Nouvelles jurisprudences sur les élections professionnelles.  

Depuis les innovations radicales de la Loi du 20 août 2008, la Chambre sociale précise peu à peu les mécanismes qui dessinent aujourd’hui le visage de la représentation salariée dans l’entreprise. L’on sait notamment que seuls les syndicats légitimes ayant obtenu 10 % des voix exprimées lors du premier tour des dernières élections professionnelles, sont désormais représentatifs, ce qui leur permet de désigner le cas échéant un délégué syndical afin de participer à la négociation collective ; un score de 30 % les fait même bénéficier de la qualité de majoritaire, qui les autorise alors à conclure un accord collectif d’entreprise : en pratique toutefois, c’est un groupe de syndicats représentatifs totalisant 30 % qui la plupart du temps signe un tel accord.

Or ce simple calcul du score électoral donne lieu à contestation, toujours virulente au regard des enjeux susvisés. La Cour de cassation rappelle ainsi opportunément, à l’occasion de plusieurs arrêts datés du 6 janvier 2011, quelques solutions désormais définitives.

Ainsi on constate que les voix à additionner à l’issue du scrutin du premier tour, sont celles obtenues par la liste, et non celles obtenues par chaque candidat figurant sur la liste : si les votes ici entendus ne sont que ceux exprimés (et pas les inscrits, ou les nuls, ou les blancs…), on ne prend en compte que la voix de l’électeur, pas son choix analytique concernant les divers candidats (personnes physiques). C’est pourquoi les ratures importent peu (1^ère espèce).

De même l’on ne peut retenir un mode de calcul par moyenne, divisant le nombre de suffrages obtenus par chacun des candidats d’une liste, par le nombre de candidat de la liste (2^ème espèce).

Enfin les élections dont s’agit sont bien les élections générales pour la désignation de la délégation salariale au Comité d’Entreprise (ou encore la délégation unique), et à défaut celle des Délégués du Personnel ; il faut ici comprendre les élections revenant tous les quatre ans en principe au sein de l’entreprise (tous les deux ans par dérogation), en aucune manière d’éventuelles élections partielles (3^ème espèce).

Bruno Siau, associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-60.168, publié au bulletin)

« (…) Vu l'article L. 2122-1 du code du travail ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; que le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu'il y ait lieu, s'agissant de la mesure de la représentativité de ces organisations, de tenir compte d'éventuelles ratures de noms de candidats ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que par lettre du 22 janvier 2010, l'Union départementale des syndicats CGT-FO du Puy-de-Dôme a désigné Mme X... en qualité de délégué syndical Force ouvrière au sein de l'établissement de Gerzat de la société TNT Express France ;

Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande d'annulation de cette désignation, le jugement retient que, lors du premier tour des élections des membres titulaires du comité d'entreprise de la société, si la liste présentée par un syndicat CGT-FO a obtenu vingt-huit voix, les trois candidats ont recueilli à eux tous quatre-vingt quatre voix soit un score supérieur à 10 % des trois cent vingt suffrages valablement exprimés en faveur des listes ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de prendre en compte pour une unité chaque voix obtenue par les listes présentées aux dernières élections pour vérifier si le score obtenu par les organisations syndicales était ou non au moins égal à 10 % des suffrages exprimés en leur faveur, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS (…) : CASSE ET ANNULE (…) »

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-17.653, publié au bulletin)

« (…) Vu l'article L. 2324-4-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'article L. 2324-4-1 du code du travail, que la validité du protocole d'accord préélectoral conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise ; que le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu'il y ait lieu, s'agissant de la mesure de représentativité des organisations syndicales, de tenir compte d'éventuelles ratures de noms de candidats ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que dans le cadre de l'organisation des élections des représentants du personnel de la société Dernières Nouvelles d'Alsace (DNA), un protocole préélectoral a été signé le 25 mars 2010 entre l'employeur et six des sept organisations syndicales invitées à la négociation ; que le syndicat Filpac CGT, non signataire, a saisi le tribunal d'instance pour qu'il soit constaté que le protocole n'était pas valide en ce que lui-même ayant obtenu 82,91 % des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles, la condition de double majorité n'était pas remplie ;

Attendu que pour écarter la contestation du syndicat Filpac CGT, le tribunal après avoir énoncé que s'agissant d'un scrutin de liste, le nombre de voix obtenu par une liste est égal au total des voix obtenues par chaque candidat divisé par le nombre de candidats figurant sur la liste, relève que la liste de la CGT aux élections précédentes comportait six candidats et avait totalisé 1 606 voix soit, compte tenu des modalités de calcul rappelées ci-dessus, 267,66 voix, de sorte que la majorité de 286 voix n'était pas atteinte ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de prendre en compte pour une unité le nombre de voix obtenu par chacune des listes présentées aux dernières élections pour vérifier si les conditions de majorité nécessaires à la validité du protocole préélectoral étaient ou non remplies, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE (…) »

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-60.169, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance d'Angers, 5 mars 2010), que le syndicat FGTE-CFDT a saisi le tribunal d'instance, par requête du 22 janvier 2010, d'une demande tendant à dire qu'il était toujours représentatif dans la société Voyages Cordier en application de l'article 11 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et que le mandat de M. X... délégué syndical désigné par ce syndicat bénéficiant de la présomption de représentativité prévue par ce texte, n'avait pas pris fin à la suite d'élections partielles organisées le 19 octobre 2009, comme l'employeur l'avait unilatéralement décidé ;

Attendu que la société Voyages Cordier fait grief au jugement de dire que le syndicat CFDT bénéficie du maintien de la présomption de représentativité en application des dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008 et d'annuler en conséquence la dénonciation du mandat de délégué syndical de M. X..., alors, selon le moyen, que jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel au 31 août 2008, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à cette même date ; que le tribunal d'instance, qui a constaté qu'à la suite de la démission, le 26 août 2009, de sept membres titulaires ou suppléants du comité d'entreprise (en réalité de la délégation unique du personnel), des élections partielles ont été organisées et ont fait l'objet d'un protocole préélectoral, que la CFDT n'a pas présenté de candidat à cette élection partielle, et que les quatre candidats CFTC aux mandats de titulaires et les quatre candidats CFDT au mandat de suppléants ont été élus au premier tour, le 19 octobre 2009, ce dont il résultait que la CFDT, à cette date, avait cessé d'être représentative, n'a pas tiré les conséquences qui s'en déduisaient, et a ainsi violé les articles 11-IV et 13 de la loi du 20 août 2008, L. 2143-3, L. 2143-11 et L. 2324-10 du code du travail ;

Mais attendu que le tribunal a exactement retenu qu'il résulte des articles 11-IV et 13 de la loi du 20 août 2008 que seules les premières élections générales dont la première réunion de négociation du protocole préélectoral est postérieure à la date de publication de la loi mettent fin à la période transitoire, à l'exclusion des élections partielles qui doivent se dérouler sur la base des dispositions du protocole en vigueur lors des élections précédentes ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) » 

Le rôle précis du médecin du travail 

Le médecin du travail apprécie souverainement l’aptitude physique du salarié au poste de travail ; à la suite d’un arrêt-maladie, il peut être amené à se prononcer sur celle-ci lors de visites de reprise : ses recommandations doivent figurer sur la fiche de visite, et cette mention formelle est très sévèrement régie. Or certains médecins ne se plient pas aux exigences de la règlementation sociale, laquelle pourtant justifie l’existence même de cette profession…

Toutefois dans le cadre du licenciement qui suit l’avis d’inaptitude, seule la responsabilité civile de l’employeur sera bien entendu engagée, même si de bonne foi il a strictement suivi les recommandations juridiquement erronées du médecin du travail. L’illustration qui suit est éloquente sur ce point.

Bruno Siau, Associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 16 décembre 2010 (pourvoi n° 09-66.954, publié au bulletin)

« (…) Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 14 avril 2009), que M. X..., engagé le 11 février 1963 par la société Le Clapet Hoerbiger devenue la société Hoerbiger France, a été licencié, le 18 octobre 2004, pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, à la suite d'un examen médical par le médecin du travail le déclarant inapte à tout poste dans l'entreprise ; que, contestant la validité de son licenciement en raison de l'absence de second examen médical, il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la société Hoerbiger France fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nul le licenciement et de l'avoir condamnée à payer à M. X... des sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que le caractère discriminatoire du licenciement doit être écarté lorsque l'employeur a été informé par le médecin du travail de l'inaptitude définitive du salarié après une visite médicale unique en raison du danger immédiat que présenterait le maintien du salarié à son poste, que cette information résulte formellement de l'avis d'inaptitude lui-même ou bien d'un document daté du même jour et signé du médecin ; qu'ayant constaté que le médecin du travail avait mentionné la situation de danger immédiat, ainsi que le fait qu'il ne procéderait pas à une seconde visite, dans une lettre adressée à l'employeur le même jour que l'avis d'inaptitude, ce dont il résultait que toutes les conditions requises pour justifier la tenue d'une seule visite médicale étaient remplies et que le licenciement ne présentait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel, en jugeant que le seul avis d'inaptitude ne pouvait suffire à constater l'inaptitude du salarié pour en déduire que son licenciement était frappé de nullité, a violé les articles L. 1132-1 et R. 4624-31 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant exactement rappelé que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié est nul et, que selon l'article R. 4624-31 du code du travail, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, ce dont il résulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger ressort de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique outre la référence à l'article R. 4624-31 qu'une seule visite est effectuée, la cour d'appel, qui a constaté que l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail le 20 septembre 2004 se bornait à porter la mention "à revoir", peu important la lettre du même jour adressée à l'employeur par le médecin du travail, en a justement déduit que l'inaptitude du salarié n'avait pas été régulièrement constatée en l'absence de second examen médical de reprise et que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé du salarié était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) »

Affaire Baby Loup comment les normes sociales accèdent-elles à la juridicité ?

1. – La décision du conseil de prud'hommes de Mantes la Jolies vient de rendre sa décision, le 13 décembre 2010, dans l'affaire "Baby Loup" ce qui, au-delà de l'affaire elle-même invite à se projeter sur le critère de la juridicité d'une norme juridique. 

L'affaire fait grand bruit, elle concerne l'employée d'une crèche qui, subitement, décide en octobre 2008 de porter ce qu'on appelera ici, un "voile islamique", même si cette formule est très certainement inexacte., mais c'est celle employée dans cette affaire, et en avise la directrice de la crèche. Employée depuis 1997, cette employée bénéficiait d'un congé parental depuis 2003, lequel devait prendre fin fin 2008. C'est à cette occasion qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre avec un voile islamique, prétextant que ses convictions religieuses le lui imposait.

La directrice refusait cette nouveauté, ne serait-ce que parce que cette manifestation de conviction religieuse s'avérait  bien tardive et de manère surprenante et parce que le réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

L'employée refusant de se soumettre à ce réglement est alors mise à pied dans un premier temps, puis licenciée pour faute grave fin 2008, eu égard au réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", qui interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

L'employée avait alors assigné son employeur pour licenciement abusif et réclamait plus de 100 000 € de dommages et intérêts.

L'affaire prend une tournure singulière lorsque l'employée saisit la HALDE qui rend une délibération le 1er mars 2010 (Délibération n°2010-82 du 1er mars 2010) qui considère, sur des bases textuelles assez rapides (CEDH, art. 9 et "le Code du travail") que le réglement intérieur de l'association est illicite et que le licenciement est fondé sur des considérations religieuses et donc discriminatoires. Sans doute la HALDE n'est pas une juridiction, ses décisions n'ont pas de caractère obligatoire, mais l'autorité morale qui s'attache à ses délibérations constituait une pièce importante du dossier de l'employée licenciée...sauf que la nouvelle présidence de la HALDE, Jeannette Bougrab, qui remplaçait Louis Shweitzer (elle-même désormais secrétaire d'Etat à la jeunesse et remplacée par Olivier Moulinié depuis quelques jours) désavouait cette délibération pour la considérer comme invalide! Curieuse personnalisation de la justice. Imagine-t-on Vincent Lamanda revenir sur une décision de justice rendue par Guy Canivet?

Là n'est d'ailleurs pas le problème du Conseil des prod'hommes qui a considéré que le licenciement était valable et débouté l'employée.

2. – Ce qui est intéressant dans cette affaire, c'est, au-delà des questions plémiques qui l'agitent, des propos intempestifs du type : "cette décision va désormais faire jurisprudence" (jusqu'à la prochaine qui affirmera une solution contraire) et surtout jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010 entre en vigueur (validée par un exemple rare de courage constitutionnel par la décision du 7 octobre 2010 n°2010-613). A cette date la loi pudiquement intitulée relative à la dissimulation du visage dans l'espace public, entreront en vigueur les principales dispositions du texte :

« art. 1 : Nul ne peut, dans l'espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » ;

« art. 2. I. Pour l'application de l'article 1er, l'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

II. L'interdiction prévue à l'article 1er ne s'applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s'inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles ».

3. – Or, par hypothèse, la loi de 2010 ne s'appliquait pas avant son entrée en vigueur. Ce qui conduit à quelques réflexions, rapides, sur la question de la « matière juridique ».

Or, le droit est considéré comme ce qui est juridique, par une tautologie assez médiocre qui révèle, surtout, une métonomie, confondant le contenant et le contenu : la loi est du droit qui propose des règles juridiques, du droit et qui suppose alors que l'on puisse déterminer avec certitude ce qui relève de la matière juridique de ce qui en est exclu.

Ainsi, si les règles juridiques sont constituées de normes, de commandement, obligatoires, il n'en résulte pas que toutes les normes soient du droit. Jean Carbonnier écrivait ainsi que le droit est plus petit que les relations entre les hommes : les normes de politesse, d'honneur, d'éducation, sociales, etc. ne sont pas nécessairement des normes juridiques.

 Si en effet j'envisage la règle qui veut qu'un homme doit s'effacer devant une femme devant une porte, est-ce une règle obligatoire? Est-ce une règle juridique? L'exemple est trop criant pour être honnête dans la mesure où c'est l'exemple généralement utilisé pour identifier une règle morale que les juristes s'efforcent de considérer comme par nature ajuridique.

Il faudrait pourtant se poser bien des questions à son propos : que se passe-t-il si un homme ne respecte pas la règle? Pas grand chose, sauf s'il évolue dans un monde si policé qu'il subira la vindicte de ses collègues, des femmes, et il n'est pas impossible que l'on se pose la question de savoir si la règle s'applique à un jeune homme qui se trouve devant la porte avec une femme, un homme avec une jeune fille, de savoir ce qui se passe devant une porte mécanique, si la femme en question est reconnaissable immédiatement comme femme, et l'homme comme homme, ou bien si, l'hiver, les pantalons et les manteaux ne déguisent pas tout le monde en homme, obligeant soit à ignorer la règles soit à établir une nouvelle règle de reconnaissance. Cet exemple n'est pas anodin si on admet que de telles situations sont au contraire très communes.

Par exemple, peut-admettre qu'une femme marche dans la rue avec un voile recouvrant intégralement son visage? Ou en pantalons? On reconnaît ici sans difficulté deux exemples complexes pour le droit français. Le second, comme le premier ont été résolus par des lois d'interdiction. Une loi fut adoptée sous le Consulat [1] pour interdire le port des pantalons pour les femmes et, en 2010, la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, dite loi « anti burqa », a été adoptée, adoption couverte par le Conseil constitutionnel par une décision dont la motivation ne le couvre pas de gloire[2].

Sans ces lois – et au-delà de toute appréciation sur la légitimité de ces lois ou la question de l’abrogation par désuétude de la loi de 1799 – , que se passe-t-il si une femme porte, à la fin du XVIIIème siècle, des pantalons et, au début du XXIème, un voile intégral? Pas grand chose d'autre que des regards désapprobateurs et, au final, une mise hors société, partielle, puisqu'il suffit de se retrouver dans une communauté de femmes à pantalons ou de femmes à burqa pour que leur comportement redevienne « normal ».

Qu'en déduire sur la nature de la norme « il ne faut pas porter de pantalons » ou « il ne faut pas porter de voile intégral »? Sont-elles des normes juridiques (avant l'entrée en vigueur de la loi de 2010) ou de simples normes sociales (ou morales) ?

Le fait que le sentiment ait prévalu qu'il fallait une loi pour les interdire ne sert aucune des réponses : une loi interdisant le vol ne fait que valider le principe de légalité des peines et des crimes, elle ne révèle pas le caractère illégal du vol,  en ce qu'avant cette loi, le vol n'était pas interdit et qu'ensuite il le devient. Par conséquent, le fait qu’une loi pose le principe de l’interdiction des pantalons ou du voile n’identifie pas que, précédemment, il n’y avait pas de norme juridique en ce sens ou en sens inverse. La réponse n’a de sens que si on admet que seule la loi crée une norme juridique, mais comme tout le raisonnement vise à vérifier que cette formule est, en droit français, vraie ou fausse, cette formule est ici inutilisable.

La situation semblerait plus claire si le critère du droit était la sanction. Relèverait du droit, et serait donc juridique, la règle qui est sanctionnée.

Si une femme marche dans la rue, en pantalons, est-elle susceptible d'être sanctionnée, par exemple pour outrage à la pudeur ? Si la réponse est positive, alors on peut considérer qu'il existe une règle de droit qui interdit à une femme de marcher dans la rue en pantalons.

Mais la sanction peut-être plus subtile : si un employeur décide de licencier une salariée qui se présente en pantalons, ou si une commerçante refuse de vendre un produit à une femme en pantalons, et s'il existe une règle qui interdit le refus de vente au consommateur, cet employeur sera-t-il condamné pour licenciement abusif, cette commerçante sera-t-elle sanctionnée pour refus de vente ou bien seront-ils excusée du fait du comportement de la femme en pantalons ? Et l'on voit tout l'intérêt du jugement « Baby Loup ».

Dans ce dernier cas, la règle de droit « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » peut être considérée comme juridique, même si le fait de marcher en pantalons dans la rue ne peut pas être sanctionné pour outrage à la pudeur.

La difficulté, bien entendu, consiste à mesure la possibilité de prendre en compte cette norme « il ne faut pas marcher en pantalons dans la rue » dans un débat juridique. Un exemple fut apporté il y a quelques années à propos de la vente de contraceptifs : une pharmacienne peut-elle, au nom de sa conscience, refuse de vendre des pilules ?

Les arguments juridiques sont bien établis : d’un côté, l’infraction pénale de refus de vente à un consommateur qui indique que le refus de vente peut être excusé dans certaines circonstances, qui dépendent d’un « motif légitime ». Qu’est-ce donc qu’un tel motif légitime ? Est-ce un motif d’ordre simplement matériel (rupture de stock, demande inappropriée, etc.) ou tout motif légitime, dont la liberté de conscience, la « clause de conscience »[3], protégée d’ailleurs par des textes fondamentaux, les articles 7 et 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les articles 7 et 9 de la CESDH notamment ?

Les deux solutions sont possibles et ce sera donc le résultat d’un débat judiciaire qui offrira une solution. En l’espèce, la Cour de cassation retient une position stricte, considérant que l’impossibilité matérielle de livrer ne peut résulter de l’indisponibilité des produits du fait de leur non achat pour des convictions religieuses[4], mais admet en revanche qu’un médecin puisse refuser de les prescrire, au nom de cette même liberté de conscience.

Dans le cas de la norme « on ne doit pas marcher en pantalons dans la rue », la situation est un peu différente : à la clause de conscience de la marcheuse en pantalons s’oppose la clause de conscience de la commerçante ou de l’employeur.

La première comme la seconde sont fondées sur un principe de liberté et il est curieux qu’une conscience puisse ainsi l’emporter sur l’autre. Il ne suffit pas, en outre, qu’un juge décide qu’un commerçant puisse refuser de vendre à une marcheuse en pantalons pour que la norme devienne ipso facto une norme juridique. Il se peut parfaitement qu’on assiste à des jurisprudences éparses des juges du fond, les uns admettant l’excuse d’autres la rejettant. Ce faisant, il est clair que la norme qu’on considère comme non juridique est donc susceptible d’entrer dans le débat juridique, mais il faudra attendre une décision d’une Cour souveraine, la Cour de cassation ici pour que la norme devienne véritablement juridique. De ce point de vue, le jugement du 13 décembre 2010 participe du débat, mais ne le résoud pas de manière décisive.

On pourra, incidemment, observer que cette norme juridique apparaît sous la forme d'une décision de justice et comme le résultat d'une interprétation, ce qui suppose d’une part que l’on admette que le processus de création de normes juridiques ne dépendent pas uniquement des lois et d’autre part que les techniques d’interprétation soient maîtrisées. Le raisonnement n’est alors pas achevé. Fort d’une décision de la Cour de cassation qui excuse notre employeur ou notre commerçante, il devient clair que la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est susceptible de naître même sans loi pour l’identifier du seul faut d’une décision de jurisprudence. Mais cela ne résout pas le problème de savoir si la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est une règle qui apparaît juridiquement du fait de la décision jurisprudentielle ou si elle préexistait, juridiquement, à cette dernière, seule façon d’identifier une norme juridique indépendamment de sa reconnaissance officielle, par la loi ou par le juge.

Il y a par conséquent, une césure entre les règles juridiques et les règles non juridiques, mais il n'est pas certain que la ligne de fracture passe par l'identification d'une règle d'origine légale ou d’origine jurisprudentielle, c’est-à-dire de manière formelle, en considération de la source de la règle.

Une bonne partie de l'étude du droit repose pourtant sur cette distinction et notamment la théorie ou la philosophie du droit, sans pourtant que les éléments de cette distinction soient certains ou définitifs. En revanche, l’observation sociologique des comportements humains, permet vraisemblablement de tracer la frontière entre le juridique (ou le ressenti comme juridique) différemment que la seule considération juridique.

D. Mainguy

Post Scriptum

Le 13 décembre 2010, quelques heures après la mise en ligne d'un premier point de vue (consultable ici), le secrétaire d'Etat à la consommation suspendait la commercialisation des tapis puzzle pour enfants pour une durée de trois mois, renouvelable comme le permet le Code de la consommation.

Les acteurs du secteur (associations de consomamteurs, syndicats de producteurs et de distributeurs) seront entendus conformément aux dispositions de l'article L. 221-5 du Code de la consommation qui fixe la procédure en la matière.

Pourtant, le communiqué semble suspendre la commercialisation de "tous les tapis-puzzles" et pas uniquement de ceux contenant du formamide. L'arrêté s'il était effectivement aussi large dans son champ d'application serait peut-être annulable devant le Conseil d'Etat au regard du principe de proportionnalité, alors que seuls les tapis contenant du formamide sont mis en cause par certains en application du principe de précaution.

Le communiqué du secrétariat d'Etat est consultable ici.

Malo Depincé

Je ne crois pas que la QPC soit une bonne (au sens où elle serait efficace et de nature à régler ce problème lancinant d'atteinte à la situation d'un Etat de droit) manière de traiter du contrôle de constitutionnalité; j'ai eu l'occasion de l'exprimer (JCP, éd. G, 2010, 863 : la contestation du contrôle de conformité des  lois, brèves remarques d'un privatiste), mais également dans ce blog ici également d'une part parce qu'un véritable contrôle de constitutionnalité suppose un accès direct par le citoyen et non par un filtre médiat, même la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, d'autre part parce que la méthode utilisée relève d'une dérive de la thèse normativiste, au départ une simple description du droit qui devient ce faisant prescriptive et gare à celui qui oserait le critiquer, et enfin parce que le Conseil constitutionnel n'est pas, et de loin, une Cour constitutionnelle.

J'ai tenté de développer cette idée de manière plus large, à travers un article, perfectible bien entendu, non encore publié, ci-dessous. L'idéal évidemment serait que cela puisse faire jaillir un débat, ici ou ailleurs ; je n'ai pas la prétention de secouer les colonnes du temple constitutionnel, simplement de présenter quelques idées alternatives, présentant la thèse réaliste (qui reste positiviste et descriptive) pour essayer de faire le lien entre la description de ce qu'est le droit et l'appétit, libéral, à la question de la légitimité des normes (toutes les normes, bien entendu). Ce texte est susceptible d'évoluer (ces évolutions seront retranscrites) voire d'être publié (le texte serait alors supprimé et j'en proposerai alors un résumé).

D. Mainguy

De la légitimité des normes et de son contrôle

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

1. –            Le terme « légitimité », notamment lorsqu’il est associé au concept de norme ou de règle est ambiguë dans la mesure où, emprunté aux discours de la théorie du droit, de la philosophie du droit mais aussi de la technique juridique, il évoque des idées ou des réalités différentes ([1]).  Il renvoie en premier à une considération supra-légale de l’appréciation de la loi, de la norme. Ainsi, on peut estimer dire que telle règle, telle de ses applications est ou non légitime ce qui en général révèle une appréciation de la légalité, de la qualité ou de l’exactitude de cette règle. C’est un sens très récent du moins en droit français officiel. Si la suprématie du concept de loi moderne date en effet de la Révolution française qui mit en œuvre la pensée de Rousseau, elle s’envisageait alors comme naturellement légitime, ce qui posait difficulté notamment au regard du principe d’obéissance aux lois et de celui selon lequel  « La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (DDH, art. 5). Le contrôle du « nuisible », entendu ici comme équivalent à « non légitime » était cependant un autocontrôle, non réalisé dans les faits, jusqu’à ce qu’un contrôle réel de la constitutionnalité d’une loi apparaisse, en 1958 et plus sûrement en 1971. Le terme renvoie également à une appréciation politique d’une action ou d’une situation. Le président de la République, le Roi autrefois, sont légitimes, par le fait de l’élection, du sacre ou de l’hérédité à compter du XIIème siècle, le législateur est légitime dans son rôle de créateur de loi, le juge est légitime dans le sien, la doctrine à critiquer ou encenser. Il s’agit ici d’envisager la légitimité comme une conformité politique ou morale d’une situation de droit ou de fait à une situation juridique qui elle-même fait consensus. On admettra assez rapidement que ces deux conceptions de la légitimité sont radicalement différentes, l’une est rationnelle, théorique, et l’autre est empirique et qu’elles recouvrent les deux grandes conceptions du droit au cours des siècles, la conception idéaliste et la conception réaliste ou historique. En outre l’une prône une légitimité objective en quelque sorte : la loi est légitime parce que c’est la loi, tandis que l’autre suppose un référant de légitimité auquel est comparée la situation observée. Il est beaucoup plus difficile d’envisager et a fortiori d’admettre la place d’une « légitimité » fondée sur des bases éthiques ou morales ou sur le constat de l’acceptation de la règle, c’est-à-dire de dépasser le constat d’une légitimité générale et permanente pour envisager son application au cas concret empruntant à tous les ressorts de la légitimité : juridique, économique, historique, moral, etc., c’est-à-dire encore d’envisager un processus pérenne de discutabilité de la norme sur le fondement de sa légitimité. Autre encore est la question des légitimités spontanées ou presque, comme les politiques en matière de défense de l’environnement depuis la conscience d’un changement climatique, ou de lutte contre le terrorisme depuis le 11 septembre 2001, etc., ou bien les déclinaisons techniques du terme, par exemple lorsqu’une règle envisage une « durée » ou un « motif » légitimes, lesquelles renvoient plus globalement à la notion de standard juridique.

2. –           Tenter une théorie de la légitimité qui serait globale, en tant qu’elle prendrait en compte les aspects techniques de la légitimité (durée légitime, ex-filiation légitime, légitime défense, etc.) et ses aspects théoriques au sens large, de la philosophie du droit à la sociologie voire la psychologie juridique, paraît vaine en raisons des distances conceptuelles à franchir et du peu d’intérêt qu’il y a à rassembler les exemples de motifs légitimes avec la question de la légitimité de telle règles présentée devant le Conseil constitutionnel. Au fond trois fondements de la légitimité sont concevables : une règle est légitime parce qu’elle relève de la tradition (coutume ou commandement divin) et ce faisant prélibérale, parce qu’elle est décidée par une forme démocratique ce qui fonde la légalité-légitimité, ou encore parce qu’elle correspond à une utilité.

En revanche, l’actualité juridique et judiciaire conduit à envisager la question de la légitimité du point de vue des normes et de la corrélation, ou son absence, entre l’hypothèse de la légalité des normes et celle de leur légitimité, en vue de l’ébauche d’une telle théorie de la légitimité. En effet, le renouvellement de la réflexion en matière de contrôle de conformité des lois, telle qu’elle a aboutit à la réforme constitutionnelle de 2009 et la fameuse « Question prioritaire de constitutionnalité » invite à une formulation ou une reformulation de cette question.

Cette approche est complexe, voire impossible a priori, essentiellement en raison du primat de la légalité, telle qu’elle est postulée, notamment, par la théorie du droit. Les théoriciens du droit kelséniens proposent un regard neutre sur le droit. Ils présentent une simple description du système juridique, indépendant de toute valeur, axiologiquement neutre dans le langage des théoriciens du droit. Il s’agit en effet pour eux d’étudier le droit indépendamment de ses sources et surtout de tout concept moral ou prétendu tel. Ce faisant, il s’agit de tenter une présentation « scientifique » du droit ; « scientifique » mais non nécessairement mécanique au sens où Rousseau et les Révolutionnaires français concevaient la loi et la théorie du juge automate. Cette conception vise à déterminer les frontières du droit, indépendamment du contenu des règles, et indépendamment de leur légitimité, laquelle est supposée renvoyer au droit naturel, concept considéré comme trop mouvant parce qu’il renvoie à une conception morale ou transcendantale du droit de sorte que la légitimité des règles est déduite de la légitimité de la théorie qui les décrit. Il s’agit ainsi de discriminer les propositions juridiques des propositions non juridiques.

A l’inverse, les philosophes du droit sont réputés pour proposer un système prescriptif, c’est-à-dire que le contenu du droit ne leur est pas indifférent, de telle manière que leur attrait pour des propositions considérées comme non juridiques par les théoriciens du droit, disons la morale pour simplifier, est supposé exercer une influence sur le contenu du droit, où la question de légitimité est plus présente. La théorie du droit s’intéresse ainsi au droit tel qu’il est, et la philosophie du droit au droit tel qu’il devrait être. C’est une distinction propre à la théorie du droit, qui rassemble les positivistes, et réfutée par les philosophes du droit, qui ne se réduisent pas au jusnaturalisme, à l’ « obscurantisme moral et l’approximation conceptuelle » ([2]). En effet et sans entrer dans le détail de l’argumentation, toute approche juridique est par essence politique et volontariste, y compris la théorie du droit. Il en résulte que la philosophie du droit longtemps assimilée à la philosophie morale ou aux droit naturels car ils sont nombreux, du droit décrit par Platon ou Aristote, celui de Saint-Augustin, celui de Saint Thomas d’Aquin et de Guillaume d’Occam et le passage à la nature divine, celui des Ecoles de droit du Moyen-âge qui créent un droit français à partir du droit romain, du droit canonique et des droits coutumiers, l’Ecole du droit naturel des Lumières, les Ecoles historiques, les théories de la justice américaines, etc. De dieu à la Raison, de l’impératif au discuté ou à l’optatif, il y a mille façons de présenter une philosophie du droit, une critique du droit.

Toutes les prestations de service à distance n’ouvrent pas droit de rétractation  pour un consommateur

Le droit de la consommation est un jardin privé : ses analyses, ses règles sont (de plus en plus) d’application stricte.

C’est une évolution récente, liée à la perte de souveraineté des Etats-Membres de l’UE sur ces thèmes, notamment lorsque les questions traitées en droit interne le sont sur la base d’une directive de transposition. Il n’y a encore pas si longtemps qu’on chantait les louanges ou sifflait des quolibets sur l’obligation de sécurité prétorienne en matière de responsabilité des produits défectueux, considérée comme plus aimable pour le consommateur que le régime institué par les articles 1386-1 et suivants du Code civil par la loi de 1998 transposant la directive de 1985 en la matière et qu’on considérait que le droit de la consommation était une forme de droit social, dans la perspective libérale sociale du nouveau libéralisme, de l’économie sociale de marché.

Cette rupture, on la sent bien par exemple en matière de promotion des ventes, le sort de la prohibition des ventes liées étant lié au contenu de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, déjà traité ici.

Elle apparaît également dans cet arrêt. Une prestation de service conclue à distance, comme une vente à distance, ouvre au droit de rétractation d’une durée de 7 jours à compter de la réception du bien ou de l’acceptation de l’offre pour une prestation de services (C. consom., art. L. 121-16 et L. 121-20). L’article L. 121-20-4 excepte toutefois cette solution à diverses situations et notamment La prestation de services d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée.

Une personne se rend sur un site de réservation de chambre d’hôtel, elle réserve une chambre à Dakar et le lendemain, oups, se rend compte qu’elle s’est trompée dans la date de réservation. La modification lui est refusée, on imagine que la discussion s’envenime et le client touriste consommateur demande le remboursement, faisant jouer son « droit de rétractation », ce qui lui est refusé. Un juge de proximité, nouveau bon juge Magnaud, fait cependant droit à la demande de notre consommateur, sur le fondement de l’existence de ce droit de rétractation. Il est vrai dans le public a souvent le sentiment de disposer d’un droit commun de rétractation, y compris pour les ventes ou prestations de services physiques et présentielles et est souvent surpris lorsqu’on lui annonce que cela résulte soit de l’adjonction d’une clause de dédit à titre gratuit accordée par le commerçant soit de sa croyance, mais certainement pas du droit commun.

La Cour de cassation le rappelle ici avec une certaine rudesse sans doute, mais une grande justesse, allant, pour être bien sûre d’être comprise jusqu’à le publier sur son site internet.

D. Mainguy

Arrêt n° 1081 du 25 novembre 2010 (09-70.833) - Cour de cassation - Première chambre civile

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 121 20 et L. 121 20 4 du code de la consommation ;

Attendu que selon le second de ces textes, le droit de rétractation institué par le premier, ne s’applique pas aux contrats conclus par voie électronique ayant pour objet la prestation de services d’hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée ;

Attendu que le 30 août 2007, Mme X... et M. Y... ont réservé à distance et par voie électronique par l’intermédiaire de l’agence de voyage GO voyages une chambre d’hôtel à Dakar du 23 au 30 septembre 2007 ; que le 31 août M. Y... a sollicité la modification du dossier à la suite d’une erreur de saisie concernant les dates du séjour lors de sa commande ; que cette modification ou à défaut le remboursement des sommes versées a été refusée par la société Go Voyages .

Attendu que pour faire droit à la demande de remboursement de Mme X... et de M. Y..., la juridiction de proximité retient que ceux ci ont été privés de leur faculté de rétractation ;

Qu’en statuant ainsi alors que le droit de rétractation n’était pas applicable à la prestation de service litigieuse, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 10 juillet 2009, entre les parties, par la juridiction de proximité de Paris 2ème ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Paris 1er ;

Contentieux judicaire collectif de travail : remarques processuelles

Le contentieux prud’homal apparaît souvent comme le seul concernant l’application de la règlementation sociale ; pourtant les relations collectives sont le siège de nombreux litiges qui peuvent dégénérer en procès. Or seul le Juge de Droit commun est compétent pour appréhender de telles actions, notamment le Président du Tribunal d’Instance, en tant que Juge de l’élection, pour ce qui intéresse la désignation des représentants internes du personnel.

A cette occasion, des mécanismes procéduraux subtils sont mis en œuvre, ainsi que l’illustrent par exemple les arrêts ici commentés. Par ailleurs les débats sont immanquablement impactés par l’originalité des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise : ainsi le Comité d’entreprise est une personne morale sans statut, qui tire de la Loi seule son existence, sa composition et ses règles de fonctionnement.

De la même manière, la Section syndicale profite bien d’une existence propre, de moyens et de protections, mais sans bénéficier de la personnalité juridique. Encore le simple candidat aux élections professionnelles, bénéficie des dispositions spécifiques réservés aux représentants du personnel, et ce même en cas d’échec de sa candidature…

A l’occasion de ces arrêts de décembre, la Cour de cassation rappelle en premier lieu qu’un syndicat légitime (soit répondant aux conditions légales constitutives, et ce quelle que soit sa représentativité) peut contester la validité d’une candidature, comme il peut contester la régularité des élections elles-mêmes. Il dispose ici d’un intérêt à agir, et ce même s’il a conclu sans réserve le protocole pré-électoral (1^ère espèce).

S’agissant dudit protocole pré-électoral, le Juge souligne qu’il ne peut déroger aux dispositions légales en matière d’élections, c’est-à-dire ni au Code du travail ni au Code électoral. Selon la règlementation sociale, les conditions d’éligibilité s’apprécient au jour du premier tour de scrutin : aucune autre date ne peut être décidée par les partenaires sociaux, sans que l’on ait à prendre en compte un quelconque principe de faveur (1^ère espèce).

Enfin les institutions représentatives du personnel de l’entreprise peuvent agir en Justice, uniquement dans le cadre de la défense de leurs intérêts propres si elles ne sont pas syndicales : Délégué du personnel, CHSCT, Comité d’entreprise, etc. Or en la matière, s’il s’agit d’une personne morale, elle est soumise aux dispositions classiques applicables, concernant leur structure.

Ainsi par exemple le Comité d’entreprise n’existe qu’à la condition et qu’à compter de la proclamation des résultats des scrutins professionnels : dans l’hypothèse où les élections sont par suite annulées, ce Comité est automatiquement dissous. Or s’il a initié ente temps un contentieux judiciaire, l’action sera alors suspendue dans l’attente de la désignation d’une nouvelle institution ; le Juge peut alors ordonner des mesures expresses à la charge des parties, conditionnant la reprise d’instance (2^ème espèce).

Bruno Siau, associé

Les arrêts:

Cour de cassation, ch. Sociale, 1^er décembre 2010, pourvois n° 10-60.163 et n° 10-60.192 (Publié au bulletin) 

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué, que le syndicat CFTC des services Provence Alpes Côte d'Azur (le syndicat des services) a saisi le tribunal d'instance pour demander l'annulation de l'élection de M. X... en qualité de délégué du personnel et membre du comité d'entreprise lors des élections qui se sont déroulées le 19 novembre 2009 au sein de l'établissement de Marseille de la société GSF Phocéa ;

Sur le premier moyen du pourvoi de M. X... :

Attendu que pour des motifs tirés de la violation de l'article 67 du code électoral, M. X... fait grief au jugement d'annuler son élection ;

Mais attendu que le tribunal a exactement retenu qu'un syndicat peut contester la validité d'une candidature dans les délais prévus par la loi, peu important qu'aucune réserve n'ait été portée sur le procès-verbal des élections ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur la première branche du moyen unique du pourvoi du syndicat CFDT des services, et le second moyen du pourvoi de M. X... :

Vu les articles L. 2312-6, L. 2314-15, L. 2314-23, L. 2324-15, L. 2324-21 et L. 2325-4 du code du travail ;

Attendu que pour dire que M. X... n'était pas éligible aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d'établissement de l'établissement de Marseille de la société GSF Phocéa, le tribunal retient que le protocole d'accord a fixé au 30 octobre 2009 la date d'appréciation des conditions d'électorat et d'éligibilité, que l'intéressé appartenant à cette date à l'établissement d'Aubagne, dans lequel il a voté le 3 novembre, a été transféré à l'établissement de Marseille le 4 novembre, de sorte qu'à la date prévue par le protocole préélectoral, il ne remplissait pas les conditions d'électorat et d'éligibilité dans cet établissement ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les conditions d'électorat et d'éligibilité aux élections des délégués du personnel et de membres d'un comité d'établissement s'apprécient au jour du premier tour du scrutin sans qu'un protocole préélectoral puisse modifier cette date en privant les salariés des droits électoraux qu'ils tiennent de la loi , le tribunal a violé les textes susvisés

Vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, (…) CASSE ET ANNULE (…) »

Cour de cassation, ch. Sociale, 1^er décembre 2010, pourvoi n° 09-13.010 (inédit)

« (…) Attendu que l'association Comité d'entraide social du personnel de France Soir et la société Les Editions du nouveau France Soir se sont pourvues contre un arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 janvier 2009 ;

Attendu que la société s'est désistée de son pourvoi le 1er octobre 2009 ;

Attendu que par résolution de l'assemblée générale extraordinaire du 10 décembre 2009, l'association Comité d'entraide social du personnel de France Soir a décidé de sa dissolution ; que l'instance est donc interrompue et qu'il y a lieu d'inviter les parties à reprendre celle-ci ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE l'interruption de l'instance ;

Impartit à l'association Comité d'entraide social du personnel de France Soir un délai d'un mois à compter de ce jour pour qu'elles effectuent les diligences nécessaires en vue de la reprise d'instance ;

Réserve les dépens ;

Dit que l'affaire sera examinée à l'audience du (…) »