreme Court of Canada reversed the Court of Appeal decision and restored the trial approach.

 

(a) Severance of Restrictive Covenant

 

Rothstein J summarised the law on severance. Traditionally this was done in the context of restrictive covenants using the blue-pencil approach in which offending words were simply excised from the contract, so as to allow the rest to remain, provided it made sense. The blue-pencil approach can be used only where no significant part of the contract is removed. Notional severance on the other hand involves a reading down of an illegal provision in a contract so as to make the provision legal and enforceable.

 

Rothstein J held that whichever severance approach is used, it must only be done to give effect to the parties’ intention and to save the agreement from illegality. He said that the blue-pencil approach should be used “sparingly” and only where the part being removed is “clearly severable, trivial and not part of the main purpose of the restrictive covenant”. [para. 36] He added that “the general rule must be that a restrictive covenant in an employment contract found to be ambiguous or unreasonable in its terms will be void and unenforceable”. [para. 36]

 

He took a similarly limited approach to notional severance. He held that notional severance has no place at all in the case of restrictive covenants in employment contracts. Notional severance works where there is a “bright-line” test for reasonableness, most typically for illegal rates of interest that can be modified so as not to constitute a breach of the Criminal Code. If, however, there is no such explicit measure of illegality, a common intention that a covenant be reasonable is not enough of a standard to allow a court to notionally sever so as to obviate the unreasonableness of a particular restrictive covenant. “Applying notional severance in these circumstances,” Rothstein J noted, “simply amounts to the court rewriting the covenant in a manner that it subjectively considers reasonable in each individual case. Such an approach creates uncertainty as to what may be found to be reasonable in any specific case.” [para. 30]

 

Rothstein J stressed that restrictive covenants in employment contracts have always been treated as problematic. Because of the imbalance of power between employer and employee, there is an assumption that they are unreasonable and illegal. The situation is different in, say, a sale of a business where there is an assumption of equal bargaining power between the parties such that there is reasonableness in the restrictive covenant agreed to.

 

The strict approach of the Supreme Court of Canada seems strangely formalistic. Why notional severance should never be used in employment contracts is a question that is not really addressed by the Supreme Court. The court appears to assume that there is an irrebuttable presumption that such a provision is unreasonable and the result of imbalance between the power of the employer and employee. This one-size-fits-all approach may represent an attempt to stem a flood of cases on restrictive covenants in employment contracts, but there is no evidence that there is such a rush to litigation. Nor is there any evidence that employers are attempting to impose restrictive covenants on the basis of some sort of comfort that notional severance might be used to leave at least some of the restrictive covenant intact. The present case might well in fact have been one where there was no real imbalance between the employer and the employee. True, the restrictive covenant was not in the employment contract for a year, but it was included very soon after the sale of the business by Shafron and it remained there for some considerable period of time. It seems odd to have these special rules for employment contracts when other special rules for employment contracts have been ditched by the Supreme Court of Canada in recent years. [See Fraser River Pile & Dredge Ltd v Can-Dive Services Ltd., [1999] 3 SCR 108, for privity; Fidler v Sun Life Assurance Co of Canada, 2006 SCC 30; Honda Canada Inc v Keays, 2008 SCC 39, for mental distress damages.] It should be noted, however, that this case represents a general hardening of attitude to severance for restrictive covenants and not just those in employment contracts.

 

In this case, the court agreed with the trial judge that the term “Metropolitan City of Vancouver” had no legal or judicial definition. Its ambiguity made it not possible to demonstrate that it was reasonable. An ambiguous restrictive covenant, the court held, is by definition prima facie unreasonable and unenforceable. The blue-pencil approach could not be used, according to the court, as it would leave only the “City of Vancouver”, clearly not what the parties intended. And, the notional severance was simply ruled out in employment contracts.

 

The court made much of not being able to determine exactly what the parties meant by the term in the contract. So, it was removed altogether. But that is surely the most extreme version of what they did not intend by their contract. While the parties must have meant something greater than the City of Vancouver, they at least meant that. It is not at all convincing that that contract should not at least have been severed (through the blue-pencil approach) to leave at least that restriction intact. On the whole, however, the notional severance given by the Court of Appeal seems to have been a much more reasonable resolution of this particular matter. The decision of the Supreme Court of Canada illustrates the absurdities that can result from the application of overly-formalistic and absolute rules of contract interpretation.

 

(b) Rectification

 

The court in Shafron went on to consider whether the doctrine of rectification could be used to amend the provision so as to take away the ambiguity that led to the unreasonableness. The problem, as the court noted, is that rectification depends on being able to say what the parties’ intentions were and to correct the written record of the contract so as to reflect those intentions. Here, there was nothing to indicate what they meant by “Metropolitan”. The term had apparently been drafted by a Toronto lawyer who did not know there was no legally-defined term “Metropolitan City of Vancouver”.

 

The rectification part of the Shafron decision was applied by the BC Supreme Court in Re Fraser Valley Refrigeration, 2009 BCSC 848, affirmed on a different matter sub nom Fraser Valley Refrigeration Ltd v British Columbia, 2009 BCCA 422. Here, there had been a sale of refrigeration equipment to farmers. Such sales were in fact exempt from the payment of social services tax but the contracts were not worded to facilitate that. The seller sought rectification of the contracts to reflect the intention that such exemption be part of the agreements. The court found that, unlike in Shafron, there was no need for the court to speculate on unexpressed intentions. The parties here had intended that the tax exemption be part of the contract and so it was appropriate to rectify the contract. D.M. Masuhara J said that the Shafron decision did not change the law on rectification but was consistent with earlier authorities. That appears to be correct. Shafron did narrow the law on severance but did not effect changes with respect to rectification."

 

Le commentaire de Louis-Julien Aleman, étudiant Master 2 Droit du Marché

 

"Les clauses restrictives sont à l'origine d'une tension entre la liberté contractuelle et les considérations d'intérêt public en défaveur des restrictions au commerce. La décision Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 traite de ce sujet. Quatre apports majeurs sont à noter pour le Droit des contrats Canadien et plus largement pour la Common law:

- une clause restrictive (non-concurrence ici) pour un ancien employé à l'égard de son ancien employeur n'est pas valable à moins d'être proportionnée (traduction de la doctrine du raisonnable) quand à son objet, dans l'espace et dans le temps.

 

-la clause doit être dénuée de toute ambiguité, dans le cas inverse un tribunal ou une Cour ne saurait remédier de manière positive à cette ambiguité.

 

-Une Cour ne peut pas modifier la clause restrictive en ajoutant ou supprimant certains mots (doctrine of notional severance) dans un contrat de travail pour  rendre la clause proportionnée et non-ambigue.

 

-Une Cour ne peut pas imposer de négociation entre l'employeur et le salarié et présumer d'un arrangement entre les parties pour corriger la clause si ces parties ne l'ont pas librement décidé elle-même.


On voit ici que les conséquences peuvent être rapprochées du droit français (clauses de non-concurrence). La portée de la décision est cependant intéressante car elle semble rétablir un équilibre dans les relations contractuelles en renforçant le principe de proportionnalité des clauses restrictives, ce qui en apparence profite au salarié et à la partie présumée faible. D'autre part en déniant le droit à une Cour de corriger les termes d'une telle clause, dont la Common law présume qu'elle est à l'initiative de la partie réputée forte, la décision incite cette dernière à s'auto-limiter dans la rédaction de ces clauses, ce qui va, en apparence, dans le sens d'un rééquilibrage des parties et de l'efficacité économique du contrat.


En réalité on peut à mon sens se demander si la conséquence de cette décision ne va pas atteindre le but inverse (à moins que ce ne soit le but recherché tout simplement). Car en effet, en imposant une nécessaire délimitation claire de la clause dans le temps et dans l'espace, l'avocat de la partie réputée forte va devoir faire preuve d'une rigueur plus importante dans la rédaction de la clause, une rigueur qui pourrait également être au détriment de la partie réputée faible par la définition nette et précise de la restriction.

 

Si l'on prend l'exemple en question, la définition de l'agglomération de Vancouver était trop vaste et n'était pas assez précise et juridique, ce qui a servi le défendeur. Avec cette décision, l'avocat aurait tout simplement pu rédiger une clause en précisant d'emblée "la ville de Vancouver" ainsi que les zones géographiques de l'agglomération où se trouvaient les autres compagnies d'assurance concurrentes (les autres villes par ex). Il n'est pas sur par ailleurs qu'une telle attitude soit prohibée par le critère du raisonnable, au minimum il serait possible en procédant selon cette dernière manière, d'écarter les principaux concurrents. Les contrats de Common law ne sont pas longs pour rien et il est fréquent que les parties définissent beaucoup par la liberté contractuelle.


D'autre part en déniant la possibilité à une Cour de corriger (notional severance puis rectification) une telle clause, il semble là aussi que la décision vienne protéger la partie faible en invitant la partie forte à s'auto-limiter dans la rédaction de la clause. Rappelons en effet qu'à défaut, le risque est la nullité pure et simple de la clause puisque la correction par une Cour est ici écartée.

 

Une petite parenthèse nous permet d'ailleurs ici de remarquer que cette solution semble extravagante pour l'autonomie de la volonté car quand bien même la clause fut trop large dans sa portée en visant "l'agglomération de Vancouver", les parties avaient cependant probablement envisagé plus que la "ville de Vancouver" mais avaient au minimum envisagé cette dernière, or avec cette décision, c'est toute la clause en elle même qui est entachée de nullité, ce qui est peut-être excéder encore plus ce que les parties avaient ou plutôt n'avaient pas envisagé !

 

Or pour revenir à l'invitation à l'auto-limitation de la partie forte présumée à l'initiative d'une telle clause, celle-ci risque de contraindre plus fortement encore la partie faible. Si la clause doit être dénuée de toute ambiguité, il est à penser que sa rédaction va se traduire par une sévérité plus grande à l'égard de la partie faible et il n'est pas certain que cette rigueur viendra limiter la partie forte plus qu'elle ne contraindra la partie faible de manière effective dans la relation contractuelle.


La meilleure preuve de cette situation n'est-elle tout simplement pas la quatrième conséquence même de cette décision ? En effet en refusant à une Cour le droit d'intervenir en présumant de l'intention des parties pour corriger la clause, la décision s'en remet ainsi à la liberté des parties pour corriger en amont cette clause en cas d'erreur.

 

Or dans la réalité, une telle négociation entre les parties sera nécessairement à l'avantage de la partie présumée forte et le rééquilibrage dans la relation contractuelle n'aura pas lieu, au détriment de l'efficacité économique de ce contrat (ceci étant applicable aux différents contrats).

 

 D'ailleurs, ce n'est pas sans raison qu'en Common law les juges soient réticents à user de la théorie de la rectification, à même de décourager les milieux d'affaires, car ce serait déresponsabiliser les parties par rapport aux diligences à apporter à la rédaction du contrat.


Cette décision est donc emprunte de nombreux paradoxes et les enseignements à tirer pour la pratique y compris en droit français sont réels."


Louis Julien Aleman, Etudiant M2 Marché, Faculté de droit de Montpellier

 

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