A propos de quelques applications récentes de la sanction du déséquilibre significatif entre contractants (professionnels)

Commençons par le commencement : l’article L. 442-6, I, 2° C. com. et sa mystérieuse faute posée par la LME de 2008 :

"I. Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers, le fait de  (...)

2° Soumettre ou de denter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties."

Ce texte pour qui l’aurait omis, s’inscrit dans le champ des pratiques restrictives de concurrence c’est-à-dire des « infractions concurrentielles » qui sont sanctionnées indépendamment de leur effet sur le marché, et visait à « civiliser » la sanction, quasi-impossible, de l’abus de situation de dépendance économique (C. com., art. L. 420-2, al.1^er).

On observera en outre que ce texte met en œuvre un régime de responsabilité dont le régime, délictuel ou contractuel, pourrait dépendre de la source, contractuelle ou non contractuelle, du déséquilibre, même si la jurisprudence récente rendue à propos de l’article L. 442-6, I, 5° tend à faire de ce texte soit un régime de responsabilité délictuel, soit un régime de responsabilité autonome (Comp. : Cass. com. 13 janv. 2009, n°08-13971 en matière interne et Cass. civ.1^ère, 22 oct. 2008, n°07-15823, en matière internationale). Sur ce chapitre, on pourrait également se demander si le mécanisme visé identifie un régime de responsabilité pour faute prouvée ou pour faute présumée comme c’était le cas de l’ex-sanction des discriminations (Comp. Cass. com., 6 avr. 1999, n°97-11288).

On observera également qu’il s’inscrit dans le texte plus global de l’article L. 442-6  du Code de commerce, dont le passage le plus appliqué (et de très loin) reste l’article L. 442-6, I, 5° qui concerne la rupture brutale de relations commerciales établies, formule ambigüe qui tend, en pratique, à absorber tout le contentieux de la rupture des contrats de distribution.

Or ce texte connaît un « III » qui permet au ministre de l’économie, par la plume de la DGCCRF, d’engager une action aux côté ou, éventuellement à la place des parties « victimes », pour demander, en oute, une amende de 2 millions d’euros).

Il n’échappera à personne que le vocabulaire utilisé « soumettre », « déséquilibre significatif » est empreint d’une certaine violence. Cette violence est en outre une violence contractuelle : c’est bien un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dont il s’agit, ce qui replace la question de savoir ce que le droit de la concurrence peut bien avoir à faire avec cette question qui a peut-être à voir avec celle de la violence économique ou bien encore des formes subtilement substituées de la lésion (comp ; D. Mainguy et J.-L. Respaud, Droit des obligations, Ellipses, 2008).

Enfin, ce vocabulaire est à rapprocher de celui des règles du droit de la consommation et notamment de l’article L. 132-1 C. consom. qui sanctionne les clauses abusives avec cette différence, essentielle que les clauses abusives opposées à un consommateur sont réputées non écrites et répondent à un « cahier des charges » posé par le Code de la consommation, tandis que les « clauses abusives » entre professionnels (celles de l’article L. 442-6, I, 2°) sont simplement sanctionnées par le jeu de la responsabilité de l’ « abuseur » (sauf action du ministre qui peut demander la nullité de la clause). Une différence cependant, où les clauses abusives des contrats de consommation sont envisagées de manière unilatérales (celles souscrites au déficit du consommateur), elles le sont de manière bilatérale dans les relations entre professionnels.

La doctrine demeure circonspecte devant ce texte (Comp : M. Béhar-Touchais, RDC 2009, p. 202, p. 1258, M. Cousin, JCP, éd. E. 2008, 2288, M. Malaurie-Vignal, CCC 11/2008, Dossier, 5.) : que peut bien signifier la notion de déséquilibre significatif dans ce texte ? Suppose-t-il une application consumériste, supposant un abus de puissance, contractualiste par une appréciation de la cause ou de l’intérêt des contractants ou encore une application de l’abonne foi dans les contrats, ou concurrentialiste par l’identification d’une situation de dépendance ? Les différences sont essentielles. L’approche consumériste est importante mais limitée. Par exemple l’article L. 132-1 C. Consom. ne porte pas sur l’objet principal ni sur l’adéquation du prix au bien vendu ou au service rendu. L’approche contractualiste est globale mais complexe puisque l’appréciation du déséquilibre contractuel suppose, d’une part, que le juge puisse s’insérer dans le contrat, ce qui révulse beaucoup de juristes, et d’autre part qu’il fasse échec au principe sacré selon lequel la lésion, en tant que concept, est limitée à des contrats désignés et enfin que les prestations réciproques sont réputées proportionnées. Quant à l’approche concurrentialiste, elle est tout aussi globale mais suppose des critères d’application propre à sa méthode de raisonnement : un marché, un abus sur ce marché.

En réalité, nous n’en savons rien, d’une part parce que, face à un texte aussi indéterminé, ce n’est certainement pas la doctrine qui guidera l’interprétation, mais le juge et, en définitive, le juge souverain, la Cour de cassation pour nous, privatistes. On peut imaginer ou bien qu'il fera l'objet d'une interprétation isolée, parce qu'inséré dans un corpus, les règles de concurrence, et une ambiance, celle des relations de la grande distribution, ou bien qu'il s'inscrira dans le débat plus large du contrôle des clauses exagérées (Comp. D. Mainguy, RDC 2008, p.1030, F. Rome, D.2008, 2337), et ce dans un ensemble faisant corps avec l'alinéa précédent (C. com., art. L. 442-6, I, 1°) qui, toujours pour promettre un mécanisme de responsabilité, stigmatise l'obtention d'avantages ne correspondant à aucun service commerciale effectivement rendu (c'est l'équivalent de l'absence de cause) ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (c'est déjà plus original, la lésion qualifiée, dans tous les contrats).

On observera également que la Cour de cassation et les juges n’éprouvent aucune difficulté pour apprécier le caractère proportionné ou disproportionné d’une clause de non concurrence, pour apprécier l’existence d’une faute grave, d’un délai déraisonnable, le caractère « manifestement excessif ou dérisoire » d’une clause pénale, etc. et que l’on peut imaginer qu’ils n’auront aucune difficulté pour apprécier le caractère « significatif » d’un déséquilibre, pour autant qu’ils soient saisis. Au fond, c'est exactement le même problème que celui du contrôle des clauses exagérées en droit des contrats, c'est-à-dire par l'utilisation des techniques contractuelles parfois byzantines (Comp. D. Mainguy, Défense, critique et illustration du projet de réforme du droit des contrats, D. 2009, Chr. p. 308), sauf qu'il s'agit, ici, d'envisager des mécanismes contractuels moins visités, par l’utilisation de la technique, nouvelle, de sanction des pratiques restrictives de concurrence associant régime de responsabilité civile et action publique. Ce ne sont plus de classiques clauses limitatives de responsabilité, clauses de non concurrence ou clauses pénales qui sont visées, mais des techniques d'escompte pour paiement anticipé, de paiement de commissions de gestion d'un référencement, de participation à un catalogue, de fourniture d'études statistiques, de participation à des publicités croisées, etc.

C’est donc le contenu et la qualité des relations sophistiquées que sont ces nouveaux contrats dont le modèle est celui des relations de la grande distribution avec ses fournisseurs qui sont visés, et ce indépendamment de l’impact sur le marché des questions traitées. Pendant vingt ans environ, ces relations ont été envisagées sous le chapeau de l’interdiction des discriminations contractuelles et tarifaires : on peut comprendre que la suppression de la tête de chapeau n’affecte que de manière superficielle le raisonnement des juges.

 Précisément, l’année 2010 a été, de ce point de vue assez riche d’exemples d’applications de l’article L  442-6, I, 2° du Code de commerce. Plusieurs actions ont en effet été engagées par la DGCCRF (id est le ministre de l’économie) contre des groupes de la grande distribution, forte du succès de ses actions passées et tranchées en 2008, pour reconnaître le caractère autonome de l’action du ministre. La contradiction n’est cependant pas achevée, comme en témoigne la question prioritaire de constitutionalité soulevée dans l’une de ces affaires. Devant le tribunal de commerce de Bobigny (Bobigny ? une question de compétence aurait pu, en outre, être posée si on combine ces questions, substantielles, avec celles processuelles, posées par l’article D. 442-3 et 4 C. com.) qui formulent une QPC, dont la Cour de cassation livre celle du Galec et de Système U : « L’article L. 442-6, I, 2 du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément, au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? ». En effet, si on admet que le Ministre peut agir pour demander une amende de 2 millions d’euros, seul, on peut admettre que ce texte s’inscrit dans la « matière pénale » au sens de l’article 6 de la CEDH, supposant alors le respect du principe de légalité des crimes et des peines, et ce faisant, que le texte d’ « incrimination » soit suffisamment précis, ce que les termes « déséquilibres significatifs » laissent en suspens, à lire la demande dans le jugement du Tribunal de commerce de Bobigny du 13 juillet 2010, mais également la Cour de cassation qui a transmis cette QPC le 15 octobre 2010 (Cass. com. 15 oct. 2010, n°10-40039, cf. infra).

La Cour d’appel de Nîmes avait préalablement rendu un arrêt, le 25 février 2010 dans une affaire engagée par le Ministre contre Carrefour, ce dernier considérant que l’article L. 442-6, I, 2° était contraire à la CEDH. En l’espèce il s’agissait d’une action engagée sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2°a) (avant la réforme de 2008 donc, et portant que des « avantages manifestement disproportionnés »), par le Ministre, contre Carrefour qui, dans un contrat de collaboration avec la société Arjo Wiggins Canson (AWC) aurait facturé des prestations de service du centre de règlement des fournisseurs, décrites dans le contrat, moyennant une commission forfaitaire (1,5% en 2003 et 2% en 2004) assise sur le chiffre d’affaires réalisé qui traduirait une telle rémunération manifestement disproportionnée, car AWC n’aurait en réalité utilisé qu’une partie de ces services (l’utilisation d’un site internet dédié de Carrefour pour le traitement comptable des factures), et que le montant était disproportionné en ce sens que le prix payé aurait permis d’utiliser deux comptables et demi chez AWC et alors que la même prestation avec une autre société GPV (pour un chiffre d’affaires voisin) avait couté 0,3% seulement. Ergo, la Cour d’appel de Nîmes condamne Carrefour à payer une somme comblant la différence entre 1,5 et 2% et 0,3% ainsi qu’une amende civile de 150 000 €. Au final, sous couvert de l'application de l'article L. 442-6, I, 2° et la sanction du déséquilibre significatif, c'est à la résurrection de la sanction des discriminations à laquelle on assiste.

Où l’on voit, par conséquent, d’une part que la confusion, prévisible (comp : D. Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé, Droit de la concurrence, Litec, 2010, n°153 s.), entre le traitement discriminatoire et tous les autres éléments de l’article L. 442-6 du Code de commerce revient à réveiller la notion de discrimination contractuelle, quel que soit son sort législatif, et d’autre part, à attiser la convoitise de l’administration, attirée comme un aimant par la perspective de récupérer une « contribution » très indirecte par le biais de l’amende de l’article L. 442-6, III.

C’est à peu près le même chose pour l’action contre Castorama, qui a donné lieu à un jugement du Tribunal de commerce de Lille du 6 janvier 2010 (RDC 2010, p. 928, obs. M. Béhar-Touchais), s’agissant cette fois d’une pratique consistant, à compter de 2009, pour Castorama, à demander des acomptes mensuels des ristournes de ses fournisseurs, par virement et d’associer ce paiement à des intérêts moratoires considérés comme abusifs, le tout constituant, pour le Tribunal, trois pratiques abusives distinctes, pour une amende de 300 000 €.

Ce qui pose problème, dans ces affaires, ce n’est pas que le juge ait appliqué l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, ou qu’il l’ait appliqué bien ou mal. L’existence d’un litige est incontestable pas davantage que l’opportunité d’une action en justice. Ce qui pose difficulté en premier, et qui ne peut être résolu d’un trait de plume, c’est la sociologie des relations de la grande distribution, des centaines de fournisseurs d’un côté, soit des multinationales jouant le jeu de la concurrence mondiale  et donc des délocalisations, soit des PME confrontée à la dureté de cette concurrence mondiale, et un poignée d’entreprises de la grande distribution dont la fonction est globalement favorable à la conception actuelle  du droit de la libre concurrence (le bonheur du consommateur).  Le rapport Canivet de 2004 contenait déjà tous les éléments permettant de comprendre cette réalité ; elle est essentielle mais elle ne résout pas la question posée. La difficulté juridique pratique tient au fait que le texte utilisé (puisqu’il faut bien un texte dans la logique des règles de procédure civile) sert de prétexte légal pour engager des actions contre les entreprises de la grande distribution sur un fondement à pertinence douteuse. Il s’agit en effet d’obtenir condamnation en plus des indemnités éventuellement dues, à une amende civile dont le caractère cryptopénal est évident, alors même que le texte en question est par définition un texte imprécis, peu fiable à l’appréciation multiple. Tout le monde est d’accord pour que les pratiques parfois exagérées, d’autre fois franchement scandaleuses de certaines entreprises de la grande distribution soient sanctionnées, notamment comme dans l’affaire ayant donné lieu au jugement de Lille, lorsque l’on observe un contournement massif des règles établies en matière de délais de paiement, mais pour autant que cela sur une base claire et relativement prévisible, et respectant un tant soit peu les principes élémentaires de la procédure civile et pénale. Pour le reste en revanche, comment le juge peut-il apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ou un avantage manifestement disproportionné sans effectuer soit une analyse économique précise des coûts, soit en faisant une comparaison ? Dans les deux cas, le rôle du juge est radicalement nouveau : il lui est demandé de vérifier que le prix X demandé pour la prestation Y est le « juste prix ». Ce faisant, il peut utiliser la méthode concurrentielle : le juste prix est le juste prix de marché (ce qui impose une analyse anticoncurrentielle, au sens des pratiques anticoncurrentielles), soit la méthode comparative, le juste prix est le prix demandé aux autres, c’est-à-dire non discriminatoire, impliquant l’identification de contreparties réelles.

Peu importe, alors, la façon dont le Tribunal de commerce de Lille, comme la Cour d’appel de Nîmes raisonnent : il s’agit d’un raisonnement emprunté à celui du droit de la consommation, fondé sur le pouvoir unilatéral de l’entreprise de la grande distribution, faisant clairement la part entre le « méchant » et le gentil », le dominant et le dominé, et retrouvant l'idée que les discriminations tarifaires doivent être évincées, quand bien le texte qui les sanctionnait aurait disparu! Au fond, en effet, il suffit d'utiliser le jeu de l'article 1382 du Code civil : « tout fait de l'homme, etc. » en passant par l'ouverture au raisonnement en termes de responsabilité civile par l'article L. 442-6 pour stigmatiser une pratique… relevant de relations privées, sur le fondement d’une règle qui n’appartient ni au droit pénal ni au droit de la libre concurrence, alors même qu’elle est, en pratique, engagée par le Ministre de l’Economie.

D’où l’interrogation de la « conformité » de la loi qui conteste la « validité » des pratiques, celle de l'article L. 442-6 du Code de commerce. Cette validité peut être contestée au regard des règles constitutionnelles, c’est l’objet de la QPC qui devrait faire l’objet d’une décision du Conseil constitutionnel début 2011.

Cette règle peut également être contestée sur le fondement de la CEDH, on songe à son article 6 (droit à un procès équitable et principe d’égalité des armes), 7 (pas de peine sans loi), ce qui permet au juge d’écarter au besoin la règle nationale, ou sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 47, 48 et 49), dans le but que le juge écarte d’autorité l’article L. 442-6, I, 2° ou qu’il pose une question préjudicielle à la CJCE, ce que le Tribunal de commerce de Lille a refusé dans un jugement du 27 octobre 2010 (et on peut regretter que la question n’ait pas été posée en ces termes dans l’arrêt du 15 octobre 2010, celle-ci ayant la possibilité, comme elle l’a montré dans son arrêt Melki  du 29 juin 2010, de séparer la question prioritaire de constitutionnalité de celle tout aussi prioritaire, de conventionalité).

On pourra modifier ce texte comme on l'entend, dans tous les sens, et c'est d'ailleurs ce que tous les gouvernements ont fait allègrement depuis vingt ans à raison d’une modification tous les deux ans en moyenne, que cela n'y changera rien. Le problème économique est celui de la confrontation entre la grande distribution et ses fournisseurs, de la concurrence verticale qui en résulte, passablement complexe en raison de l’absence d’uniformité dans les deux camps, et de la concurrence horizontale existant dans chacun de ces deux camps. La concurrence verticale n’est pas régulée par l’abus de situation de dépendance économique ni part un hypothétique abus de puissance d’achat, parce que, au fond, le consommateur profite de cette concurrence qui tire les prix vers le bas. La concurrence horizontale entre les fournisseurs est guidée par cette concurrence de telle manière que, face à un nombre restreints d’acheteurs, la guerre des prix vers le bas conduit à une guerre sur la valeur ajoutée restreinte qui subsiste (et ce faisant à provoquer des délocalisations), par une mécanique implacable. Si l’on suppose, en effet, qu’une chose qui coûte 50 à fabriquer est vendue 100 à la grande distribution, la différence de 50 attire la convoitise de l’acheteur qui utilise son pouvoir de marché (id est de négociation) pour exiger un prix plus bas, sous quelque forme que ce soit, remise, ristournes, rémunération de services, jusqu’à ce que le fournisseur ait intérêt à faire fabriquer ailleurs, moins cher, pour conserver un intérêt à produire, conduisant à une nouvelle grille de tarif et de lutte sur ces derniers, le tout alors que fournisseurs et acheteurs ne peuvent s’entendre sur les prix, de sorte que cette concurrence est imposée. On déborde, bien entendu, de l’appréciation strictement juridique de l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce, mais c’est précisément ce défaut d’approche globale qui crée les surprises dans leur approche juridique.

L’un des problèmes, outre la question de savoir si la méthode concurrentielle globalisée est justifiée (c’est-à-dire indépendamment de la prise en compte  des phénomènes de dumping social, fiscal, financier, environnemental, etc.), réside peut-être dans le maintien de cette zone grise du droit français que sont les pratiques restrictives de concurrence, à mi-chemin entre les techniques de concurrence déloyale (qui ont plus à voir avec la protection des créations immatérielles qu'avec la concurrence) et celles des pratiques anticoncurrentielles (mais dont la mise en œuvre implique un effet sur le marché et qui échappe grandement au juge ordinaire). Ou bien par conséquent, ces pratiques sont supprimées en tant que telles et sont, soit rangées dans le champ des règles de concurrence déloyales, qui pourraient d'ailleurs être légalement déterminées comme c'est le cas aux Etats-Unis ou en Allemagne par exemple (c’était l’une des propositions du rapport Canivet par exemple), soit sanctionnées au titre des pratiques anticoncurrentielles, ou bien au contraire, et fort de la tradition colbertiste française, la sanction de ces pratiques est renforcée, mais alors avec quelques contrôles élémentaires en matière de procédure civile : respect du contradictoire, des droits de la défense et du procès équitable.

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier, avocat au barreau de Paris 

Cass. com. 15 octobre 2010 (N° de pourvoi: 10-40039)

Non publié au bulletin

Qpc seule - renvoi au cc

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Reçoit les sociétés Système U Centrale nationale et GALEC en leurs interventions accessoires ;

Attendu que la question transmise est ainsi rédigée : “L’article L. 442-6, I, 2 du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément, au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?” ;

Attendu que la disposition contestée est applicable au litige ;

Qu’elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;

Et attendu que la question posée présente un caractère sérieux au regard de la conformité du libellé de l’interdiction énoncée par l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, aux exigences de clarté et de précision résultant du principe de légalité des délits et des peines ;

D’où il suit qu’il y a lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel ;

PAR CES MOTIFS :

RENVOIE au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ;

La licéité des ventes liées non agressives et non trompeuses

Cass. 1e civ., 15 novembre 2010, n° 09-11161, FS-P+B+I

 Le 6 décembre 2007, un consommateur achète un ordinateur portable équipé de logiciels préinstallés. Il assigne alors le vendeur en remboursement du prix des logiciels qu’il ne souhaite pas conserver au titre du contrat de licence d’utilisateur final.

Le consommateur a été débouté de sa demande de remboursement partielle par les juges de proximité au motif que « l’accord des parties s’est faite sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ».  Le consommateur se pourvoit alors en cassation.  Il s’agissait en effet de savoir dans quelle mesure la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés est une vente liée licite ou prohibée.

La Cour de cassation casse et annule le jugement rendu par la juridiction de proximité qui « en statuant comme elle l’a fait sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive aux pratiques commerciales déloyales », n’a pas donné de base légale à sa décision.  Fin donc, de l'interdiction per se  des ventes liées en droit de la consommation ce qui met fin à une série de décisions parfois confuses des jugs du fond à la suite de l'arrêt de la CJCE de 2009 sur les offres jointes belges.

I - PRECEDENTS JURISPRUDENTIELS 

A- Au niveau européen  

CJCE, 23 avr. 2009, VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV, aff. jte C-261/07 et C-299/07 (Disponible sur http://curia.europa.eu).  

Le 23 avril 2009, la CJCE devait se prononcer sur une question préjudicielle portant sur le fait de savoir si la directive n°2005/29/CE (Dir. 2005/29/CE, 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, JOUE juin 2005, L149/22. Disponible su http://eur-lex.europa.eu), relative aux pratiques commerciales déloyales, s’opposait à la loi belge qui prohibe les offres conjointes. 

La CJCE y confirmait que les offres conjointes sont biens des actes commerciaux visés par la directive 2005/29/CE. La Cour rappelle ensuite que seules peuvent être considérées comme des pratiques déloyales per se les pratiques inscrites dans la liste unique portée en annexe de la directive. Laquelle liste ne mentionne, par ailleurs, pas la pratique des offres conjointes.

L’article 2, sous d), de la directive définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de pratique commerciale comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».

Les pratiques déloyales qui ne sont pas mentionnées dans la liste annexée à la directive devront donc faire l’objet d’une évaluation au cas par cas (disp. 5à 9 de la directive).

Cette liste s’applique à tous les Etats membres et ne peut être modifiée qu’à travers d’une révision de la directive.

Enfin, la CJCE rappelle que la directive à procédé à une harmonisation complète des règles à l’échelle communautaire ne permettant pas aux Etats membres d’adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

Par conséquent, et pour le cas particulier des offres conjointes de la loi belge, il en résultait que : « en établissant une présomption d’illégalité des offres conjointes, une réglementation nationale telle que celle en cause au principal ne répond pas aux exigences posées par la directive » de sorte que « la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause dans les litiges au principal, qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur »

L’esprit de cette question est la suivante ; dans un premier temps, le droit communautaire de la consommation a assuré l’identification d’une protection minimale du consommateur soit vérification que les législations nationales étaient compatibles avec les objectifs du consommateur (en terme de liberté de circulation des marchandises, notamment, comme ce fut le cas de toute la jurisprudence jusqu’aux arrêt Keck et Mithouard) de manière à assurer que, par une réglementation consumériste ou prétendument consumériste, une loi nationale n’aboutisse pas à une mesures d’effet équivalent à une restriction à l’importation) puis par harmonisation des législations dans un deuxième temps par les grandes directives des années 1990 notamment, et, désormais (troisième phase), il s’agit de mettre en œuvre les impératifs communautaires, indépendamment des impératifs nationaux puisque ceux-ci sont, en quelque sorte préemptés par l’UE, par abandon de souveraineté. Le droit de la consommation, c’est l’affaire du Droit de l’Union européenne.

L’erreur d’interprétation que l’on rencontre parfois consiste à raisonner comme si on était toujours dans le cadre de la phase 1 ou 2.

Cette question intéresse, en France :

l’interdiction de ventes liées,

l’interdiction de la revente à perte,

la nullité du contrat en cas de pratique commerciale "agressive"

 de multiples autres dispositions que le législateur française qui demeurent, ici ou là malgré la transposition de la directive en droit français.

B- Au niveau national

Le droit positif. La prohibition des offres conjointes de la loi Belge est à rapprocher de la prohibition des ventes liées visée par le code de la consommation.

L’article L. 122-1 du code de la consommation prohibe effectivement, le fait par un vendeur de subordonner la vente d’un produit -ou d’une prestation de services- à l’égard d’un consommateur, à  l’achat concomitant d’autres produits, soit à l’achat d’une quantité imposée, soit à la prestation d’un autre service.

Cet article doit cependant être interprété de façon restrictive et ne vise pas la vente d’une série complémentaire de mêmes produits.

Paris, 5^e ch. 14 mai 2009, n°09/03669 (Disponible par un accès privé à la base de donnée Le Doctrinal). Poursuivant la décision de la CJCE rendue trois semaines avant, la Cour d’appel de Paris considère que le fait d’associer l’accès à une chaîne TV à une offre ADSL d’un opérateur exclusif n’altère pas de façon significative la liberté de choix du consommateur à l'égard des offres ADSL. Cette pratique commerciale n’est donc pas considérée comme déloyale au sens de la directive 2005/29/CE.

Selon l’article 5 de la directive 2005/29/CE, une pratique est, en effet, déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si « elle altère de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen de groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateur ».

La Cour d’appel reprend donc le raisonnement de la décision de la CJCE afin de déclarer que l'article L. 122-1 du code de la consommation se heurte au régime institué par la directive « en ce qu'il prohibe, de manière générale et préventive, les offres subordonnées indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la directive ». Cette décision fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

Montpellier, 7 mai 2009, n°08/01398 (Disponible par un accès privé à la base de donnée Le Doctrinal). Sans se référer à la décision de la CJCE, la Cour d’appel de Montpellier considère que ne constitue pas une vente liée, et que l’article L. 122-1 du code de consommation n’a pas lieu de s’appliquer, la vente d’un ordinateur avec un logiciel d’exploitation indispensable au fonctionnement de l’ordinateur.

Afin d’écarter l’application de l’article L. 122-1 susvisé, la Cour rappelle qu’il y a une vente liée prohibée au sens dudit article lorsque la l'achat concomitant se fait sur un autre produit. Or selon la Cour d’appel de Montpellier, les logiciels nécessaires à l’utilisation de l’ordinateur ne doivent pas être considérés comme des autres produits distincts de l’ordinateur lui-même. Il n’y a donc pas en l’espèce une vente liée.

A contrario, et poursuivant l’argumentation de la Cour d’appel, la vente un ordinateur avec des logiciels préinstallés qui n'apportent que des fonctionnalités complémentaires – logiciels de traitement de textes, de montage ou de jeux – peut constituer une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation.

Enfin, il est intéressant de relever que la Cour précise qu’il est « de l'intérêt du consommateur d'avoir un système d'exploitation préinstallé, dès lors qu'il n'est ni contesté ni contestable que pour la grande majorité des consommateurs il serait impossible ou pour le moins très difficile et sans doute onéreux de procéder à cette installation ». C’et assez amusant au fond : peu importe la solution de la CJCE, vive les offres jointes parce que c’est bon pour le consommateur.

TGI Bobigny, 15 mai 2009, aff. 06/14817 (accès privé). Selon TGI de Bobigny, même si un ordinateur ne peut pas fonctionner sans logiciels d’exploitation et d’application, tout ordinateur peut, néanmoins, fonctionner indifféremment avec tout type de logiciels d’exploitation et d’application, de sorte que ces différents éléments constituent nécessairement des produits différents. La vente d’ordinateurs équipés de logiciels préinstallés constituent donc une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de consommation. Le TGI précise, par ailleurs, qu’eu égard à la directive 2005/29/CE, l’article L. 122-1 du code de la consommation est contraire au droit communautaire car la vente d’ordinateur avec des logiciels préinstallés n’apparaît ni trompeuse, ni agressive.

TGI Nanterre, 30 oct. 2009, n°06/15333 (accès privé Lexis-Nexis: JurisData n°2009-01). Cette affaire concerne la mise en vente d’ordinateurs portables ou de bureaux dotés d’une système d’exploitation préinstallé, sans qu’une proposition alternative immédiate de l’achat d’un matériel nu, de l’achat d’un logiciel d’exploitation ou de l’utilisation d’autres logiciels que ceux déjà préinstallés, et même d’achat d’un logiciel d’exploitation seul sans ordinateur, ne soit proposée.

A propos de la compatibilité du droit communautaire à la prohibition des ventes liées en droit national, le tribunal considère que « l’article L. 122-1 du code de la consommation ne sera pas déclaré radicalement inapplicable comme clairement contraire au droit communautaire : il sera considéré comme pouvant être soumis à l’épreuve du principe d’appréciation conforme du fait de son ambivalence, la notion de motif légitime appréciable au cas par cas étant suffisamment fluide pour permettre de sanctionner au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la directive en cause, une offre conjointe déloyale ».

A propos de l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation, le tribunal considère que « les logiciels étant sur le marché considéré, les accessoires nécessaires et indispensables du matériel avec lesquels ils sont livrés l’opération contractuelle complexe portant sur ce tout informatique se verra attribuer la qualification juridique de vente. Partant de ce point de vue également, les règles de l’article L. 122-1 du code de la consommation seraient applicables ».

Mais sur l’existence d’un produit unique dans l’intérêt collectif des consommateurs, le tribunal estime que «  (…) faute de disposer d’éléments d’analyse scientifiques contraires voire plus récents, que sur le marché de la grande distribution, la mise à disposition d’un produit intégré tel que celui en cause dans le cadre du présent litige –un matériel informatique équipé d’un système d’exploitation et de logiciels d’application de base –répond, au-delà d’une indivisibilité matérielle inhérente à la nature des choses, à une unité fonctionnelle d’évidence, l’association de ces éléments concrètement dissociables (la pré-installation des logiciels sur le matériel) apparaissent être normal, aux yeux du consommateurs moyen auquel le bien est destiné. (…) L’architecture d’un ensemble informatique est par nature complexe et nécessite toujours dans les faits une mise au point ou réglage de composants théoriquement compatibles entre eux, démarche qui n’apparaît pas aujourd’hui être à la portée du consommateur moyen (…) ».

Le tribunal écarte donc l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation, au motif que « la vente au consommateur d’ordinateurs prêts à l’emploi, pré-équipés d’un système d’exploitation et de logiciels de base, ne constitue pas par principe, dans la réalité d’aujourd’hui, une vente prohibée au sens de cet article ».

Paris, 26 nov. 2009, n°08/12771 (accès privé Lexis-Nexis: JurisData n°2009-015350). Toujours dans une affaire qui concerne des logiciels préinstallés sur des ordinateurs, il a été reproché à l’appelant d’avoir commis des pratiques trompeuses, faute d’avoir communiqué au consommateur les conditions d’utilisation des logiciels préinstallés et les prix de ces derniers.

Sur la qualification d’une pratique trompeuse comme l’omission d’information, la Cour rappelle que la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, de même que l’article L. 121-1 du code de la consommation, n’exige que soient portées à la connaissance du consommateur que les informations substantielles, c'est-à-dire sans lesquelles ce dernier risquerait de prendre une décision différente.

Les juges considèrent alors que les informations relatives aux conditions d’utilisation du logiciel, «ne sauraient être considérées comme des caractéristiques principales du produit (…) ». L’intimé n’a par ailleurs pas apporté la preuve contraire, c'est-à-dire dans quelles conditions ces informations seraient substantielles et/ou déterminantes à la décision d’achat du consommateur final.

Enfin, selon la Cour, « il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé, comme c’est le cas en l’espèce, que l’ordinateur proposé à la vente est équipé de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même, à supposer qu’il en ait la capacité, des renseignements plus approfondis à cet égard (…), qu’enfin  un consommateur plus averti a toujours la possibilité de comparer le prix global de l’ordinateur pré-équipé avec celui des logiciels disponibles sur le marché –même des OEM-et des ordinateurs nus, ce qui lui permet, tout de même, de mesurer l’avantage éventuellement consenti ».

Les arguments fondés sur les articles L. 121-1 et L. 122-1 du code de la consommation ne sont donc pas retenus par la Cour.

II-  ANALYSE DE LA DECISION

A- Solution de l’arrêt

Cass. 1^e civ., 15 nov. 2010, n°09-11.161.  La Cour de cassation casse et annule la décision des juges de proximité au motif que l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 « doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toutes offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive(…) ».

En d’autres termes, la Cour de cassation semble reconnaître la licéité des ventes liés qui, si elles ne sont pas visées dans la liste -visant les pratiques agressives et trompeuses- annexée à la directive 2005/29/CE, ne sont pas prohibées per se.

 L’article 5 de la directive 2005/29/CE définit par ailleurs les pratiques déloyales comme des pratiques «contraire aux exigences de la diligence professionnelle». Aussi, il semblerait qu’une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle s’exprime par une pratique agressive ou trompeuse. De même qu’une pratique qui « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique (…) du consommateur moyen (…) » est un pratique agressive ou trompeuse. Considérant donc que les pratique déloyales prohibés par la directive 2005/29/CE, à laquelle fait référence la Cour de cassation, comme des pratiques agressives ou trompeuses, et que selon ladite directive seules peuvent être prohibée per se les pratiques agressives et trompeuses mentionnées à la liste annexée, le champ d’application de la directive est dont relativement limitée, et les ventes liées sont  a priori licites dès lors qu’elles ne sont ni trompeuses ni agressives.

B - Portée de la décision

 Portée sur le vendeur. A priori, dès lors que les pratiques commerciales comme les ventes liées n’apparaissent pas comme des pratiques agressives ou trompeuses – au sens de la directive 2005/29/CE précitée transposée aux articles L. 121-1 à L. 121-7 du code de la consommation pour ce qui concerne les pratiques commerciales trompeuses et aux articles L. 122-11 à L. 122-15 du code de la consommation pour ce qui concerne les pratiques commerciales agressives –, ces pratiques sont licites.

Il ressort par ailleurs de l’étude de la jurisprudence que la pratique qui consiste à vendre des ordinateurs avec des logiciels préinstallés nécessaires au fonctionnement de l’ordinateur est considérée comme un seul contrat de vente indivisible. Cette pratique n’est donc pas une vente liée. Pour qu’il y ait vente liée, il faut effectivement qu’il y ait un contrat premier  ou principal portant sur un produit auquel est/sont lié(s) un/des autre(s) produit(s) exprimé(s) par un/des contrat(s) de vente accessoire(s) qui pourrai(en)t être détaché(s) du principal : cette pratique est, en outre, considérée comme non contraire à la directive de 2005. Est-elle toujours valable pour autant ? Au cas par cas, on peut tenter de démontrer qu’une telle pratique emporte une confusion sur la valeur, sur les qualités, dans l’esprit du consommateur, ou bien encore que la vente de deux produits pour le prix d’un est en réalité, une revente à perte, etc.

La grande différence, donc, tient à ce que la vente liée n’est plus une pratique interdite per se. 

Portée juridique. Conclure que la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés constitue une seule et même offre, afin d’écarter la qualification d’une vente liée, semble – peut-être – appauvrir la protection des consommateurs, au sens français de cette conception.

 Il inscrit pleinement, en revanche, dans la logique de la phase 3 du droit communautaire de la consommation et ce faisant, « fait le ménage » dans le dédale des décisions, parfois incohérentes, des juges du fond.

Audrey Pagot (Doctorante) et D. Mainguy

L'arrêt : Cass. 1e civ., 15 novembre 2010, n° 09-11161, FS-P+B+I  (Cassation)

Sur le premier moyen :

Vu l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs dans le marché intérieur ;

Attendu que M. X... a acheté le 6 décembre 2007 auprès de la société Lenovo un ordinateur portable équipé de logiciels préinstallés pour un prix de 597 euros ; que faisant valoir que le Contrat de licence d’utilisateur final ne permettait que le remboursement intégral de l’ordinateur équipé des logiciels qu’il ne souhaitait pas conserver, M. X... a fait assigner la société Lenovo en paiement de la somme de 404,81 euros au titre du remboursement du prix des logiciels ;

Attendu que pour débouter M. X... de sa demande, la juridiction de proximité retient que l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ;

Attendu, cependant, que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261/07 et C 299/07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive ; qu’en statuant comme elle l’a fait sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales, la juridiction de proximité n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 20 novembre 2008, entre les parties, par la juridiction de proximité de Tarascon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité d'Aix-en-Provence

Imprévisible imprévision

Cas s. com. 29 juin 2010 (n°09-67369)

La question de la révision pour imprévision d’un contrat est souvent mal nommée. L’arrêt de principe, Canal de Craponne, invite en effet à une solution radicale en la matière. Dans l’affaire dite du Canal de Craponne qui date de 1876, il était demandé au juge de valider une augmentation d’un prix fixé en 1560 et révisé en 1834 et ce faisant de substituer une clause de prix à une autre. Pas plus aujourd’hui, qu’hier, cette solution n’est a priori admissible. Au-delà des arguments substantiels pour admettre ou rejeter la prise en compte de l’imprévision, un premier argument repose sur le fait que juge ne saurait par principe se substituer aux parties ; cet argument n’est pas certain dans la mesure où le juge est en mesure d’annuler des clauses, de créer des obligations non explicitement prévues par les parties. Un second argument plus assuré repose sur la difficulté qu’il y aurait pour le juge à identifier, à la place des parties et dans un système de liberté contractuelle, un prix : quel serait le critère retenu par le juge, un prix possible, un prix de marché, un prix établi par expert ? Cette solution n’est pas impossible, mais très malaisée.

Par ailleurs, le débat autour de ce qu’il est convenu d’appeler la révision du contrat pour imprévision n’est pas centré autour de la révision du contrat.

La question posée est celle de l’observation d’un changement de circonstances économiques à un moment particulier de l’exécution d’un contrat comparées à celles qui présidaient au moment de la formation de ce contrat (augmentation du coût des matières première, de l’approvisionnement, du coût du travail, du renforcement de la législation, évolution d’un taux de change, etc.). Les choses aillant changé, le contrat devrait changer lui aussi, s’adapter, sauf à créer un profit indû à l’une des parties, et une perte corrélative pour l’autre. Les arguments, substantiels cette fois sont connus : le recours à l’équité, à la bonne dans l’exécution du contrat, l’abus de droit, l’enrichissement sans cause, la force majeure, le jeu d’un mécanisme dit « rebus sic stantibus » : la formation du contrat étant subordonnée à un certain état de chose, le contrat dure tant que cet état de chose demeure. Ces arguments se heurtent à l’idée selon laquelle, si réellement cette hypothèse de changement avait intéressé les parties, elles l’auraient prévu, par une clause d’adaptation, une clause de hardship.

Autre est, cependant, la question de savoir si, face à un changement de circonstances économiques majeur (et tout l’art du juriste consistera à faire la part entre le « majeur » et le «non majeur »), si celui subit ce changement demande à celui qui en profite de renégocier le contrat, le refus de ce dernier ne s’analyse pas en une inexécution d’une obligation de renégociation du contrat du fait de ce changement. Ce raisonnement suppose que le juge soit en mesure d’identifier une telle obligation de renégociation. Il le peut, de sa propre initiative, avec le recours de l’article 1134, al.3 du Code civil : il n’est pas inimaginable que l’on puisse admettre que l’exigence d’exécution de bonne foi du contrat conduise à identifier, en cas de changement des circonstances économiques, une obligation de renégociation, inhérente aux contrats de longue durée. C’est d’ailleurs l’une des lecture possible des arrêts bien connus du 3 novembre 1992 (Huard : Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n°338, JCP 1993, II, 22164, note G. Virassamy, RTD civ. 1993, 124, obs. J. Mestre) et du 24 novembre 1998 (Chevassus-Marche : Cass. com. 24 nov. 1998, Bull. civ. IV, n°277, JCP 1999, I, 143, n°6, obs. Ch. Jamin, II, 12210, note Y. Picod, Defrénois, art. 36953, p.371, obs. D. Mazeaud, Contr. conc. consom. 1999, n°56, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. Mestre) ou de l’arrêt, encore plus ambigüe du 16 mars 2004 (Cass. civ. 1^ère, 16 mars 2004, RDC 2004/3, p. 642, obs. D. Mazeaud, D. 2004, p.1754, note D. Mazeaud, RTD civ. 2004, p. 290, obs. J. Mestre et B. Fages). Dans cette affaire, nne société avait obtenu, par un contrat de sous-concession d’une durée de dix ans, l’exploitation d’un restaurant à caractère social et d’entreprises, moyennant le paiement d’un loyer annuel au concessionnaire initial, une association, et une redevance au concédant, une commune. Les circonstances économiques changé, la société exploitante demandait la résiliation du contrat, que la Cour de cassation refusait cependant : car la société exploitante « mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de (l'association) de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi » et ajoutait qu’elle « ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur le déséquilibre structurel du contrat que, par sa négligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprécier ». Il est clair que cette solution ne rejette pas par principe l’existence d’une obligation de renégocier le contrat ; elle ne l’admet pas non plus et se borne à considérer que, au fond, le problème soulevé relevait de la question de l’économie du contrat qui est un problème, rare, de formation du contrat.

L’arrêt du 29 juin 2010 présente le même type d’ambigüité : ici aussi un contrat de longue durée est conclu, les circonstances économiques liées à sa formation ont changé au cours de l’exécution. Le créancier avait assigné en référé le débiteur pour qu’il soit astreint à exécuter le contrat, au nom de la force obligatoire du contrat. La Cour d’appel de Paris en avait ainsi décidé, considérant que l’obligation à la charge du débiteur, réviser les moteurs comme c’était l’objet du contrat, n’était pas sérieusement contestable, quand bien même ce débiteur invoquait, entre autres arguments, le fait que l’évolution des circonstances économiques avait eu pour effet de créer un déséquilibre contractuel de sorte que le contrat était privé de toute contrepartie réelle, rendant ainsi, au contraire, contestable, la prétention du créancier et invitant à rejeter l’action en référé. Cassation, alors : « qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». La Cour aurait donc dû procéder à cette vérification pour statuer sur le caractère contestable ou incontestable de la créance. Passons sur le « manque de base légale » : il n’y en a pas, c’est éventuellement de manque de base argumentative dont faisait état l’arrêt ; cela importe peu et renvoie à la tradition juridique française. On peut considérer que la demande était assez (trop ?) radicale : le changement de circonstances aurait déséquilibré l’économie générale du contrat, au point que les obligations du débiteur étaient devenues dépourvues de toute contrepartie réelle (de cause, le visa de l’article 1131 du Code civil en témoignant). Bigre ! Imaginons une hausse du coût des matières premières de 100%, il en résulte une hausse du coût de la prestation largement inférieure à 100%, le coût de la prestation associant des coûts fixes (amortissements divers, salaires, etc.) et des coûts variables, dont celui des matières premières, de sorte que si le coût de la prestation est enchéri, il n’en résulte pas qu’elle est impossible et encore moins qu’elle est dépourvue de toute contrepartie réelle. Imaginons, là encore, que la structure de prix intègre le coût de matières premières à hauteur de 30%, pour un prix de 100, il y avait donc 33 de matières premières : une hausse de 100% de ces matières premières ferait passer le coût de la prestation à 133, soit 33 de perte pour le débiteur. A terme c’est déstructurant, et le créancier bénéficie d’une prestation, à 100 qu’il aurait vraisemblablement dû payer 133 s’il avait conclu un nouveau contrat, mais peut-on en déduire que, ce faisant, la prestation (valorisée 133) est dépourvue de toute contrepartie réelle (100) ? Peut-être faut-il chercher du côté des termes « contrepartie réelle », ceux-ci signifiant « contrepartie profitable » (ne serait-ce que pour renvoyer au raisonnement de l’arrêt Huard et son obligation de permettre de pratiquer des prix concurrentiels), ou « contrepartie sérieuse ». Il n’est pas certain, ce faisant, que l’argument fondé sur le défaut de cause, le défaut de contrepartie réelle soit le plus efficace. Qu’il y ait eu déséquilibre, c’est vraisemblable, qu’il y ait eu perte dans l’exécution du contrat, ça l’est aussi, mais qu’il y eu exécution d’un côté, sans contrepartie réelle, c’est plus osé. Peut-être aurait-il été plus efficace de considérer que l’absence d’exécution était due à l’absence d’exécution d’une obligation de renégocier, sur le fondement de l’article 1134, al.3 du Code civil, laquelle résultait de ce changement de circonstances économiques, lui-même créant un déséquilibre contractuel.

Toujours est-il que cet arrêt, pour intéressant qu’il soit, s’il n’est en rien décisif dans le débat sur la question dite de la révision du contrat pour imprévision montre que le discours visant à obtenir la reconnaissance que le changement de circonstances économiques produit des effets est dans le débat juridique : cela ne garantit en rien son admission, mais cela n’assure pas non plus son rejet.

D. Mainguy

Cass. com. 29 juin 2010 (n°09-67369)

LA COUR (…) :  

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société d’Exploitation de chauffage (société SEC) a fait assigner en référé la société Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 décembre 1998 un contrat d’une durée de 12 ans ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle, aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1131 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

Attendu que pour retenir que l’obligation de la société Soffimat de satisfaire à l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable et confirmer la décision ayant ordonné à la société Soffimat de réaliser à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus et, notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs et d’en justifier par l’envoi journalier d’un rapport d’intervention, le tout sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours à compter du 6 octobre 2008, l’arrêt relève qu’il n’est pas allégué que le contrat était dépourvu de cause à la date de sa signature, que l’article 12 du contrat invoqué par la société Soffimat au soutien de sa prétention fondée sur la caducité du contrat est relatif aux conditions de reconduction de ce dernier au-delà de son terme et non pendant les douze années de son exécution et que la force majeure ne saurait résulter de la rupture d’équilibre entre les obligations des parties tenant au prétendu refus de la société SEC de renégocier les modalités du contrat ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le second moyen :

Vu les articles 564 et 566 du code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer irrecevable la demande d’expertise sollicitée par la société Soffimat, l’arrêt retient qu’il s’agit d’une demande nouvelle formée en cause d’appel, sans lien avec les demandes dont le premier juge était saisi ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que cette demande était destinée à analyser l’économie générale du contrat et tendait par voie de conséquence aux mêmes fins que la défense soumise au premier juge dès lors qu’elle avait pour objet d’établir que l’obligation, dont l’exécution était sollicitée, était sérieusement contestable, compte tenu du bouleversement de l’économie du contrat entre 1998 et 2008, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Règlement intérieur : un nouvel arrêt de la Cour de cassation vient renforcer les obligations des employeurs

Le pourvoir de direction reconnu à l’employeur, autrement dit l’autorité exercée sur les travailleurs subordonnés, est composé de celui de donner les ordres et instructions, de celui de contrôler l’exécution de ces ordres et instructions, et de celui de sanctionner disciplinairement la mauvaise exécution ou l’inexécution des salariés. Le pouvoir disciplinaire est sans doute le plus emblématique de tous, et ce pouvoir coercitif exorbitant du Droit commun est encadré de façon spécifique par le Code du travail.

Ainsi d’une part une procédure formelle doit être respectée par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, dont le Juge contrôle la régularité et la proportionnalité, et d’autre part dans les entreprises d’effectif supérieur à 20 salariés, l’employeur doit entre autre choses exprimer son droit disciplinaire au sein d’un document formel, le règlement intérieur. Cette norme applicable au sein de l’entreprise, est un acte unilatéral qui engage l’entreprise-employeur : or la jurisprudence sociale vient de renforcer cet engagement, par une décision qui devrait amener l’ensemble des entreprises concernées à revoir leur règlement intérieur…

Bruno Siau, Avocat associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 26 octobre 2010 (pourvoi n° 09-42.740, publié au bulletin)

« (…) Vus les articles L. 1321-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

Attendu, d'abord, que dès lors que le règlement intérieur fixe les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur, une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par ce réglement intérieur ;

Attendu, ensuite, qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que si ce règlement précise sa durée maximale ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... engagé le 11 janvier 1982 par la société Thomson CSF et dont le contrat de travail a été transféré en second lieu à la société Jabil circuit le 1er juillet 2002 a été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 5 jours ouvrés, notifiée le 8 janvier 2006 ;

Attendu que pour refuser d'annuler cette sanction et décider que l'employeur pouvait, eu égard à la faute commise, prononcer une mise à pied de cinq jours, même si le règlement intérieur de la société Jabil Circuit ne comportait pas de dispositions limitant dans le temps une telle sanction et ne pouvait être utilement invoqué, l'arrêt retient qu'une telle sanction est inhérente au pouvoir disciplinaire de l'employeur, lequel a la faculté, en l'absence de dispositions restrictives d'un règlement intérieur ou d'une convention collective, d'en faire usage sous la seule réserve du contrôle de l'autorité judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; (…)

PAR CES MOTIFS (…) : CASSE ET ANNULE (…) »

Droit du contrôle URSSAF  

Le redressement des cotisations sociales exercé par l’URSSAF à l’issue de ses contrôles, donne lieu à un contentieux important, au cours duquel des moyens formels et fondamentaux sont développés : en effet la procédure de contrôle est, en principe, très sévèrement encadrée, et la règlementation sociale organise des allègements ou des exonérations destinés à favoriser l’emploi, ce qui donne lieu à une stratégie d’optimisation financière au sein des entreprises dont la structure et la masse salariale l’y incitent. Toutefois l’on constate que le Juge tend à adoucir les rigueurs de la procédure susvisée, par une jurisprudence extensive favorable à l’URSSAF, alors même qu’il conserve une interprétation restrictive des textes allégeant la charge financière due ou précomptée par l’entreprise.

L’arrêt ici présenté illustre parfaitement cette ambivalence de la jurisprudence sociale en matière de contrôle des cotisations. Une entreprise a en effet conclu un accord collectif de protection sociale complémentaire, au terme duquel elle contracte l’obligation de prendre partiellement en charge la part salariale de cotisation « retraite complémentaire facultative » ; on rappelle que depuis la réforme de l’assurance-vieillesse en août 2003, ce type de régime de prévoyance cofinancé par l’employeur et le salarié, au sein d’un statut collectif global dans l’entreprise, est largement incité par l’Etat…

Or cette part salariale financée par l’entreprise employeur, est réintégrée dans l’assiette des cotisations sociales à la suite du contrôle régulier de l’URSSAF ; l’employeur conteste ce redressement, en soulignant que c’est bien une obligation conventionnelle qui lui impose cette prise en charge, à savoir l’accord collectif d’entreprise qui est la source du régime de protection sociale complémentaire en vigueur dans l’entreprise : rejet de cet argument par le Juge, qui rappelle que seul un accord interprofessionnel peut permettre une telle exonération (au-delà des dispositions du Code de la sécurité sociale, et assimilé…). Effectivement la règlementation sociale est ici très précise, et l’on comprend que la négociation collective d’entreprise ne puisse avoir l’effet normatif politiquement admise d’un accord national couvrant l’ensemble des branches professionnelles !

Mais l’on aurait souhaité autant de rigueur dans l’application de la Loi, quant à la contestation formelle de l’entreprise redressée, notamment parce que ce moyen repose sur les droits de la Défense judiciaire, lesquels sont de niveau constitutionnel… Il était en effet fait grief à la mise en demeure (laquelle désormais est constituée d’un pli pré-imprimé très peu adapté à la mission légale qui lui est confié, et utilisé comme « acte de style » par les Caisses !), de ne pas mentionner précisément les motifs juridiques et le calcul financier structurant le redressement.

Cette missive, qui constitue le premier acte formel de la procédure judiciaire de contestation du contrôle (!), renvoyait en effet comme d’usage, au contrôle effectué sans plus de précision… Il fallait comprendre à sa lecture, nous dit le Juge, que les motifs et calculs susvisés étaient ceux de la lettre d’observation qui clôt les opérations de contrôles, et qui d’ailleurs doit faire l’objet d’un échange avec l’entreprise assujettie !

Or justement, de plus, la lettre d’observation dans le cas d’espèce était particulièrement imprécise, ce qui avait donné lieu à nombre de contestations, auxquelles d’une part l’inspecteur du recouvrement n’avait pas répondu, et d’autre part la mise en demeure ne résolvait pas davantage ! Mais sur ce point, le Juge va conclure que puisque l’entreprise a pu faire valoir en Justice nombre d’arguments détaillés et savants, c’est bien que … les chefs de redressement avaient été parfaitement compris !

Au-delà de l’insatisfaction intellectuelle ressortant de cette décision, c’est surtout un sentiment d’injustice que l’on ressent. Les Chartes des contribuables et autres circulaires ACOSS en matière de droit du contrôle, en apparaissent d’autant plus inutiles…

Bruno Siau, associé

L’arrêt :

Cour de cassation, 2^ème chambre civile, 21 octobre 2010 (pourvoi n° 09-17.042, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, (tribunal des affaires de sécurité sociale de la Roche-sur-Yon, 18 septembre 2009), qu'à la suite du contrôle de la société Cap élevage (la société) et de l'envoi d'une lettre d'observations, l'URSSAF de la Vendée a réintégré dans le calcul de l'allégement des cotisations sociales dit "réduction Fillon" la contribution salariale de retraite complémentaire pour partie prise en charge par l'employeur aux termes d'un accord d'entreprise et, pour avoir paiement du complément de charges sociales ainsi généré au titre des années 2006 et 2007, a délivré une mise en demeure que la société a contestée devant cette juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief au jugement de rejeter son recours, alors, selon le moyen :

1°/ que la mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; que si ces informations peuvent être apportées par un document externe accompagnant la mise en demeure, en l'espèce, la mise en demeure du 16 juin 2008 qui ne précisait pas la nature du redressement litigieux n'avait été accompagnée d'aucun document et notamment pas de la lettre d'observations du 11 avril 2008 ; qu'il s'ensuit que viole l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que la société avait eu suffisamment connaissance de la nature du redressement litigieux par la précision "contrôle – chefs de redressements notifiés le 15 avril 2008 article 243-59 du code de la sécurité sociale" et la référence en conséquence à la lettre d'observations ;

2°/ qu'au titre de leur obligation de motivation, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, les juges du fond sont tenus de s'expliquer sur les moyens de conclusions des parties ; que viole le texte susvisé le jugement attaqué qui retient que le visa par la mise en demeure du contrôle opéré et donc de la lettre d'observations avait suffi à informer la société sur la nature du redressement au titre de la réduction Fillon, sans s'expliquer sur le moyen des écritures de la société faisant valoir que la lettre d'observations ayant déclaré que "les vérifications du calcul des allégements déclarés par l'entreprise ont permis de constater que la rémunération ayant servi de calcul à l'allégement, correspond à celle qui n'intègre pas l'avantage en espèce soit, en l'occurrence la rémunération non soumise à cotisations", alors que, tout au contraire, l'entreprise avait versé des cotisations sociales sur l'avantage constitué par la prise en charge par l'employeur d'une fraction de la contribution salariale, de sorte la société était restée "dans l'ignorance complète des motifs réels du redressement tant à partir de la notification d'observations que depuis la notification de mise en demeure" ;

Mais attendu qu'après avoir exactement rappelé que la mise en demeure peut omettre les motifs justifiant le chef de redressement dès lors que la notification d'observations les expose, le jugement relève que la notification d'observations explique de façon détaillée avec une référence précise aux textes applicables le motif du redressement et retient que le motif du redressement a été de toute évidence parfaitement compris par l'employeur qui l'a contesté de façon très argumentée ;

Que de ces constatations et énonciations, procédant de l'appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve débattus devant lui, le tribunal a justement déduit que la mise en demeure ayant fait suite à la lettre d'observations était régulière et permettait au débiteur d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société fait le même grief au jugement, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale prévoit que le coefficient applicable à la détermination de la réduction dite Fillon est déterminé par application de la formule suivante : "coefficient = (0,26/06) x (1,6 x SMIC x nombre d'heures rémunérées/rémunération mensuelle brute – 1" ; que le paramètre de calcul "rémunération mensuelle brute" faisant partie de cette formule fait référence à une notion différente de la "rémunération mensuelle brute" servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'article D. 241-7 dudit code modifié par le décret n° 2007-1380 du 24 septembre 2007 précisant que la "rémunération mensuelle brute" susvisée s'entend "hors heures supplémentaires et complémentaires" ; qu'il s'ensuit que viole l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que la notion de "rémunération mensuelle brute" visée par ce texte devrait être interprétée exclusivement en fonction des dispositions de l'article L. 242-1 ;

2°/ que l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale précise que la "rémunération mensuelle brute" permettant le calcul du coefficient applicable à la détermination de la réduction dite Fillon "est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L. 242-1 versés au salarié au cours du mois civil" ; que viole cet article D. 241-7 le jugement attaqué qui intègre dans ladite "rémunération mensuelle brute" des sommes qui ne sont pas versées au salarié mais payées par l'employeur à un organisme de retraite complémentaire en vertu d'une obligation mise à sa charge par un accord collectif ;

3°/ que l'alinéa 5 de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale modifié par l'article 14 de la loi 2005-1579 du 19 décembre 2005 dispose que "sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel mentionné à l'article L. 921-4, destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre 1er du titre II du livre IX ..." ; que la prise en charge par l'employeur d'une fraction de la contribution salariale à un régime de retraite complémentaire en vertu d'un accord collectif, en sus des prévisions du nouvel alinéa 5 de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ne répond pas à la condition d'une rémunération ou d'un avantage perçu en contrepartie du travail mais constitue une contribution impérative à la charge de l'employeur ; qu'il s'ensuit que viole les articles L. 241-13, L. 242-1 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale le jugement attaqué qui retient que cette prise en charge constitue un avantage en espèce faisant partie intégrante de la rémunération brute du salarié pour le calcul de la réduction dite Fillon ;

Mais attendu que, selon l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, le montant de la réduction est calculé chaque mois civil pour chaque salarié et qu'il est égal au produit de la rémunération mensuelle telle que définie à l'article L. 242-1 par un coefficient déterminé par une formule fixée par décret ; que l'article D. 241-7 du même code qui fixe les modalités de calcul du coefficient énonce que la rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L. 242-1 versés au salarié au cours du mois civil ; qu'il résulte de ces textes qu'à l'exception des heures supplémentaires ou complémentaires les sommes versées par l'employeur au salarié en rémunération de son travail, soit directement, soit à un tiers pour son compte, entrent dans la détermination de la rémunération mensuelle brute ;

Et attendu qu'après avoir exactement énoncé que la prise en charge de la cotisation salariale au régime de retraite complémentaire constitue un avantage en espèces, le tribunal en a justement déduit qu'elle fait partie intégrante de la rémunération brute des salariés, peu important qu'elle procède d'un accord d'entreprise dès lors qu'elle n'est pas imposée à l'employeur par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord interprofessionnel prévu par l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) »

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Interruption de la prescription civile 

L’action judiciaire est enfermée dans un certain délai, appelé délai de prescription et fixé par la Loi, au-delà duquel elle est irrecevable, quelle que soit la légitimité de ses fondements et de l’intérêt poursuivi. En particulier les recours à l’encontre d’une décision judiciaire sont soumis à de brefs délais : un mois en principe pour l’appel à l’encontre d’un jugement, et deux mois en principe pour le pourvoi en cassation.

Certains aménagements sont prévus, pour de multiples raisons ; ainsi la nécessité d’un juste « accès au Droit » commande que le dépôt d’un dossier de demande d’aide juridictionnelle, interrompe le délai de prescription : ce délai ne part qu’à compter de la notification de la décision (quelle qu’elle soit…) du Bureau d’Aude Juridictionnelle. Toutefois il convient d’être attentif dans ce contexte, car même si le justiciable est légitime en définitive à bénéficier d’un tel secours, il doit prendre en compte la rigueur de la règle en la matière, sans pouvoir espérer une quelconque inflexion du Juge suprême comme l’illustre l’arrêt ci-dessous rapporté

Bruno Siau, associé

Cour de cassation, 2^ème chambre civile, 14 octobre 2010 (pourvoi n° 09-15.306, publié au bulletin)

« (…) Sur la recevabilité du pourvoi, examinée d'office, après avis donné aux parties en application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :

Vu l'article R. 144-7 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 39 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

Attendu qu'il résulte des productions que M. X... a sollicité le 23 mai 2006 le bénéfice de l'aide juridictionnelle en vue de se pourvoir en cassation contre un arrêt rendu le 30 mars 2006, à lui notifié le 6 avril 2006 ; que sa demande a été rejetée, pour absence de moyen sérieux de cassation, par une décision notifiée le 8 janvier 2007 ; que le recours qu'il a formé le 1er février 2007 devant le premier président de la Cour de cassation a été rejeté par décision du 12 juin 2007, notifiée le 21 juin 2007 ; que le 13 juillet 2007, il a présenté une nouvelle demande d'aide juridictionnelle qui a été accueillie par décision notifiée le 5 mai 2009 ; que M. X... s'est pourvu en cassation le 23 juin 2009 contre l'arrêt rendu le 30 mars 2006 ;

Attendu que la seconde demande d'aide juridictionnelle de M. X... n'a pu avoir pour effet d'interrompre une nouvelle fois le délai de pourvoi qui avait recommencé à courir à compter de la notification de la décision de rejet sur recours de la première demande ;

D'où il suit que le pourvoi, tardif, est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de Me Y... ; (…) »

L’exclusivité Orange pour le foot, les consommateurs et les concurrents

L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 juillet dernier est particulièrement intéressant à de nombreux titres. Pour les passionnés de football en premier lieu qui passaient par l’offre Internet Orange pour regarder certains matchs de L1. Qu’ils se rassurent, Orange conserve cette exclusivité qui lui avait coûté si cher.

Pour les juristes et les spécialistes du droit du marché en second lieu en ce que la décision permet de confirmer de manière définitive la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui le 29 juin 2009 avait considéré que la directive de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s’opposait à ce qu’un État-membre (en l’occurrence dans cette affaire la Belgique mais la France connaît une réglementation identique) maintienne une interdiction de principe des ventes subordonnées (C. Consom., art. L.122-1).

Désormais, pour la Cour de cassation, l’article L. 122-1 n’est plus applicable et une pratique consistant à subordonner la vente d’un produit ou d’une prestation de service à la vente d’un autre produit ou prestation de service n’est plus sanctionnée que dans l’hypothèse où il pourrait être prouvé que la pratique en cause serait déloyale (soit parce que trompeuse, soit parce qu’agressive).

On notera au passage que, par analogie, l’article L. 121-35 devrait lui aussi être considéré comme contraire aux dispositions de la directive (la prohibition des ventes avec prime n’est pas elle non plus expressément visée par la directive, ce qui empêche son maintien par les États-membres). Pourtant le législateur, s’il a modifié cet article l’été dernier, n’en a pas moins maintenu le principe. Ce sera au juge donc de se prononcer sur ce point, si tant est qu’il soit saisi d’une telle question. En la matière, le contentieux est assez rare puisque ce que l’on appelle la prime « autopayante » (la vente accessoire moyennant le versement d’un euro symbolique) est licite.

Dernier point intéressant enfin dans cet arrêt la référence à un seuil de sensibilité, qui pourrait être posé comme une condition de la sanction de certaines pratiques commerciales déloyales. Cette condition n’est pas posée par le Code français de la consommation, pas plus d’ailleurs que par la directive de 2005. Le rapprochement avec le droit de la concurrence, qui connaît lui la technique de ces seuils de sensibilité, n’en est que plus intéressante. Voilà la preuve, s’il en était encore besoin, que les impératifs du droit de la consommation sont très proches de ceux du droit de la concurrence. Ils constituent cette discipline particulière qu’est le droit du marché.

Malo Depincé

L’arrêt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :  

Joint les pourvois n° E 09-66. 970, formé par la Société française de radiotéléphonie (la société SFR), venant aux droits de la société Neuf Télécom, et n° W 09-15. 304 relevé par la société Free, qui attaquent le même arrêt ;  

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 14 mai 2009, rectifié le 4 juin 2009), qu’ayant acquis les droits exclusifs de retransmission de certains matches de la compétition de la Ligue 1 de football pour la période 2008-2012, la société France Télécom en a réservé l’exclusivité de diffusion à la chaîne Orange sports, accessible à la fois sur satellite et sur les réseaux ADSL de sa filiale Orange ; que la réception de cette chaîne, diffusée en exclusivité dans le cadre des offres de télévision payante d’Orange, implique la souscription d’un abonnement à l’une des offres internet haut débit d’Orange ; que, soutenant que la double exclusivité de diffusion et de distribution constituait une vente conjointe prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation et par conséquent une pratique de concurrence déloyale de la part de la société France Télécom, la société Free l’a assignée à bref délai afin qu’il lui soit enjoint, notamment, de cesser de subordonner l’abonnement à la chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement à internet haut débit d’Orange ; que la société Neuf Télécom a assigné la société France Télécom aux mêmes fins ; que les affaires ont été jointes ;  

Sur le moyen unique du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses première, deuxième et troisième branches et le moyen unique du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en sa deuxième branche, réunis :  

Attendu que les sociétés Free et SFR font grief à l’arrêt d’avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen :  

1° / que conformément à l’article 249 du Traité de Rome, les directives n’ont pas d’effet direct dans les litiges entre particuliers ; que le juge national ne peut pas, sous le couvert d’une interprétation conforme du droit national aux objectifs de la directive, substituer la directive, au droit national dont il estime qu’il serait contraire à la directive ; qu’en l’espèce, sous le couvert d’une interprétation conforme à la directive, après avoir affirmé que l’article L. 122-1 du code de la consommation était contraire à la dite directive, la cour d’appel a fait une application directe de ladite directive ; qu’en statuant ainsi, elle a violé l’article 249 du Traité de Rome ;  

2° / qu’en vertu de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a décidé d’office d’appliquer directement la directive sous le couvert d’une interprétation conforme, sans rouvrir les débats afin de respecter le principe du contradictoire ; qu’en statuant ainsi, elle a violé l’article 16 du code de procédure civile ;  

3° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ne s’oppose au maintien des réglementations nationales existantes que lorsqu’elles instituent une interdiction générale et absolue de toute forme d’offres commerciales conjointes faites par un vendeur à un consommateur, sans que le juge ne puisse tenir compte des circonstances spécifiques à chaque espèce ; que l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation est subordonnée à un examen préalable des circonstances particulières de chaque espèce et du contexte particulier dans lequel la vente litigieuse intervient ; qu’en considérant que le juge français n’est tenu de procéder à aucune analyse factuelle de chaque espèce et que les assouplissements jurisprudentiels limités et prédéfinis de la prohibition des ventes subordonnées ne sauraient se substituer à l’analyse qui doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, quand seules sont prohibées, en droit français, les ventes subordonnées contraires à l’intérêt des consommateurs ou justifiées par aucun autre motif légitime, la cour d’appel a violé de plus fort l’article L. 122-1 du code de la consommation prétendument interprété à la lumière de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;  

4° / qu’en vertu de l’article L. 122-1 du code de la consommation, la vente subordonnée n’est interdite que si elle est contraire, dans les conditions factuelles de l’espèce, à l’intérêt du consommateur moyen ; que dans ces conditions, l’article L. 122-1 précité n’est pas contraire au droit communautaire ; que dès lors, en l’espèce, en décidant que le fait d’être obligé de souscrire à l’offre ADSL d’Orange pour bénéficier de la chaîne Orange sports ne devait pas être interdit en l’espèce, car l’article L. 122-1 du code de la consommation serait contraire au droit communautaire, sans rechercher si le fait d’être obligé d’abandonner son propre fournisseur d’accès à internet pour souscrire à une chaîne diffusant le championnat de la ligue 1 n’est pas contraire à l’intérêt du consommateur moyen, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;  

Mais attendu qu’après avoir rappelé l’obligation qui s’impose à toutes les autorités des Etats membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles, d’atteindre le résultat prévu par les directives, ainsi que leur devoir, en vertu de l’article 10 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 4 § 3 du Traité sur l’Union européenne, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation, l’arrêt relève que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261 / 07 et C-299 / 07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84 / 450 / CEE du Conseil et les directives 97 / 7 / CE, 98 / 27 / CE et 2002 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006 / 2004 du Parlement européen et du Conseil, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ; qu’ayant énoncé que l’article L. 122-1 du code de la consommation interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques, la cour d’appel, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée au quatrième grief et quels que soient les assouplissements jurisprudentiels d’application de ce texte, en a exactement déduit qu’elle devait l’appliquer dans le respect des critères énoncés par la directive pour la qualification du caractère déloyal d’une pratique et a, sans procéder à l’application directe de celle-ci par un effet de substitution, ni violer le principe de la contradiction, justement recherché si ces critères étaient en l’espèce réunis ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses quatrième cinquième et onzième branches et le moyen du pourvoi n° W 09-15. 304, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches, réunis :  

Attendu que les sociétés SFR et Free font le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :  

1° / que selon l’article 2h) de la Directive la notion de diligence professionnelle correspond au “ niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur conformément aux pratiques de marché honnêtes et / ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité “ ; que la société SFR avait précisément fait valoir qu’aucun éditeur de programmes audiovisuels, ayant également une activité distincte de fournisseur d’accès internet n’avait jamais été autorisé à subordonner l’accès payant à ses programmes à la souscription d’un abonnement internet également payant auprès du même groupe, avant d’en déduire que la pratique de vente subordonnée du groupe Orange était contraire aux règles de la diligence professionnelle dans la mesure où elle contraint le consommateur à acheter un produit abondant (fourniture d’accès internet) pour accéder à un bien rare (matches de la ligue 1 diffusés exclusivement sur Orange sports), qu’elle rend cette clientèle captive d ‘ Orange FAI et constitue un détournement de clientèle au préjudice des opérateurs concurrents ; qu’en se bornant à affirmer que les parties n’invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l’offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les autres fournisseurs d’accès internet également éditeurs de programmes audiovisuels interdisaient également l’accès à leurs programmes audiovisuels aux abonnés des autres FAI et si ce mécanisme de double exclusivité ne constituait pas un acte de concurrence déloyale au préjudice des opérateurs concurrents et des consommateurs rendus captifs de l’opérateur historique, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière des articles 2 et 5-2 de la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ;  

2° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, 3 “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. Une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a relevé que les parties n’invoquent aucun élément précis au soutien de leur affirmation selon laquelle l’offre litigieuse serait contraire à la diligence professionnelle ; qu’en décidant que la pratique n’était pas déloyale, sans rechercher, comme l’y invitait la société Free, si la faute de France Télécom ne consistait pas à avoir utilisé un système de vente subordonnée prohibée, et à s’être ainsi rendue coupable d’un acte de concurrence déloyale, ce qui constituait le manquement à la diligence professionnelle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

3° / qu’en application de la Directive du 11 mai 2005, une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique par rapport aux produits du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale et ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ; qu’ainsi, la Directive relative aux pratiques déloyales ne prohibe pas seulement les pratiques commerciales trompeuses ou agressives ; qu’en limitant la notion d’altération substantielle du comportement économique des consommateurs, définie à l’article 2e) de la directive comme l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement au seul caractère “ trompeur par rapport à un consommateur d’attention moyenne “, la cour d’appel a violé les articles 2 et 5 de la Directive ;  

4° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la pratique de vente subordonnée querellée obligeait le consommateur à choisir comme fournisseur d’accès à internet, Orange dont il n’est pas contesté que les tarifs sont plus élevés que ceux des autres fournisseurs d’accès à internet ; qu’en décidant néanmoins que cette pratique n’était pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

5° / qu’en vertu de l’article 5 de la Directive 2005 / 29 / CE, “ 1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. 2. une pratique commerciale est déloyale si : a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse … “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel n’a pas recherché si le fait de ne pouvoir avoir qu’un seul fournisseur d’accès à internet sur une ligne téléphonique n’impliquait pas que la pratique de vente subordonnée querellée, outre qu’elle obligeait à adopter l’ADSL d’Orange pour avoir la chaîne Orange sports, contraignait le consommateur à quitter son fournisseur d’accès à internet antérieur, et n’était pas de ce fait de nature à altérer de manière substantielle le comportement du consommateur ; qu’en statuant ainsi elle privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 5 de la Directive susvisée ;  

6° / qu’une pratique commerciale est réputée trompeuse et déloyale lorsqu’elle est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes ; qu’en se bornant à affirmer que la mention faisant état de la possibilité de souscrire à l’option Orange Foot pour 6 euros par mois était subordonnée à la nécessité d’être client de la télévision d’Orange n’était pas trompeuse, sans vérifier si le consommateur moyen engagé auprès d’un autre fournisseur d’accès avait été suffisamment informé de l’obligation qui lui était faite de résilier son contrat en cours au profit de Orange FAI pour bénéficier de l’option Sport, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 6 de la Directive du 11 mai 2005 ;  

7° / qu’en vertu de l’article 6 de la Directive, “ une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement “ ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que sur le site Internet Orange le consommateur était informé que pour adopter l’option Orange sports à 6 euros, il fallait être client de la télévision d’Orange ; qu’en décidant que cela suffisait à exclure le caractère trompeur de la pratique pour le consommateur moyen, sans rechercher si le consommateur était informé qu’il ne pouvait avoir qu’un seul fournisseur d’accès à Internet par ligne téléphonique et qu’il devrait donc abandonner son ancien fournisseur d’accès à internet, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 6 de la Directive susvisée ;  

Mais attendu qu’après avoir rappelé que l’article 5 de la Directive précise qu’une pratique commerciale est déloyale si, à la fois, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport aux produits, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, en particulier lorsqu’elle est trompeuse au sens des articles 6 et 7, ou agressive au sens des articles 8 et 9, l’arrêt relève qu’il n’est pas démontré que l’offre de la société France Télécom serait trompeuse ou contraire à la diligence professionnelle et retient que cette offre laisse au consommateur toute liberté quant au choix de son opérateur ADSL en raison de la configuration du marché et en particulier de la structure de l’offre, laquelle conduit le consommateur à choisir son opérateur en considération des services associés et donc de la capacité des offreurs de se différencier de leurs concurrents ; que la cour d’appel, qui n’a ainsi pas limité la notion d’altération substantielle du comportement économique des consommateurs au seul caractère “ trompeur par rapport à un consommateur d’attention moyenne “, a, sans avoir à procéder à la recherche que les première, deuxième, cinquième, sixième et septième branches lui reprochent d’avoir négligée et que ses constatations rendaient inutile, légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Sur le moyen du pourvoi n° E 09-66. 970, pris en ses sixième, septième, huitième, neuvième et dixième branches :  

Attendu que la société SFR fait le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :  

1° / que si les exclusivités simples sont fréquentes, le modèle dit de la double exclusivité de distribution de transport et d’accès subordonnant l’accès à une offre payante de programmes audiovisuels exclusifs à la souscription d’un abonnement préalable à une offre triple play auprès d’un fournisseur d’accès internet déterminé constitue, en revanche, un modèle économique inédit ; qu’en considérant que la stratégie d’Orange liant l’édition et la diffusion de programmes audiovisuels exclusifs de sa chaîne Orange sports à la fourniture obligatoire d’un accès internet préalable par Orange FAI était comparable à celle mise en œ uvre par les fournisseurs d’accès concurrents qui n’éditent en propre aucun programme et recherchent seulement des droits exclusifs de transport et d’accès à certaines chaînes éditées par des tiers ou à certains modes de distribution, quand le mécanisme de la double exclusivité mis en place par Orange pour verrouiller le marché de l’internet haut débit était entièrement nouveau, la cour d’appel a violé de plus fort l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

2° / que la Directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales interdit les pratiques dommageables du point de vue de la protection des consommateurs ; que la double exclusivité de distribution de programmes attractifs par une chaîne de télévision et d’accès à un réseau internet haut débit appartenant à un même groupe intégré verticalement entraîne une restriction des choix du consommateur et porte atteinte à la liberté de ce dernier ; qu’en affirmant que la circonstance que l’accès à la chaîne Orange sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL Orange n’altère pas la liberté de choix du consommateur à l’égard des offres ADSL sans tenir compte de la nature particulièrement attractive du programme de football diffusé en exclusivité par la chaîne Orange sports, la cour d’appel qui a méconnu l’intérêt des consommateurs a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

3° / que la double exclusivité de distribution et d’accès oblige un consommateur à demeurer abonné d’un fournisseur d’accès déterminé non plus en raison de l’attractivité de l’offre triple play dont il bénéficie mais exclusivement pour les contenus audiovisuels que son opérateur a acquis à titre exclusif ; qu’en considérant que la question de la double exclusivité mise en œ uvre au profit de Orange FAI ne se pose qu’au consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement internet qui se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et partant des capacités de différenciation de ces dernières par rapport aux offres concurrentes, quand une telle exclusivité portant sur des programmes premium rend les amateurs de football captifs d’un seul fournisseur d’accès internet ou les oblige à résilier leur abonnement internet souscrit auprès d’un fournisseur d’accès concurrent, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation ;  

4° / qu’une pratique commerciale est réputée agressive au sens de la Directive du 11 mai 2005, lorsqu’elle est susceptible d’altérer notamment par la contrainte ou d’une influence injustifiée la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen ; qu’il en est spécialement ainsi lorsque le professionnel impose un obstacle non contractuel important au consommateur qui souhaite mettre fin au contrat ou changer de produit ou de fournisseur ; qu’en affirmant que l’essentiel, au sens de la directive, est que le consommateur soit libre de ne pas souscrire à une offre quand le texte communautaire prévoit expressément que sa liberté de changer ensuite d’opérateur ne doit pas non plus être entravée, la cour d’appel a violé les articles 8 et 9 de la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ;  

5° / qu’en décidant que la double exclusivité mise en œ uvre par France Télécom pour contraindre les amateurs de football souhaitant regarder en direct les matches de la ligue 1 du samedi soir non seulement à souscrire un contrat avec la chaîne Orange sports mais aussi à demeurer abonné chez Orange FAI ne constituait pas une pratique agressive au sens de la directive, tout en constatant qu’une pratique commerciale est agressive lorsqu’elle amène le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement et spécialement en l’empêchant de mettre fin au contrat ou de changer de fournisseur, ce qui était précisément le cas en l’espèce, la cour d’appel a violé l’article L. 122-1 du code de la consommation interprété à la lumière de l’article 9 de la Directive du 11 mai 2005 ;  

Mais attendu qu’après avoir relevé qu’il est constant que, dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs d’accès à internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels, l’arrêt observe que le consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d’accès à internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ; que de ces constatations qui traduisent, de façon générale, le comportement habituel du consommateur moyen dans sa démarche d’appréciation des offres de fourniture d’accès à internet et concernent également la décision éventuelle de changer d’opérateur, la cour d’appel a pu déduire, sans être tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation des sociétés SFR et Free, que l’exclusivité d’accès à la chaîne Orange sports, dont bénéficie l’offre ADSL de la société Orange, n’était pas de nature à compromettre sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Et attendu que les première et troisième branches du moyen du pourvoi n° E 09-66. 970 et la huitième branche du moyen du pourvoi n° W 09-15. 304 ne seraient pas de nature à permettre l’admission des pourvois ;  

PAR CES MOTIFS :  

REJETTE les pourvois ;  

Condamne les sociétés SFR et Free aux dépens ;  

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés France Télécom et Orange sports la somme globale de 2 500 euros et la même somme à l’association Ligue de football professionnel et rejette la demande de la société SFR ;  

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.