Imprévisible imprévision

Cas s. com. 29 juin 2010 (n°09-67369)

La question de la révision pour imprévision d’un contrat est souvent mal nommée. L’arrêt de principe, Canal de Craponne, invite en effet à une solution radicale en la matière. Dans l’affaire dite du Canal de Craponne qui date de 1876, il était demandé au juge de valider une augmentation d’un prix fixé en 1560 et révisé en 1834 et ce faisant de substituer une clause de prix à une autre. Pas plus aujourd’hui, qu’hier, cette solution n’est a priori admissible. Au-delà des arguments substantiels pour admettre ou rejeter la prise en compte de l’imprévision, un premier argument repose sur le fait que juge ne saurait par principe se substituer aux parties ; cet argument n’est pas certain dans la mesure où le juge est en mesure d’annuler des clauses, de créer des obligations non explicitement prévues par les parties. Un second argument plus assuré repose sur la difficulté qu’il y aurait pour le juge à identifier, à la place des parties et dans un système de liberté contractuelle, un prix : quel serait le critère retenu par le juge, un prix possible, un prix de marché, un prix établi par expert ? Cette solution n’est pas impossible, mais très malaisée.

Par ailleurs, le débat autour de ce qu’il est convenu d’appeler la révision du contrat pour imprévision n’est pas centré autour de la révision du contrat.

La question posée est celle de l’observation d’un changement de circonstances économiques à un moment particulier de l’exécution d’un contrat comparées à celles qui présidaient au moment de la formation de ce contrat (augmentation du coût des matières première, de l’approvisionnement, du coût du travail, du renforcement de la législation, évolution d’un taux de change, etc.). Les choses aillant changé, le contrat devrait changer lui aussi, s’adapter, sauf à créer un profit indû à l’une des parties, et une perte corrélative pour l’autre. Les arguments, substantiels cette fois sont connus : le recours à l’équité, à la bonne dans l’exécution du contrat, l’abus de droit, l’enrichissement sans cause, la force majeure, le jeu d’un mécanisme dit « rebus sic stantibus » : la formation du contrat étant subordonnée à un certain état de chose, le contrat dure tant que cet état de chose demeure. Ces arguments se heurtent à l’idée selon laquelle, si réellement cette hypothèse de changement avait intéressé les parties, elles l’auraient prévu, par une clause d’adaptation, une clause de hardship.

Autre est, cependant, la question de savoir si, face à un changement de circonstances économiques majeur (et tout l’art du juriste consistera à faire la part entre le « majeur » et le «non majeur »), si celui subit ce changement demande à celui qui en profite de renégocier le contrat, le refus de ce dernier ne s’analyse pas en une inexécution d’une obligation de renégociation du contrat du fait de ce changement. Ce raisonnement suppose que le juge soit en mesure d’identifier une telle obligation de renégociation. Il le peut, de sa propre initiative, avec le recours de l’article 1134, al.3 du Code civil : il n’est pas inimaginable que l’on puisse admettre que l’exigence d’exécution de bonne foi du contrat conduise à identifier, en cas de changement des circonstances économiques, une obligation de renégociation, inhérente aux contrats de longue durée. C’est d’ailleurs l’une des lecture possible des arrêts bien connus du 3 novembre 1992 (Huard : Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n°338, JCP 1993, II, 22164, note G. Virassamy, RTD civ. 1993, 124, obs. J. Mestre) et du 24 novembre 1998 (Chevassus-Marche : Cass. com. 24 nov. 1998, Bull. civ. IV, n°277, JCP 1999, I, 143, n°6, obs. Ch. Jamin, II, 12210, note Y. Picod, Defrénois, art. 36953, p.371, obs. D. Mazeaud, Contr. conc. consom. 1999, n°56, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. Mestre) ou de l’arrêt, encore plus ambigüe du 16 mars 2004 (Cass. civ. 1^ère, 16 mars 2004, RDC 2004/3, p. 642, obs. D. Mazeaud, D. 2004, p.1754, note D. Mazeaud, RTD civ. 2004, p. 290, obs. J. Mestre et B. Fages). Dans cette affaire, nne société avait obtenu, par un contrat de sous-concession d’une durée de dix ans, l’exploitation d’un restaurant à caractère social et d’entreprises, moyennant le paiement d’un loyer annuel au concessionnaire initial, une association, et une redevance au concédant, une commune. Les circonstances économiques changé, la société exploitante demandait la résiliation du contrat, que la Cour de cassation refusait cependant : car la société exploitante « mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de (l'association) de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi » et ajoutait qu’elle « ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur le déséquilibre structurel du contrat que, par sa négligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprécier ». Il est clair que cette solution ne rejette pas par principe l’existence d’une obligation de renégocier le contrat ; elle ne l’admet pas non plus et se borne à considérer que, au fond, le problème soulevé relevait de la question de l’économie du contrat qui est un problème, rare, de formation du contrat.

L’arrêt du 29 juin 2010 présente le même type d’ambigüité : ici aussi un contrat de longue durée est conclu, les circonstances économiques liées à sa formation ont changé au cours de l’exécution. Le créancier avait assigné en référé le débiteur pour qu’il soit astreint à exécuter le contrat, au nom de la force obligatoire du contrat. La Cour d’appel de Paris en avait ainsi décidé, considérant que l’obligation à la charge du débiteur, réviser les moteurs comme c’était l’objet du contrat, n’était pas sérieusement contestable, quand bien même ce débiteur invoquait, entre autres arguments, le fait que l’évolution des circonstances économiques avait eu pour effet de créer un déséquilibre contractuel de sorte que le contrat était privé de toute contrepartie réelle, rendant ainsi, au contraire, contestable, la prétention du créancier et invitant à rejeter l’action en référé. Cassation, alors : « qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». La Cour aurait donc dû procéder à cette vérification pour statuer sur le caractère contestable ou incontestable de la créance. Passons sur le « manque de base légale » : il n’y en a pas, c’est éventuellement de manque de base argumentative dont faisait état l’arrêt ; cela importe peu et renvoie à la tradition juridique française. On peut considérer que la demande était assez (trop ?) radicale : le changement de circonstances aurait déséquilibré l’économie générale du contrat, au point que les obligations du débiteur étaient devenues dépourvues de toute contrepartie réelle (de cause, le visa de l’article 1131 du Code civil en témoignant). Bigre ! Imaginons une hausse du coût des matières premières de 100%, il en résulte une hausse du coût de la prestation largement inférieure à 100%, le coût de la prestation associant des coûts fixes (amortissements divers, salaires, etc.) et des coûts variables, dont celui des matières premières, de sorte que si le coût de la prestation est enchéri, il n’en résulte pas qu’elle est impossible et encore moins qu’elle est dépourvue de toute contrepartie réelle. Imaginons, là encore, que la structure de prix intègre le coût de matières premières à hauteur de 30%, pour un prix de 100, il y avait donc 33 de matières premières : une hausse de 100% de ces matières premières ferait passer le coût de la prestation à 133, soit 33 de perte pour le débiteur. A terme c’est déstructurant, et le créancier bénéficie d’une prestation, à 100 qu’il aurait vraisemblablement dû payer 133 s’il avait conclu un nouveau contrat, mais peut-on en déduire que, ce faisant, la prestation (valorisée 133) est dépourvue de toute contrepartie réelle (100) ? Peut-être faut-il chercher du côté des termes « contrepartie réelle », ceux-ci signifiant « contrepartie profitable » (ne serait-ce que pour renvoyer au raisonnement de l’arrêt Huard et son obligation de permettre de pratiquer des prix concurrentiels), ou « contrepartie sérieuse ». Il n’est pas certain, ce faisant, que l’argument fondé sur le défaut de cause, le défaut de contrepartie réelle soit le plus efficace. Qu’il y ait eu déséquilibre, c’est vraisemblable, qu’il y ait eu perte dans l’exécution du contrat, ça l’est aussi, mais qu’il y eu exécution d’un côté, sans contrepartie réelle, c’est plus osé. Peut-être aurait-il été plus efficace de considérer que l’absence d’exécution était due à l’absence d’exécution d’une obligation de renégocier, sur le fondement de l’article 1134, al.3 du Code civil, laquelle résultait de ce changement de circonstances économiques, lui-même créant un déséquilibre contractuel.

Toujours est-il que cet arrêt, pour intéressant qu’il soit, s’il n’est en rien décisif dans le débat sur la question dite de la révision du contrat pour imprévision montre que le discours visant à obtenir la reconnaissance que le changement de circonstances économiques produit des effets est dans le débat juridique : cela ne garantit en rien son admission, mais cela n’assure pas non plus son rejet.

D. Mainguy

Cass. com. 29 juin 2010 (n°09-67369)

LA COUR (…) :  

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société d’Exploitation de chauffage (société SEC) a fait assigner en référé la société Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 décembre 1998 un contrat d’une durée de 12 ans ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle, aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1131 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

Attendu que pour retenir que l’obligation de la société Soffimat de satisfaire à l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable et confirmer la décision ayant ordonné à la société Soffimat de réaliser à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus et, notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs et d’en justifier par l’envoi journalier d’un rapport d’intervention, le tout sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours à compter du 6 octobre 2008, l’arrêt relève qu’il n’est pas allégué que le contrat était dépourvu de cause à la date de sa signature, que l’article 12 du contrat invoqué par la société Soffimat au soutien de sa prétention fondée sur la caducité du contrat est relatif aux conditions de reconduction de ce dernier au-delà de son terme et non pendant les douze années de son exécution et que la force majeure ne saurait résulter de la rupture d’équilibre entre les obligations des parties tenant au prétendu refus de la société SEC de renégocier les modalités du contrat ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le second moyen :

Vu les articles 564 et 566 du code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer irrecevable la demande d’expertise sollicitée par la société Soffimat, l’arrêt retient qu’il s’agit d’une demande nouvelle formée en cause d’appel, sans lien avec les demandes dont le premier juge était saisi ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que cette demande était destinée à analyser l’économie générale du contrat et tendait par voie de conséquence aux mêmes fins que la défense soumise au premier juge dès lors qu’elle avait pour objet d’établir que l’obligation, dont l’exécution était sollicitée, était sérieusement contestable, compte tenu du bouleversement de l’économie du contrat entre 1998 et 2008, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Règlement intérieur : un nouvel arrêt de la Cour de cassation vient renforcer les obligations des employeurs

Le pourvoir de direction reconnu à l’employeur, autrement dit l’autorité exercée sur les travailleurs subordonnés, est composé de celui de donner les ordres et instructions, de celui de contrôler l’exécution de ces ordres et instructions, et de celui de sanctionner disciplinairement la mauvaise exécution ou l’inexécution des salariés. Le pouvoir disciplinaire est sans doute le plus emblématique de tous, et ce pouvoir coercitif exorbitant du Droit commun est encadré de façon spécifique par le Code du travail.

Ainsi d’une part une procédure formelle doit être respectée par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, dont le Juge contrôle la régularité et la proportionnalité, et d’autre part dans les entreprises d’effectif supérieur à 20 salariés, l’employeur doit entre autre choses exprimer son droit disciplinaire au sein d’un document formel, le règlement intérieur. Cette norme applicable au sein de l’entreprise, est un acte unilatéral qui engage l’entreprise-employeur : or la jurisprudence sociale vient de renforcer cet engagement, par une décision qui devrait amener l’ensemble des entreprises concernées à revoir leur règlement intérieur…

Bruno Siau, Avocat associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 26 octobre 2010 (pourvoi n° 09-42.740, publié au bulletin)

« (…) Vus les articles L. 1321-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

Attendu, d'abord, que dès lors que le règlement intérieur fixe les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur, une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par ce réglement intérieur ;

Attendu, ensuite, qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que si ce règlement précise sa durée maximale ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... engagé le 11 janvier 1982 par la société Thomson CSF et dont le contrat de travail a été transféré en second lieu à la société Jabil circuit le 1er juillet 2002 a été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 5 jours ouvrés, notifiée le 8 janvier 2006 ;

Attendu que pour refuser d'annuler cette sanction et décider que l'employeur pouvait, eu égard à la faute commise, prononcer une mise à pied de cinq jours, même si le règlement intérieur de la société Jabil Circuit ne comportait pas de dispositions limitant dans le temps une telle sanction et ne pouvait être utilement invoqué, l'arrêt retient qu'une telle sanction est inhérente au pouvoir disciplinaire de l'employeur, lequel a la faculté, en l'absence de dispositions restrictives d'un règlement intérieur ou d'une convention collective, d'en faire usage sous la seule réserve du contrôle de l'autorité judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; (…)

PAR CES MOTIFS (…) : CASSE ET ANNULE (…) »

Droit du contrôle URSSAF  

Le redressement des cotisations sociales exercé par l’URSSAF à l’issue de ses contrôles, donne lieu à un contentieux important, au cours duquel des moyens formels et fondamentaux sont développés : en effet la procédure de contrôle est, en principe, très sévèrement encadrée, et la règlementation sociale organise des allègements ou des exonérations destinés à favoriser l’emploi, ce qui donne lieu à une stratégie d’optimisation financière au sein des entreprises dont la structure et la masse salariale l’y incitent. Toutefois l’on constate que le Juge tend à adoucir les rigueurs de la procédure susvisée, par une jurisprudence extensive favorable à l’URSSAF, alors même qu’il conserve une interprétation restrictive des textes allégeant la charge financière due ou précomptée par l’entreprise.

L’arrêt ici présenté illustre parfaitement cette ambivalence de la jurisprudence sociale en matière de contrôle des cotisations. Une entreprise a en effet conclu un accord collectif de protection sociale complémentaire, au terme duquel elle contracte l’obligation de prendre partiellement en charge la part salariale de cotisation « retraite complémentaire facultative » ; on rappelle que depuis la réforme de l’assurance-vieillesse en août 2003, ce type de régime de prévoyance cofinancé par l’employeur et le salarié, au sein d’un statut collectif global dans l’entreprise, est largement incité par l’Etat…

Or cette part salariale financée par l’entreprise employeur, est réintégrée dans l’assiette des cotisations sociales à la suite du contrôle régulier de l’URSSAF ; l’employeur conteste ce redressement, en soulignant que c’est bien une obligation conventionnelle qui lui impose cette prise en charge, à savoir l’accord collectif d’entreprise qui est la source du régime de protection sociale complémentaire en vigueur dans l’entreprise : rejet de cet argument par le Juge, qui rappelle que seul un accord interprofessionnel peut permettre une telle exonération (au-delà des dispositions du Code de la sécurité sociale, et assimilé…). Effectivement la règlementation sociale est ici très précise, et l’on comprend que la négociation collective d’entreprise ne puisse avoir l’effet normatif politiquement admise d’un accord national couvrant l’ensemble des branches professionnelles !

Mais l’on aurait souhaité autant de rigueur dans l’application de la Loi, quant à la contestation formelle de l’entreprise redressée, notamment parce que ce moyen repose sur les droits de la Défense judiciaire, lesquels sont de niveau constitutionnel… Il était en effet fait grief à la mise en demeure (laquelle désormais est constituée d’un pli pré-imprimé très peu adapté à la mission légale qui lui est confié, et utilisé comme « acte de style » par les Caisses !), de ne pas mentionner précisément les motifs juridiques et le calcul financier structurant le redressement.

Cette missive, qui constitue le premier acte formel de la procédure judiciaire de contestation du contrôle (!), renvoyait en effet comme d’usage, au contrôle effectué sans plus de précision… Il fallait comprendre à sa lecture, nous dit le Juge, que les motifs et calculs susvisés étaient ceux de la lettre d’observation qui clôt les opérations de contrôles, et qui d’ailleurs doit faire l’objet d’un échange avec l’entreprise assujettie !

Or justement, de plus, la lettre d’observation dans le cas d’espèce était particulièrement imprécise, ce qui avait donné lieu à nombre de contestations, auxquelles d’une part l’inspecteur du recouvrement n’avait pas répondu, et d’autre part la mise en demeure ne résolvait pas davantage ! Mais sur ce point, le Juge va conclure que puisque l’entreprise a pu faire valoir en Justice nombre d’arguments détaillés et savants, c’est bien que … les chefs de redressement avaient été parfaitement compris !

Au-delà de l’insatisfaction intellectuelle ressortant de cette décision, c’est surtout un sentiment d’injustice que l’on ressent. Les Chartes des contribuables et autres circulaires ACOSS en matière de droit du contrôle, en apparaissent d’autant plus inutiles…

Bruno Siau, associé

L’arrêt :

Cour de cassation, 2^ème chambre civile, 21 octobre 2010 (pourvoi n° 09-17.042, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, (tribunal des affaires de sécurité sociale de la Roche-sur-Yon, 18 septembre 2009), qu'à la suite du contrôle de la société Cap élevage (la société) et de l'envoi d'une lettre d'observations, l'URSSAF de la Vendée a réintégré dans le calcul de l'allégement des cotisations sociales dit "réduction Fillon" la contribution salariale de retraite complémentaire pour partie prise en charge par l'employeur aux termes d'un accord d'entreprise et, pour avoir paiement du complément de charges sociales ainsi généré au titre des années 2006 et 2007, a délivré une mise en demeure que la société a contestée devant cette juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief au jugement de rejeter son recours, alors, selon le moyen :

1°/ que la mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; que si ces informations peuvent être apportées par un document externe accompagnant la mise en demeure, en l'espèce, la mise en demeure du 16 juin 2008 qui ne précisait pas la nature du redressement litigieux n'avait été accompagnée d'aucun document et notamment pas de la lettre d'observations du 11 avril 2008 ; qu'il s'ensuit que viole l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que la société avait eu suffisamment connaissance de la nature du redressement litigieux par la précision "contrôle – chefs de redressements notifiés le 15 avril 2008 article 243-59 du code de la sécurité sociale" et la référence en conséquence à la lettre d'observations ;

2°/ qu'au titre de leur obligation de motivation, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, les juges du fond sont tenus de s'expliquer sur les moyens de conclusions des parties ; que viole le texte susvisé le jugement attaqué qui retient que le visa par la mise en demeure du contrôle opéré et donc de la lettre d'observations avait suffi à informer la société sur la nature du redressement au titre de la réduction Fillon, sans s'expliquer sur le moyen des écritures de la société faisant valoir que la lettre d'observations ayant déclaré que "les vérifications du calcul des allégements déclarés par l'entreprise ont permis de constater que la rémunération ayant servi de calcul à l'allégement, correspond à celle qui n'intègre pas l'avantage en espèce soit, en l'occurrence la rémunération non soumise à cotisations", alors que, tout au contraire, l'entreprise avait versé des cotisations sociales sur l'avantage constitué par la prise en charge par l'employeur d'une fraction de la contribution salariale, de sorte la société était restée "dans l'ignorance complète des motifs réels du redressement tant à partir de la notification d'observations que depuis la notification de mise en demeure" ;

Mais attendu qu'après avoir exactement rappelé que la mise en demeure peut omettre les motifs justifiant le chef de redressement dès lors que la notification d'observations les expose, le jugement relève que la notification d'observations explique de façon détaillée avec une référence précise aux textes applicables le motif du redressement et retient que le motif du redressement a été de toute évidence parfaitement compris par l'employeur qui l'a contesté de façon très argumentée ;

Que de ces constatations et énonciations, procédant de l'appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve débattus devant lui, le tribunal a justement déduit que la mise en demeure ayant fait suite à la lettre d'observations était régulière et permettait au débiteur d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société fait le même grief au jugement, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale prévoit que le coefficient applicable à la détermination de la réduction dite Fillon est déterminé par application de la formule suivante : "coefficient = (0,26/06) x (1,6 x SMIC x nombre d'heures rémunérées/rémunération mensuelle brute – 1" ; que le paramètre de calcul "rémunération mensuelle brute" faisant partie de cette formule fait référence à une notion différente de la "rémunération mensuelle brute" servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'article D. 241-7 dudit code modifié par le décret n° 2007-1380 du 24 septembre 2007 précisant que la "rémunération mensuelle brute" susvisée s'entend "hors heures supplémentaires et complémentaires" ; qu'il s'ensuit que viole l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que la notion de "rémunération mensuelle brute" visée par ce texte devrait être interprétée exclusivement en fonction des dispositions de l'article L. 242-1 ;

2°/ que l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale précise que la "rémunération mensuelle brute" permettant le calcul du coefficient applicable à la détermination de la réduction dite Fillon "est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L. 242-1 versés au salarié au cours du mois civil" ; que viole cet article D. 241-7 le jugement attaqué qui intègre dans ladite "rémunération mensuelle brute" des sommes qui ne sont pas versées au salarié mais payées par l'employeur à un organisme de retraite complémentaire en vertu d'une obligation mise à sa charge par un accord collectif ;

3°/ que l'alinéa 5 de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale modifié par l'article 14 de la loi 2005-1579 du 19 décembre 2005 dispose que "sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel mentionné à l'article L. 921-4, destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre 1er du titre II du livre IX ..." ; que la prise en charge par l'employeur d'une fraction de la contribution salariale à un régime de retraite complémentaire en vertu d'un accord collectif, en sus des prévisions du nouvel alinéa 5 de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ne répond pas à la condition d'une rémunération ou d'un avantage perçu en contrepartie du travail mais constitue une contribution impérative à la charge de l'employeur ; qu'il s'ensuit que viole les articles L. 241-13, L. 242-1 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que cette prise en charge constitue un avantage en espèce faisant partie intégrante de la rémunération brute du salarié pour le calcul de la réduction dite Fillon ;

Mais attendu que, selon l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, le montant de la réduction est calculé chaque mois civil pour chaque salarié et qu'il est égal au produit de la rémunération mensuelle telle que définie à l'article L. 242-1 par un coefficient déterminé par une formule fixée par décret ; que l'article D. 241-7 du même code qui fixe les modalités de calcul du coefficient énonce que la rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L. 242-1 versés au salarié au cours du mois civil ; qu'il résulte de ces textes qu'à l'exception des heures supplémentaires ou complémentaires les sommes versées par l'employeur au salarié en rémunération de son travail, soit directement, soit à un tiers pour son compte, entrent dans la détermination de la rémunération mensuelle brute ;

Et attendu qu'après avoir exactement énoncé que la prise en charge de la cotisation salariale au régime de retraite complémentaire constitue un avantage en espèces, le tribunal en a justement déduit qu'elle fait partie intégrante de la rémunération brute des salariés, peu important qu'elle procède d'un accord d'entreprise dès lors qu'elle n'est pas imposée à l'employeur par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord interprofessionnel prévu par l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) »

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Interruption de la prescription civile 

L’action judiciaire est enfermée dans un certain délai, appelé délai de prescription et fixé par la Loi, au-delà duquel elle est irrecevable, quelle que soit la légitimité de ses fondements et de l’intérêt poursuivi. En particulier les recours à l’encontre d’une décision judiciaire sont soumis à de brefs délais : un mois en principe pour l’appel à l’encontre d’un jugement, et deux mois en principe pour le pourvoi en cassation.

Certains aménagements sont prévus, pour de multiples raisons ; ainsi la nécessité d’un juste « accès au Droit » commande que le dépôt d’un dossier de demande d’aide juridictionnelle, interrompe le délai de prescription : ce délai ne part qu’à compter de la notification de la décision (quelle qu’elle soit…) du Bureau d’Aude Juridictionnelle. Toutefois il convient d’être attentif dans ce contexte, car même si le justiciable est légitime en définitive à bénéficier d’un tel secours, il doit prendre en compte la rigueur de la règle en la matière, sans pouvoir espérer une quelconque inflexion du Juge suprême comme l’illustre l’arrêt ci-dessous rapporté

Bruno Siau, associé

Cour de cassation, 2^ème chambre civile, 14 octobre 2010 (pourvoi n° 09-15.306, publié au bulletin)

« (…) Sur la recevabilité du pourvoi, examinée d'office, après avis donné aux parties en application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :

Vu l'article R. 144-7 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 39 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

Attendu qu'il résulte des productions que M. X... a sollicité le 23 mai 2006 le bénéfice de l'aide juridictionnelle en vue de se pourvoir en cassation contre un arrêt rendu le 30 mars 2006, à lui notifié le 6 avril 2006 ; que sa demande a été rejetée, pour absence de moyen sérieux de cassation, par une décision notifiée le 8 janvier 2007 ; que le recours qu'il a formé le 1er février 2007 devant le premier président de la Cour de cassation a été rejeté par décision du 12 juin 2007, notifiée le 21 juin 2007 ; que le 13 juillet 2007, il a présenté une nouvelle demande d'aide juridictionnelle qui a été accueillie par décision notifiée le 5 mai 2009 ; que M. X... s'est pourvu en cassation le 23 juin 2009 contre l'arrêt rendu le 30 mars 2006 ;

Attendu que la seconde demande d'aide juridictionnelle de M. X... n'a pu avoir pour effet d'interrompre une nouvelle fois le délai de pourvoi qui avait recommencé à courir à compter de la notification de la décision de rejet sur recours de la première demande ;

D'où il suit que le pourvoi, tardif, est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de Me Y... ; (…) »

L’exclusivité Orange pour le foot, les consommateurs et les concurrents

L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 juillet dernier est particulièrement intéressant à de nombreux titres. Pour les passionnés de football en premier lieu qui passaient par l’offre Internet Orange pour regarder certains matchs de L1. Qu’ils se rassurent, Orange conserve cette exclusivité qui lui avait coûté si cher.

Pour les juristes et les spécialistes du droit du marché en second lieu en ce que la décision permet de confirmer de manière définitive la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui le 29 juin 2009 avait considéré que la directive de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s’opposait à ce qu’un État-membre (en l’occurrence dans cette affaire la Belgique mais la France connaît une réglementation identique) maintienne une interdiction de principe des ventes subordonnées (C. Consom., art. L.122-1).

Désormais, pour la Cour de cassation, l’article L. 122-1 n’est plus applicable et une pratique consistant à subordonner la vente d’un produit ou d’une prestation de service à la vente d’un autre produit ou prestation de service n’est plus sanctionnée que dans l’hypothèse où il pourrait être prouvé que la pratique en cause serait déloyale (soit parce que trompeuse, soit parce qu’agressive).

On notera au passage que, par analogie, l’article L. 121-35 devrait lui aussi être considéré comme contraire aux dispositions de la directive (la prohibition des ventes avec prime n’est pas elle non plus expressément visée par la directive, ce qui empêche son maintien par les États-membres). Pourtant le législateur, s’il a modifié cet article l’été dernier, n’en a pas moins maintenu le principe. Ce sera au juge donc de se prononcer sur ce point, si tant est qu’il soit saisi d’une telle question. En la matière, le contentieux est assez rare puisque ce que l’on appelle la prime « autopayante » (la vente accessoire moyennant le versement d’un euro symbolique) est licite.

Dernier point intéressant enfin dans cet arrêt la référence à un seuil de sensibilité, qui pourrait être posé comme une condition de la sanction de certaines pratiques commerciales déloyales. Cette condition n’est pas posée par le Code français de la consommation, pas plus d’ailleurs que par la directive de 2005. Le rapprochement avec le droit de la concurrence, qui connaît lui la technique de ces seuils de sensibilité, n’en est que plus intéressante. Voilà la preuve, s’il en était encore besoin, que les impératifs du droit de la consommation sont très proches de ceux du droit de la concurrence. Ils constituent cette discipline particulière qu’est le droit du marché.

Malo Depincé

L’arrêt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :  

Joint les pourvois n° E 09-66. 970, formé par la Société française de radiotéléphonie (la société SFR), venant aux droits de la société Neuf Télécom, et n° W 09-15. 304 relevé par la société Free, qui attaquent le même arrêt ;  

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 14 mai 2009, rectifié le 4 juin 2009), qu’ayant acquis les droits exclusifs de retransmission de certains matches de la compétition de la Ligue 1 de football pour la période 2008-2012, la société France Télécom en a réservé l’exclusivité de diffusion à la chaîne Orange sports, accessible à la fois sur satellite et sur les réseaux ADSL de sa filiale Orange ; que la réception de cette chaîne, diffusée en exclusivité dans le cadre des offres de télévision payante d’Orange, implique la souscription d’un abonnement à l’une des offres internet haut débit d’Orange ; que, soutenant que la double exclusivité de diffusion et de distribution constituait une vente conjointe prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation et par conséquent une pratique de concurrence déloyale de la part de la société France Télécom, la société Free l’a assignée à bref délai afin qu’il lui soit enjoint, notamment, de cesser de subordonner l’abonnement à la chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement à internet haut débit d’Orange ; que la société Neuf Télécom a assigné la société France Télécom aux mêmes fins ; que les affaires ont été jointes ;  

Sur le moyen unique du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses première, deuxième et troisième branches et le moyen unique du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en sa deuxième branche, réunis :  

Attendu que les sociétés Free et SFR font grief à l’arrêt d’avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen :  

1° / que conformément à l’article 249 du Traité de Rome, les directives n’ont pas d’effet direct dans les litiges entre particuliers ; que le juge national ne peut pas, sous le couvert d’une interprétation conforme du droit national aux objectifs de la directive, substituer la directive, au droit national dont il estime qu’il serait contraire à la directive ; qu’en l’espèce, sous le couvert d’une interprétation conforme à la directive, après avoir affirmé que l’article L. 122-1 du code de la consommation était contraire à la dite directive, la cour d’appel a fait une application directe de ladite directive ; qu’en statuant ainsi, elle a violé l’article 249 du Traité de Rome ;  

2° / qu’en vertu de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a décidé d’office d’appliquer directement la directive sous le couvert d’une interprétation conforme, sans rouvrir les débats afin de respecter le principe du contradictoire ; qu’en statuant ainsi, elle a violé l’article 16 du code de procédure civile ;  

3° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ne s’oppose au maintien des réglementations nationales existantes que lorsqu’elles instituent une interdiction générale et absolue de toute forme d’offres commerciales conjointes faites par un vendeur à un consommateur, sans que le juge ne puisse tenir compte des circonstances spécifiques à chaque espèce ; que l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation est subordonnée à un examen préalable des circonstances particulières de chaque espèce et du contexte particulier dans lequel la vente litigieuse intervient ; qu’en considérant que le juge français n’est tenu de procéder à aucune analyse factuelle de chaque espèce et que les assouplissements jurisprudentiels limités et prédéfinis de la prohibition des ventes subordonnées ne sauraient se substituer à l’analyse qui doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, quand seules sont prohibées, en droit français, les ventes subordonnées contraires à l’intérêt des consommateurs ou justifiées par aucun autre motif légitime, la cour d’appel a violé de plus fort l’article L. 122-1 du code de la consommation prétendument interprété à la lumière de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;  

4° / qu’en vertu de l’article L. 122-1 du code de la consommation, la vente subordonnée n’est interdite que si elle est contraire, dans les conditions factuelles de l’espèce, à l’intérêt du consommateur moyen ; que dans ces conditions, l’article L. 122-1 précité n’est pas contraire au droit communautaire ; que dès lors, en l’espèce, en décidant que le fait d’être obligé de souscrire à l’offre ADSL d’Orange pour bénéficier de la chaîne Orange sports ne devait pas être interdit en l’espèce, car l’article L. 122-1 du code de la consommation serait contraire au droit communautaire, sans rechercher si le fait d’être obligé d’abandonner son propre fournisseur d’accès à internet pour souscrire à une chaîne diffusant le championnat de la ligue 1 n’est pas contraire à l’intérêt du consommateur moyen, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;  

Mais attendu qu’après avoir rappelé l’obligation qui s’impose à toutes les autorités des Etats membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles, d’atteindre le résultat prévu par les directives, ainsi que leur devoir, en vertu de l’article 10 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 4 § 3 du Traité sur l’Union européenne, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation, l’arrêt relève que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261 / 07 et C-299 / 07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84 / 450 / CEE du Conseil et les directives 97 / 7 / CE, 98 / 27 / CE et 2002 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006 / 2004 du Parlement européen et du Conseil, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ; qu’ayant énoncé que l’article L. 122-1 du code de la consommation interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques, la cour d’appel, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée au quatrième grief et quels que soient les assouplissements jurisprudentiels d’application de ce texte, en a exactement déduit qu’elle devait l’appliquer dans le respect des critères énoncés par la directive pour la qualification du caractère déloyal d’une pratique et a, sans procéder à l’application directe de celle-ci par un effet de substitution, ni violer le principe de la contradiction, justement recherché si ces critères étaient en l’espèce réunis ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses quatrième cinquième et onzième branches et le moyen du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches, réunis :  

Attendu que les sociétés SFR et Free font le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :  

1° / que selon l’article 2h) de la Directive la notion de diligence professionnelle correspond au “ niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur conformément aux pratiques de marché honnêtes et / ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité “ ; que la société SFR avait précisément fait valoir qu’aucun éditeur de programmes audiovisuels, ayant également une activité distincte de fournisseur d’accès internet n’avait jamais été autorisé à subordonner l’accès payant à ses programmes à la souscription d’un abonnement internet également payant auprès du même groupe, avant d’en déduire que la pratique de vente subordonnée du groupe Orange était contraire aux règles de la diligence professionnelle dans la mesure où elle contraint le consommateur à acheter un produit abondant (fourniture d’accès internet) pour accéder à un bien rare (matches de la ligue 1 diffusés exclusivement sur Orange sports), qu’elle rend cette clientèle captive d ‘ Orange FAI et constitue un détournement de clientèle au préjudice des opérateurs concurrents ; qu’en se bornant à affirmer que les parties n’invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l’offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les autres fournisseurs d’accès internet également éditeurs de programmes audiovisuels interdisaient également l’accès à leurs programmes audiovisuels aux abonnés des autres FAI et si ce mécanisme de double exclusivité ne constituait pas un acte de concurrence déloyale au préjudice des opérateurs concurrents et des consommateurs rendus captifs de l’opérateur historique, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière des articles 2 et 5-2 de la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;  

2° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, 3 “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a relevé que les parties n’invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l’offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; qu’en décidant que la pratique n’était pas déloyale, sans rechercher, comme l’y invitait la société Free, si la faute de France Télécom ne consistait pas à avoir utilisé un système de vente subordonnée prohibée, et à s’être ainsi rendue coupable d’un acte de concurrence déloyale, ce qui constituait le manquement à la diligence professionnelle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

3° / qu’en application de la Directive du 11 mai 2005, une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique par rapport aux produits du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale et ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ; qu’ainsi, la Directive relative aux pratiques déloyales ne prohibe pas seulement les pratiques commerciales trompeuses ou agressives ; qu’en limitant la notion d’altération substantielle du comportement économique des consommateurs, définie à l’article 2e) de la directive comme l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement au seul caractère “ trompeur par rapport à un consommateur d’attention moyenne “, la cour d’appel a violé les articles 2 et 5 de la Directive ;  

4° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la pratique de vente subordonnée querellée obligeait le consommateur à choisir comme fournisseur d’accès à internet, Orange dont il n’est pas contesté que les tarifs sont plus élevés que ceux des autres fournisseurs d’accès à internet ; qu’en décidant néanmoins que cette pratique n’était pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

5° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel n’a pas recherché si le fait de ne pouvoir avoir qu’un seul fournisseur d’accès à internet sur une ligne téléphonique n’impliquait pas que la pratique de vente subordonnée querellée, outre qu’elle obligeait à adopter l’ADSL d’Orange pour avoir la chaîne Orange sports, contraignait le consommateur à quitter son fournisseur d’accès à internet antérieur, et n’était pas de ce fait de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur ; qu’en statuant ainsi elle privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

6° / qu’une pratique commerciale est réputée trompeuse et déloyale lorsqu’elle est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes ; qu’en se bornant à affirmer que la mention faisant état de la possibilité de souscrire à l’option Orange Foot pour 6 euros par mois était subordonnée à la nécessité d’être client de la télévision d’Orange n’était pas trompeuse, sans vérifier si le consommateur moyen engagé auprès d’un autre fournisseur d’accès avait été suffisamment informé de l’obligation qui lui était faite de résilier son contrat en cours au profit de Orange FAI pour bénéficier de l’option Sport, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 6 de la Directive du 11 mai 2005 ;  

7° / qu’en vertu de l’article 6 de la Directive, “ une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que sur le site Internet Orange le consommateur était informé que pour adopter l’option Orange sports à 6 euros, il fallait être client de la télévision d’Orange ; qu’en décidant que cela suffisait à exclure le caractère trompeur de la pratique pour le consommateur moyen, sans rechercher si le consommateur était informé qu’il ne pouvait avoir qu’un seul fournisseur d’accès à Internet par ligne téléphonique et qu’il devrait donc abandonner son ancien fournisseur d’accès à internet, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 6 de la Directive susvisée ;  

Mais attendu qu’après avoir rappelé que l’article 5 de la Directive précise qu’une pratique commerciale est déloyale si, à la fois, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport aux produits, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, en particulier lorsqu’elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7, ou agressive au sens des articles 8 et 9, l’arrêt relève qu’il n’est pas démontré que l’offre de la société France Télécom serait trompeuse ou contraire à la diligence professionnelle et retient que cette offre laisse au consommateur toute liberté quant au choix de son opérateur ADSL en raison de la configuration du marché et en particulier de la structure de l’offre, laquelle conduit le consommateur à choisir son opérateur en considération des services associés et donc de la capacité des offreurs de se différencier de leurs concurrents ; que la cour d’appel, qui n’a ainsi pas limité la notion d’altération substantielle du comportement économique des consommateurs au seul caractère “ trompeur par rapport à un consommateur d’attention moyenne “, a, sans avoir à procéder à la recherche que les première, deuxième, cinquième, sixième et septième branches lui reprochent d’avoir négligée et que ses constatations rendaient inutile, légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses sixième, septième, huitième, neuvième et dixième branches :  

Attendu que la société SFR fait le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :  

1° / que si les exclusivités simples sont fréquentes, le modèle dit de la double exclusivité de distribution de transport et d’accès subordonnant l’accès à une offre payante de programmes audiovisuels exclusifs à la souscription d’un abonnement préalable à une offre triple play auprès d’un fournisseur d’accès internet déterminé constitue, en revanche, un modèle économique inédit ; qu’en considérant que la stratégie d’Orange liant l’édition et la diffusion de programmes audiovisuels exclusifs de sa chaîne Orange sports à la fourniture obligatoire d’un accès internet préalable par Orange FAI était comparable à celle mise en œ uvre par les fournisseurs d’accès concurrents qui n’éditent en propre aucun programme et recherchent seulement des droits exclusifs de transport et d’accès à certaines chaînes éditées par des tiers ou à certains modes de distribution, quand le mécanisme de la double exclusivité mis en place par Orange pour verrouiller le marché de l’internet haut débit était entièrement nouveau, la cour d’appel a violé de plus fort l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

2° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales interdit les pratiques dommageables du point de vue de la protection des consommateurs ; que la double exclusivité de distribution de programmes attractifs par une chaîne de télévision et d’accès à un réseau internet haut débit appartenant à un même groupe intégré verticalement entraîne une restriction des choix du consommateur et porte atteinte à la liberté de ce dernier ; qu’en affirmant que la circonstance que l’accès à la chaîne Orange sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL Orange n’altère pas la liberté de choix du consommateur à l’égard des offres ADSL sans tenir compte de la nature particulièrement attractive du programme de football diffusé en exclusivité par la chaîne Orange sports, la cour d’appel qui a méconnu l’intérêt des consommateurs a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

3° / que la double exclusivité de distribution et d’accès oblige un consommateur à demeurer abonné d’un fournisseur d’accès déterminé non plus en raison de l’attractivité de l’offre triple play dont il bénéficie mais exclusivement pour les contenus audiovisuels que son opérateur a acquis à titre exclusif ; qu’en considérant que la question de la double exclusivité mise en œ uvre au profit de Orange FAI ne se pose qu’au consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement internet qui se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et partant des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes, quand une telle exclusivité portant sur des programmes premium rend les amateurs de football captifs d’un seul fournisseur d’accès internet ou les oblige à résilier leur abonnement internet souscrit auprès d’un fournisseur d’accès concurrent, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

4° / qu’une pratique commerciale est réputée agressive au sens de la Directive du 11 mai 2005, lorsqu’elle est susceptible d’altérer notamment par la contrainte ou d’une influence injustifiée la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen ; qu’il en est spécialement ainsi lorsque le professionnel impose un obstacle non contractuel important au consommateur qui souhaite mettre fin au contrat ou changer de produit ou de fournisseur ; qu’en affirmant que l’essentiel, au sens de la directive, est que le consommateur soit libre de ne pas souscrire à une offre quand le texte communautaire prévoit expressément que sa liberté de changer ensuite d’opérateur ne doit pas non plus être entravée, la cour d’appel a violé les articles 8 et 9 de la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ;  

5° / qu’en décidant que la double exclusivité mise en œ uvre par France Télécom pour contraindre les amateurs de football souhaitant regarder en direct les matches de la ligue 1 du samedi soir non seulement à souscrire un contrat avec la chaîne Orange sports mais aussi à demeurer abonné chez Orange FAI ne constituait pas une pratique agressive au sens de la directive, tout en constatant qu’une pratique commerciale est agressive lorsqu’elle amène le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement et spécialement en l’empêchant de mettre fin au contrat ou de changer de fournisseur, ce qui était précisément le cas en l’espèce, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière de l’article 9 de la Directive du 11 mai 2005 ;  

Mais attendu qu’après avoir relevé qu’il est constant que, dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs d’accès à internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels, l’arrêt observe que le consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d’accès à internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ; que de ces constatations qui traduisent, de façon générale, le comportement habituel du consommateur moyen dans sa démarche d’appréciation des offres de fourniture d’accès à internet et concernent également la décision éventuelle de changer d’opérateur, la cour d’appel a pu déduire, sans être tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation des sociétés SFR et Free, que l’exclusivité d’accès à la chaîne Orange sports, dont bénéficie l’offre ADSL de la société Orange, n’était pas de nature à compromettre sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Et attendu que les première et troisième branches du moyen du pourvoi n° E 09-66. 970 et la huitième branche du moyen du pourvoi n° W 09-15. 304 ne seraient pas de nature à permettre l’admission des pourvois ;  

PAR CES MOTIFS :  

REJETTE les pourvois ;  

Condamne les sociétés SFR et Free aux dépens ;  

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés France Télécom et Orange sports la somme globale de 2 500 euros et la même somme à l’association Ligue de football professionnel et rejette la demande de la société SFR ;  

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.

Les subtilités de la protection des représentants du personnel 

Les représentants élus ou syndicaux bénéficient de plusieurs protections de leur mandat, et par prolongement de leur contrat de travail. Ainsi notamment toute discrimination est prohibée, même si elle provient d’un raisonnement « de bonne foi » de l’employeur : souvent en effet ce dernier constatera les absences répétées des salariés mandatés, en vue de l’exercice de leurs missions, sans qu’il ne puisse donc en tirer de quelconques conséquences.

Le licenciement des représentants du personnel est pareillement prohibé, quel qu’en soit le motif : seule l’autorisation exceptionnelle de l’Inspection du travail pourra résilier le contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Par extension, la jurisprudence pose une telle obligation d’autorisation administrative préalable, en cas de modification du contrat ou même des simples conditions de travail du salarié protégé.

Sur ce point, les arrêts ici rapportés rappellent le caractère absolu de cette obligation d’autorisation préalable, y compris lorsque la modification contractuelles sont expressément acceptées par le salarié. Toutefois cette autorisation administrative s’impose alors aux parties, ainsi qu’au Juge, ce qui peut bouleverser le régime classique du contentieux de la rupture.

Bruno Siau, associé

1 - Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 2010 (pourvoi n° 08-43.862, FS+P+B+I)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Falcon Training Center (la société) en 1993 en qualité d'agent de maîtrise, est titulaire de divers mandats représentatifs depuis 1996 ; qu'en 2002, il a postulé à un poste de cadre nouvellement créé ; que les parties ont signé le 4 octobre 2002 un avenant à son contrat de travail prévoyant une période probatoire de six mois avec retour à ses fonctions antérieures en cas de rupture à l'initiative de l'une ou l'autre des parties; que le 13 mars 2003 la société a mis fin à la période probatoire et réintégré M. X... dans ses anciennes fonctions ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 2411-3 et L. 2411-8 du code du travail ;

Attendu que les dispositions légales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu'ils exercent dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs, s'appliquent à la modification des conditions de travail du salarié à l'initiative de l'employeur pendant une période probatoire ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes tendant à l'annulation de la décision le réintégrant dans ses anciennes fonctions, la cour d'appel relève qu'il ne peut être fait grief à la société d'avoir mis fin dans le cadre de son pouvoir de direction, à la période probatoire du salarié ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la décision de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures constituait une modification des conditions de travail qui ne peut être imposée au salarié protégé et qu'en cas de refus de ce dernier, il appartenait à l'employeur, soit de le maintenir sur le nouveau poste, soit de saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation administrative de licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

(…)
PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE (…) »

2 - Cour de cassation, chambre sociale, 29 septembre 2010 (pourvoi n° 09-41.127, FS+P+B+I)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 13 janvier 2009), que la société LV fruit a, le 8 janvier 2006, fermé son établissement de Dieppe et dispensé d'activité les salariés de l'établissement avec maintien d'une rémunération ; qu'elle a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement économique concernant M. X..., titulaire de divers mandats syndicaux ; que l'autorisation a été refusée au motif que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement ; qu'une nouvelle demande d'autorisation de licenciement a été formée par l'employeur le 24 janvier 2007 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 19 février 2007 ; qu'une autorisation de licenciement pour motif économique a été donnée par l'autorité administrative le 1er mars 2007, et M. X... licencié le 20 mars 2007 ;

Attendu que M. X... fait grief à la cour d'appel de l'avoir débouté de sa demande de résiliation judiciaire et de dommages-intérêts, (…)

Mais attendu que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ; que s'il reste compétent pour allouer des dommages-intérêts au salarié au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement, il ne peut faire droit à une telle demande lorsque les manquements invoqués par le salarié ont nécessairement été pris en considération par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'inspecteur du travail avait accordé à l'employeur, par une décision non frappée de recours, l'autorisation de licencier ce salarié pour motif économique, a exactement décidé qu'elle ne pouvait plus se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire ni sur la demande d'indemnisation du salarié fondée sur des manquements de l'employeur liés à la fermeture de l'établissement, constituant la cause du licenciement, et à son obligation de reclassement ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; (…) » 

Michel Villey (1914-1988) était un historien du droit (agrégation d’histoire du droit en 1961) et est devenu un philosophe (du droit) et plus encore peut-être, un historien de la philosophie du droit.

Il fut professeur à Strasbourg puis à Paris. Il y créa notamment le centre de philosophie du droit avec Henri Battifol (qui était un privatiste, spécialiste de droit international privé), centre qui désormais s’intitule et les archives de philosophie du droit.

Un philosophe du droit ; voilà bien une matière tombée en désuétude en France, jusqu’à Michel Villey et Henri Battifol, mais aussi Chaïm Perelman, ou Georges Kalinovski, en France.

C’est son goût pour le droit romain et le droit romaniste qui a conduit Michel Villey vers la philosophie du droit, la philosophie grecque, romaine et, surtout la philosophie de Saint-Augustin et de Saint-Thomas d’Aquin.

Michel Villey est un philosophe du droit naturel, position qui est souvent mal comprise, que Stéphane Rials, un de ses élèves, mais non « villeyien » exprime parfaitement, dans la préface de la formation de la pensée juridique moderne ainsi que dans son ouvrage consacré à Villey (Villey et les idoles. Petite introduction à la philosophie du droit de Michel Villey, PUF, « Quadrige », 2000), avec la contradiction ou la confusion fréquemment faites sur le droit naturel.

De manière simpliste en effet, le droit naturel est perçu comme cet ensemble de règles, préceptes, principes, qui sont situés au-dessus de la loi positive et sont souvent alors associées aux lois religieuses ou morales (au sens des règles imposées par un prétendu « ordre moral »), le bien étant représenté par le droit naturel et le mal par la loi positive, avec la caricature d’Antigone face à Créon.

De manière très élaborée au contraire, le droit naturel est perçu par les positivistes ou les théoriciens du droit (non pas ceux qui font de la théorie, tout le monde en fait, mais cette frange des « philosophes » qui considèrent que la philosophie du droit n’a pas de sens, seule en a la compréhension du mécanisme producteur de normes, ce qui peut être partagé avec des théoriciens du droit réfutant toute déontologie juridique, Michel Tropper en tête par exemple) comme une considération inutile : il ne sert à rien de professer l’existence d’un droit « du dessus », alors que n’est droit que ce qui est « normatif », résultant d’une autorité, le juge en général.

Le cheminement que propose Michel Villey pour la considération du droit naturel impose alors un regard sans complexe sur le « droit » naturel, qui se distingue de la « loi » naturelle (celle-ci étant l’objet de la critique plus haut évoquée). Le « droit » naturel se comprend comme un ensemble de norme mais comme une relation avec le juste, le dikaion grec qui précisément, se distingue, sémantiquement et substantiellement, du nomos, la règle. Le juste dépend de l’observation de la nature (méthode aristotélicienne, mais aussi thomiste, etc.) et permet de faire la distinction entre le juste « naturel » et le juste résultant de l’application de la règle, qui peuvent, ou non, être en contradiction. Le « droit naturel », le juste, disposera alors d’une certaine permanence, tandis que la règle, le nomos, est par nature le fruit d’une convention et donc d’un compromis. Par exemple, le fait de causer un préjudice à autrui oblige, par justice, à le réparer. Le fait que l’article 1382 du Code civil le consacre rend la loi positive en accord avec le juste. Mais autre chose est la question du montant de la réparation, le « juste prix », qui sera estimé différemment, ici, ou au-delà, des Pyrénées ou de l’Atlantique.

Où l’on voit que Michel Villey est aristotélicien et ne s’en cache pas (la formation de la pensée juridique moderne ), en ce sens qu’il n’est pas platonicien :

« la doctrine du droit de Platon est d’une extrême importance dans l’histoire du droit ; représentative d’une tendance permanente de l’esprit humain, elle est l’ancêtre de mainte doctrine, révolutionnaire, utopiste, de toutes les doctrines assorties de fortes exigences d’idéal (et spécialement des doctrines aristocratiques) ; quant à nous, nous lui préférons Aristote » (La formation de la pensée juridique moderne, p.77)

Et plus loin :

« Sans viser si haut, sans prétendre que la philosophie parvienne à dessiner le tableau d’un droit idéal, Aristote n’a pas d’autre but que d’observer sans parti pris la réalité, mais honnêtement, intégralement ; se tenant à égale distance des systèmes unilatéraux de l’idéalisme et du faux réalisme moderne, il a discerné ce qu’était le métier propre du juriste et comment s’élabore le droit ; Ses analyses devaient aussi tenir un rôle dans l’histoire du droit » (,p.99).

Qu’on soit d’accord ou non, là n’est pas la question. Michel Villey est un auteur, un auteur séduisant, qui s’exprime d’une manière formidablement claire et éloquente, qui présente la philosophie comme un continuum, s’arrêtant sur ce qu’il considère comme essentiel, les ruptures, Platon contre Aristote, la pensée de Saint-Augustin contre celle de Saint-Thomas, celle de Dun Scott ou de Guillaume d’Occam puis de la scholastique, faisant le lien avec les auteurs essentiels des « lumières écossaises », Hobbes, Locke, Hume (et adde C. Audard, Qu’est-ce que le libéralisme, 2009). C’est sans doute son apport essentiel que de révéler la richesse extraordinaire de la pensée juridique et philosophique de ce Moyen-âge qu’on présente parfois comme si ténébreux et dont il révèle au contraire la clarté dans la pensée, assurant le passage entre celle de l’Antiquité tardive et l’humanisme de la renaissance. C’est d’ailleurs tout le projet de La formation de la pensée juridique moderne, paru 15 ans après son décès, sous la coordination de Stéphane Rials.

Michel Villey laisse ainsi une œuvre considérable : son prcis de philosophie du droit, en deux tomes, paru chez Dalloz (Les définitions du droit, 4è éd. 1986, et Les moyens du droit, 2è éd., 1984), et récemment réédité, ses Leçons d’histoire de la philosophie du droit (Dalloz, 2è éd. 1962) ses Seize essais de philosophie du droit (Dalloz, 1969) et sa Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais) (Dalloz, 1976). Après sa mort, Marie-Anne Frison-Roche et Christophe Jamin publiaient Réflexion sur la philosophie du droit, Les carnets, (Puf, 1995) et Stéphane Rials avait présenté un Villey et les idoles. Petites introduction à la philosophie du droit de Michel Villey (Puf, 2000, Adde . N. Campagna, Michel Villey, Le droit ou les droits ? Michalon, 2003).

Les thèses de Michel Villey n’ont pas manqué, et ne manquent toujours pas, d’adversaires. Qualifié de conservateur voire de réactionnaire, en raison, d’une part de sa foi catholique qui le poussait à ne pas admettre certaines évolutions des mœurs, l’avortement, ces qualificatifs ne rendent, en rien, justice à la pensée de Michel Villey et son apport (et Comp. St. Rials, préface à la formation de la pensée juridique moderne, Puf, 2003), ne serait-ce que par ce que on peut admettre que Michel Villey se conformait, ce faisant, à l’idée de continuité globale de la pensée philosophique, peu affectée par les effets de mode.

En fait, ce qui a contraint l’essor de la pensée de Michel Villey est le sort de la philosophie du droit de manière plus générale.

La philosophie du droit prétend apporter un discours construit sur le thème que l’on pourrait appeler, à la suite des travaux de Ronald Dworkin par exemple, la théorie des droits, à savoir et pour résumer largement, la prétention selon laquelle l’homme vivant en société dispose de droits opposables au juge, de droits que le juge est tenu de prendre en compte et qui ne sont pas circonscrits aux droits tels qu’ils sont posés par le législateur.

Ce faisant, la philosophie du droit prétend apporter un regard descriptif et éventuellement prescriptif sur ce que doit être ou pourrait être le droit. On est très loin de l’opposition simpliste plus haut décrite entre le droit naturel et le droit positif : tout au contraire, le droit positif est truffé de propositions autrefois confiées au droit naturel (droit à un procès équitable, droit à une vie privée, etc.) et ce faisant le droit naturel est, pour partie, de droit positif. A l’inverse, une théorie du droit est simplement descriptive et le cœur de la théorie française du droit est formée par le normativisme kelsénien.

C’est essentiellement ce carcan de la pensée, le caractère majoritairement positiviste de la pensée juridique française, normativiste ou « nostalgique » (comp. D. Mainguy, Introduction générale au droit, Litec, 5è, éd. 2010, n°94), ajouté au tropisme profondément historique de la pensée de Michel Villey, qui ont limité l’essor de celle-ci, pas l’idée qu’une conception philosophique du droit pouvait prospérer.

by DM

Tribunal de Commerce de Béziers, 19 juillet 2010

Le jugement :

FAITS ET PROCEDURE

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée " Des étoiles de comtat " est une Société qui a été immatriculée le 13 février 2008.
Elle a pour activité la vente en ligne d’articles érotiques sur différents supports. Elle a fait en 2009 un chiffre d’affaires de plus de 430 000 €.
Elle intervient depuis le 11 mars 2008 sur le site comparateur de prix « Price Minister » sous le pseudo « Love_shop ».
Elle a constaté depuis un certain temps l’intervention répétée de vendeurs professionnels qui, à l’évidence, compte tenu du prix d’achat des produits et de la commission versée au site « Price Minister », pratiquent la vente à perte, ce qui est constitutif d’un délit mais caractérise aussi des faits de concurrence déloyale. En l’occurrence, il s’agit de vendeurs exerçant apparemment sous le statut d’auto entrepreneur, ce qui présente des facilités en termes d’inscription, de comptabilité et fiscalité, mais suppose, en principe, un volume d’activité assez limité.

Mr G. exerce sous le pseudo « nours 243 et on constate, sans difficulté, au vu des pièces produites qu’il a pris la suite de Mme De C. qui exerçait sous le pseudo « lingerie 34 » et a été bannie par « Price Minister » pour des faits de vente à perte.

Un mail de « Price Minister » du 12 février 2010 mentionne très clairement qu’il a été constaté de la revente à perte après vérification des diverses pièces et factures de Mme De C. alias « lingerie 34 ».

Il s’avère que Mr G. et Mme De C. sont domiciliés à la même adresse et qu’en outre une commande adressée à « nours 24 » est en fait livrée par Mme De C.

Les faits de vente à perte - d’après la société Des étoiles de comtat - seraient également confortés par les éléments chiffrés repris dans un tableau versé aux débats et un constat d’huissier réalisé le 20 avril 2010.

« Price Minister » a fourni à la société Des étoiles de comtat les renseignements sur les intervenants en cause et a, par le passé, banni « lingerie 34 » mais ne peut - selon elle - lutter systématiquement contre ces pratiques.
C’est dans ces conditions que la société Des étoiles de comtat a décidé d’agir en justice.

Suivant exploit de la SCP Bonnafe, Laurent, Decroix Darut & Boubaker, huissiers de justice associés en résidence à Béziers en date du 4 juin 2010, la société Des étoiles de comtat a fait assigner Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C. aux fins de :
 Vu les art. 872 et 873 du Code de Procédure Civile,
 Vu les art. 1382 et suivants du Code Civil, L 420-5 du Code de Commerce,
 Constater que les requis ont commis des actes de concurrence déloyale,
 Faire interdiction aux requis de poursuivre ces agissements, et ce, sous astreinte de 1500 € par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir,
 Faire interdiction aux requis, Mme De C. et Mr G., agissant personnellement ou par personne interposée, de commercialiser, distribuer ou vendre directement ou indirectement sur tout site comparateur de prix ou plateforme de mise en relation,
 Condamner chacun des requis, Mme De C. et Mr G., au paiement d’une provision de 3000 € à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi,
 Ordonner la publication de la décision aux frais des défendeurs dans au moins deux publications désignées par la juridiction,
 Au visa des art. 145 et suivants du Code de Procédure Civile,
 Désigner tel Expert qu’il plaira de nommer afin de recueillir tous éléments aux fins d’évaluation du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale et de parasitisme,
 Dire et juger que l’Expert désigné pourra se faire communiquer par tous détenteurs les livres de commerce, de comptabilité, carnets et bons de commande, bordereaux de livraisons, factures d’achat et de vente, et plus généralement, tous documents et pièces comptables et commerciales concernant l’exploitation et les ventes effectuées sur « Price Minister »,
 Se réserver le pouvoir de liquider les astreintes prononcées,
 Condamner les requis, in solidum, à verser à la société Des étoiles de comtat la somme de 3000 € sur le fondement de l’art. 700 du Code de Procédure Civile.

L’affaire a été inscrite au rôle sous te N° 201014215 du rôle général et 2010/54 du rôle particulier des référés, appelée à l’audience du 14 juin 2010 puis reportée après fixations à l’audience du 12 juillet 2010, à laquelle :
 Oui la société Des étoiles de comtat représentée par Me Didier Watrin, avocat, qui a sollicité l’entier bénéfice de son exploit introductif d’instance et qui a conclu, au surplus, au visa de ses conclusions déposées à l’audience du 12 juillet 2010.
 Oui Mr Gérard G., en personne, qui a indiqué s’opposer aux demandes de la société Des étoiles de comtat, en indiquant que « Price Minister » baissait ses prix au fur et à mesure que les vendeurs baissaient leurs prix et que « Price Minister » ne supportait pas que d’autres vendeurs rentrent dans le système établi.
 Oui Mme Maryvonne De C. représentée par Me Delphine Causse de la SCP Terrier & Causse, avocat, qui a sollicité l’entier bénéfice de ses conclusions déposées à l’audience du 12 juillet 2010.

DISCUSSION

Mr Gérard G. a comparu en personne lors de l’audience, en date du 12 juillet 2010, et a indiqué que « Price Minister » baissait ses prix au fur et à mesure que les vendeurs baissaient leurs prix et ne supporterait pas que d’autres vendeurs rentrent dans ce système.

Mme Maryvonne De C., qui seule a constitué avocat, indique quant à elle que la société Des étoiles de comtat sous son pseudo « Love_shop » aurait un quasi monopole pour les objets érotiques sur « Price Minister ».

La société Des étoiles de comtat sous son pseudo « Love_shop » pratiquerait elle-même la vente à perte. Mme De C. aurait stoppé son activité sans qu’il soit précisé à quelle époque.

Il convient de constater, tout d’abord, que Mme De C. demeure taisante sur ses rapports commerciaux avec Mr G. qui, de toute évidence, a pris sa suite sur le site « Price Minister » sous le pseudo « Nours 24 ».

De même, sur le tour de passe-passe qui permet lorsqu’un article est commandé à « Nours 24 » (donc à Mr G.) qu’il soit expédié par Mme De C. qui, au demeurant, est la seule à disposer d’un compte ouvert chez « Banana VPC » qu’elle décrit elle-même comme un fournisseur prépondérant.

En ce qui concerne les accusations de vente à perte formulées contre la société Des étoiles de comtat, celle-ci produit une attestation de son expert comptable et fait observer, notamment, en produisant une facture du fournisseur « Banana VPC » que l’argumentation de Mme De C. oublie simplement que lorsqu’on commande des volumes importants dans le cadre d’une activité structurée on bénéficie bien évidemment d’un tarif plus intéressant que lorsqu’on effectue des opérations beaucoup moins importantes.
De manière ponctuelle, il suffira sur un article dénommé « XXX » de comparer la pièce adverse qui fait état d’un prix d’achat H.T de 13.86 € chez le fournisseur « Banana VPC » avec la facture produite par la société Des étoiles de comtat (FA 093425), de ce fournisseur, qui fait apparaître un prix unitaire H.T de 9.70 €.

Mme De C. indique, par ailleurs, dans ses conclusions, que « l’activité n’a été en aucun cas lucrative pour Mme De C. qui n’en a retiré aucun bénéfice contrairement à ce que peut avancer la société Des étoiles de comtat ». Cette affirmation est contraire au principe même du commerce. II n’y a donc aucune base sérieuse à l’argumentation développée en défense.

Les défendeurs devront donc voir leurs demandes, fins et conclusions rejetées. II convient de faire droit aux demandes de la société Des étoiles de comtat et de condamner les défendeurs, in solidum, aux entiers dépens de la présente décision.

DECISION

Nous, juge délégué, jugeant publiquement, contradictoirement, en matière de référé, en premier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Vu les art. 872 et 873 du Code de Procédure Civile, Au principal, renvoyons les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront, et cependant, par provision, Vu l’urgence justifiée, Vu les art. 1382 et suivants du Code Civil, L 420-5 du Code de Commerce,

. Constatons que Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C. ont commis des actes de concurrence déloyale,

. Faisons interdiction à Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C. de poursuivre ces agissements, et ce sous astreinte de 1500 € par infraction constatée à compter de la signification qui leur sera faite de la présente décision, pendant trois mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit.

. Nous réservons le pouvoir de liquider les astreintes prononcées.

. Faisons interdiction à Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C., agissant personnellement ou par personne interposée, de commercialiser, distribuer ou vendre directement ou indirectement sur tout site comparateur de prix ou plateforme de mise en relation.

. Condamnons chacun des défendeurs, Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C., au paiement d’une provision de 3000 € à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi.

. Déboutons la société Des étoiles de comtat de sa demande de publication de la décision.

. Déboutons Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C. de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

Au visa des art. 145 et suivants du Code de Procédure Civile,

. Désignons : Mr Jean Louis Huc en qualité d’Expert afin de recueillir tous éléments aux fins d’évaluation du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale et de parasitisme.

. Disons et jugeons que l’Expert désigné pourra se faire communiquer par tous détenteurs les livres de commerce, de comptabilité, carnets et bons de commande, bordereaux de livraison, factures d’achat et de vente et, plus généralement, tous documents et pièces comptables et commerciales concernant l’exploitation et les ventes effectuées sur « Price Minister ».

. Disons que l’Expert dressera un rapport de ses investigations qu’il déposera au Greffe de notre Tribunal dans les quatre mois de sa saisine.

. Disons qu’en cas d’empêchement légitime de l’Expert celui-ci sera remplacé sur simple Ordonnance de Mr le Président mise au pied de requête présentée par la partie la plus diligente.

. Disons que la société Des étoiles de comtat devra faire l’avance des frais d’expertise et, à cet effet, déposera au Greffe de notre tribunal une somme de 2000 € dans les 15 jours de la date à laquelle cette somme lui sera demandée.

. Disons qu’à défaut de versement de cette somme dans le délai imparti la désignation de l’Expert deviendra caduque.

. Désignons Mr le Président du Tribunal de Commerce de céans pour surveiller les opérations d’expertise.

. Condamnons, in solidum, Mr Gérard G. et Mme Maryvonne De C. à verser à la société Des étoiles de comtat une somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’art. 700 du Code de Procédure Civile ainsi que les entiers dépens de la présente décision.

. Rejetons toutes autres demandes plus amples ou contraires tenues pour injustes ou mal fondées.

Le 19 juillet 2010, le Tribunal de Commerce de Béziers a rendu la première décision à propos des risques de concurrence déloyale concernant les auto-entrepreneurs, décision qui va certainement permettre de rassurer les utilisateurs d’autres formes sociétaires. 

Les dispositions de la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 portant création du statut de l’auto-entrepreneur ont incontestablement connu un franc succès, plus de 360 000 nouveaux entrepreneurs ayant développé leur activité sous cette forme.

Depuis l’entrée en vigueur de la LME, le 1^er janvier 2009, en effet, toute personne physique qui souhaite développer une activité indépendante peut, sous réserve de certains seuils de chiffre d’affaires, créer une « entreprise individuelle ». L’avantage majeur de ce nouveau statut est la simplicité, laquelle se trouve dès l’origine dans la dispense d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés et se retrouve au cours de la vie de l’entreprise, dans un régime social et fiscal simplifié.

Toutefois, si cette innovation a suscité un réel engouement auprès des nouveaux entrepreneurs, elle a inquiété les chefs d’entreprise et artisans déjà présents sur le marché, qui craignaient notamment une « concurrence déloyale » des auto-entrepreneurs.

La question avait déjà été soulevée en début d’année. Dans sa réponse ministérielle N°70092 du 22 juin 2010, le secrétaire d’Etat chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation avait considéré que « l'auto-entreprise ne se trouve donc pas, du seul fait de ce mode de calcul et de paiement simplifié, en position de concurrence déloyale face aux autres entreprises ». On attendait depuis une décision judiciaire.

C’est aujourd’hui chose faite : le Tribunal de Commerce de Béziers a apporté une solution plus satisfaisante en appliquant aux auto-entrepreneurs la théorie de la concurrence déloyale. Il ne prévoit alors pas de distinction entre l’auto-entrepreneur et les autres opérateurs du marché quelles que soient les modalités d’exercice de leur profession.

En l’espèce, le litige opposait une société spécialisée dans la vente en ligne d’articles érotiques à un auto-entrepreneur spécialisé dans le même domaine soupçonné de pratiquer la revente à perte sur un site comparateur de prix. A la suite de la constatation de ces agissements délictueux, le site a exclu les vendeurs et le concurrent a saisi le juge des référés.

Le Tribunal de Commerce a reconnu les faits constitutifs de concurrence déloyale : en comparant le prix de revente des produits au prix d’achat des produits, notamment pour un auto-entrepreneur dont l’activité est par définition limitée et qui ne peut donc bénéficier des tarifs plus intéressants proposés pour l’achat d’importantes quantités, et au montant de la commission prélevée par le site comparateur de prix, il ne fait aucun doute qu’aucun bénéfice ne peut être dégagé de la revente de ces produits. De plus, l’auto-entrepreneur reconnaît la pratique de la revente à perte en soutenant que « son activité n’a été en aucun cas lucrative », ce qui est incompatible avec la notion même de commerce.

Le Tribunal a ainsi fait droit aux demandes de la société en exigeant la cessation desdits faits sous astreinte, en interdisant la commercialisation de leurs produits par les auto-entrepreneurs sur tout site comparateur de prix et en les condamnant à une provision en vue de l’indemnisation du préjudice. 

Cette solution permet dès lors de constater que les auto-entrepreneurs sont soumis aux mêmes obligations que tout autre entrepreneur et qu’ils sont sanctionnés à l’identique, ce qui prive d’intérêt les réformes demandées quant au risque de concurrence déloyale.

Raphaëlle Randon, étudiante