Le conseil constitutionnel et le mariage homosexuel

Comme on pouvait s'y attendre, le Conseil constitutionnel a rendu une décision, le 28 janvier 2011, sur le mariage homosexuel qui ne révolutionne en rien le droit actuel.

Reprenons la solution : "Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution".

Dans cette décision, comme dans bien d'autres cependant et hélas, la déception se situe moins dans le résultat (qui était attendu et comp. notre précédent commentaire), que dans la méthode, le raisonnement utilisé.

La question posée était la suivante :

1° les articles 144 et 75, dernier aliéna, du Code civil, sont-ils contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1945 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ?

2° les articles 144 et 75 du Code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ».

On observe cependant que le point 3 de la décision était prometteur :

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l'article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans l'arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » ;

C'était, en réalité, très exactement la question posée. Il ne s'agissait pas de savoir si l'alinéa 3 de l'article 75 et l'article 144 du Code civil sont ou non conformes à la constitution.

L'un l'article 75 dispose que :

« Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1.
Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
Mention en sera faite dans l'acte de mariage.
L'officier de l'état civil interpellera les futurs époux, et, s'ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l'aura reçu.
Si les pièces produites par l'un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l'orthographe des noms, il interpellera celui qu'elles concernent, et s'il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d'avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d'une omission ou d'une erreur.
Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

L'autre, l'article 144 dispse que :

« L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus »

il n'y a aucun doute sur le fait que ces textes sont conformes à la constitution. La question est de savoir si ces textes, en tant qu'ils sont interprétés comme imposant le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, est conforme à la Constitution. C'était donc l'action judiciaire qui était en jeu. Et, pour toute réponse, on nous refait le coup, robesperrien, du juge qui est "la bouche de la loi", vieille lune depuis longtemps couchée.

Ce que les citoyens attendents, qu'ils soient favorables ou opposés au mariage des homosexuels, c'est un débat articulé et une réponse qui tienne compte de l'ensemble des opinions, de manière à pouvoir se faire une idée précise de la pensée du juge.

La réponse, en fait d'articulation, est inaudible. Il y a d'abord tout un passage sur le fait que ces questions relèvent ou de l'article 34 de la constitution, et donc de la compétence de l'Assemblée nationale, un charabia processuel insupportable, qui occupe plus de la moitié de la décision, le genre de formules qui fait détester le droit et la justice aux justiciables, et ensuite, s'agissant de la motivation réelle, rien, ou si peu que cela revient à rien dans les considérants 8 et 9.

Considérant 8 : le droit de mener une vie familiale normale est suffisamment réglé par les règles sur le concubinage ou le PACS. Un étidiant de première année ferait mieux ! En quoi est-ce suffisant? Quelles sont les règles dans ces institution, celles sur le concubinage ou celles sur le PACS, qui rendent comptent de la possibilité de "mener une vie familiale normale". Qu'est-ce qu'une vie familiale normale? Est-ce la possibilité de vivre à deux; Si c'est le cas, alors, effectivement, les règles existantes suffisent. Est-ce la possibilité de fonder une famille, il faudrait alors répondre aux questions liées à l'adoption. Est-ce la possibilité de règler les conséquences matrimoniales d'une vie à deux, et il faudrait le régime "pacsal", l'organisation conventionnelle du concubinage et les régimes matrimoniaux, en terme de proportionnalité; Rien de tout cela n'est ni présenté, ni encore moins analysé.

Considérant 9 : le législateur, "en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme" a "estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille". A ceci près que le législateur, précisément, n'a rien estimé du tout ! C'était même l'essentiel de l'enjeu de la QPC : l'interprétation faite par la Cour de cassation et les juges en général, pas la règle légiférée, puisque celle-ci est indéterminée.

Et enfin, le fin du fin : "'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation". Voilà sans doute le seul d'exemple d'une institution qui renonce à son pouvoir de juger ! A quoi sert donc un conseil constitutionnel placé au-dessus de l'action législative si ce n'est pas, précisément pour se placer au-delà de l'action du législateur. Et répétons-le, ce n'est pas l'action du législateur qui incombait, mais l'interprétation de la Cour de cassation.

Décidément, le Conseil constitutionnel n'est pas à la hauteur des enjeux, pas à la hauteur de la gestion d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori.

D. Mainguy

professeur à la faculté de droit de Montpellier

La décision : Déc. Cons. constit. n°2010-92 QPC, 28 janvier 2011

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mmes Corinne C. et Sophie H., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code civil ;

Vu l'arrêt n° 05-16627 de la Cour de cassation (première chambre civile) du 13 mars 2007 ;

Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;

Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 8 décembre 2010 ;

Vu les observations produites pour les requérantes par Me Emmanuel Ludot, avocat au barreau de Reims, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les observations en interventions produites pour l'Association SOS Homophobie et l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens par Me Caroline Mécary, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les pièces produites et jointes au dossier ;

Me Ludot pour les requérantes, Me Mécary pour les associations intervenantes et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 18 janvier 2011 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article 75 du code civil : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1.
« Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
« Mention en sera faite dans l'acte de mariage.
« L'officier de l'état civil interpellera les futurs époux, et, s'ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l'aura reçu.
« Si les pièces produites par l'un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l'orthographe des noms, il interpellera celui qu'elles concernent, et s'il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d'avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d'une omission ou d'une erreur.
« Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 144 du même code : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l'article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans l'arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » ;

4. Considérant que, selon les requérantes, l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l'absence de toute faculté de dérogation judiciaire portent atteinte à l'article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage ; que les associations intervenantes soutiennent, en outre, que sont méconnus le droit de mener une vie familiale normale et l'égalité devant la loi ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l'article 61-1 de la Constitution, à l'instar de l'article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

6. Considérant, en premier lieu, que l'article 66 de la Constitution prohibe la détention arbitraire et confie à l'autorité judiciaire, dans les conditions prévues par la loi, la protection de la liberté individuelle ; que la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que les dispositions contestées n'affectent pas la liberté individuelle ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de l'article 66 de la Constitution est inopérant ;

7. Considérant, en second lieu, que la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l'exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;

8. Considérant, d'une part, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l'article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ;

9. Considérant, d'autre part, que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l'atteinte à la liberté du mariage doit être écarté ;

11. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,

DÉCIDE :

Article 1er.° Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution.

Article 2.° La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 janvier 2011 où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.

Rendu public le 28 janvier 2011.

Concentration : La détermination du pouvoir de marché à travers l’autonomie commerciale des franchisés

Depuis la LME du 4 août 2008, et selon les dispositions de l’article L. 430-2 (nouveau) du code de commerce, l’opération de concentration dans le commerce de détail doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence (Adlc) et non plus au ministre chargé de l’Economie.

C’est donc à juste titre, qu’une opération qui traduit la prise de contrôle exclusif d’un réseau de franchise par un autre est notifiée à l’Adlc comme opération de concentration conformément aux dispositions de l’article L. 430-1 et L. 430-3 du code de commerce. Par sa décision n°10-DCC-01 du 12 janvier 2010, l’Adlc a autorisé une opération de concentration de deux réseaux de franchises sous réserve du respect de huits engagements par l’acquéreur, lequel demande l’annulation de la décision de l’Adlc au Conseil d’Etat. Il s’agit alors pour le Conseil d’Etat de statuer sur la question de savoir si lors d’une opération de concentration de deux réseaux de franchises, l’Adlc doit prendre en compte tous les adhérents de la nouvelle entité -et de facto leurs parts de marché- dans la détermination du pouvoir de marché des parties à la concentration.

C’est, en effet, sans commettre d’erreur d’appréciation, selon le Conseil d’Etat, que l’Adlc analyse, dans le calcul du pouvoir de marché, l’autonomie de l’adhérent dans sa politique commerciale. Ainsi, dès lors que le franchisé est suffisamment autonome, ses parts de marché ne seront pas prises en compte dans le calcul du pouvoir de marché des parties à la concentration. A contrario, dès lors que les obligations de l’adhérent sont suffisamment contraignantes, les parts de marché réalisées par celui-ci seront considérées comme participant à la réalisation du pouvoir de marché du réseau. La question de l’appréciation du degré de l’autonomie commerciale reste, semble-t- il, néanmoins entière.

Ainsi, comme en l’espèce, afin d’apprécier l’autonomie commerciale, l’Autorité peut analyser des éléments comme « le respect de la politique du franchiseur en matière de communication publicitaire, la participation à des campagnes promotionnelles, l’exclusivité d’approvisionnement auprès de fournisseurs référencés par le franchiseur pour une partie des achats, l’interdiction de modifier un point de vente sans l’autorisation du franchiseur, la possibilité pour le franchiseur, de fixer un prix maximum, l’obligation de référencement d’une partie des lignes de produits du franchiseur ou encore l’existence de clauses de préemption, de substitution et de préférence au profit du franchiseur en cas de cession d’un magasin de franchisé (…) ». Mais plus que l’analyse de l’appréciation de l’autonomie commerciale, à travers la décision du CE, c’est le critère de l’indépendance -comme élément déterminant de la franchise- qui semble prêter à confusion. L’autonomie commerciale apparaît, en effet, comme un élément essentiel à l’indépendance du franchisé.

L’appréciation de ce critère semble pourtant bien subjective. Est-ce à dire que les franchisés sont rarement indépendants dans la pratique commerciale ? Et de façon plus générale est-ce vraiment l’indépendance du franchisé qui caractérise la franchise ? Comme dans tous groupements, en effet, l’intérêt commun prime l’intérêt personnel, l’indépendance du franchisé s’arrête alors là ou commence celle du réseau, voir du franchiseur.

Audrey Pagot

Doctorante

CE, 23 dec. 2010, n°337533 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023296381&fastReqId=442640605&fastPos=)

Adlc, déc. n°10-DCC-01, 12 janv. 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Mr. Bricolage de la société Passerelle :

Projet de communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, dans lequel (ADLC)

L’Autorité de la Concurrence vient de publier le projet de communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, objet d’une consultation publique. Ce texte était attendu après les remous provoqués par l’affaire du « Cartel de l’Acier » et l’arrêt d’appel du 19 janvier 2010 et le rapport Folz rendu à la demande du ministère de l’Economie.

Les sanctions pécuniaires que l’ADLC peut être conduite à prononcer sont en effet considérables : 10% du CA mondial des entreprises en cause, calculé en fonction du « dommage causé à l’économie ». Le terme est fâcheux : « dommage causé à l’économie » : ce dommage serait ainsi « réparé » par la sanction pécuniaire, si l’on suit cette logique de vocabulaire, de sorte qu’il n’y aurait plus de préjudice à réparer, et notamment plus de préjudice privé. Il serait plus efficace de parler d’amende visant à sanctionner l’atteinte  portée à l’économie pour ne pas par, sémantiquement, empiéter sur les questions portant véritablement sur la responsabilité consécutives à une infraction concurrentielle. Cette confusion n’est pas un fantasme, loin s’en faut. Ainsi le rapport Folz avait évoqué la possibilité de prendre en compte, comme circonstance atténuante, une part des indemnisations des victimes proposées directement par une entreprise dans le cadre de la procédure
administrative devant l’ADLC. Le communiqué n’évoque pas ce point et c’est particulièrement heureux. Ce sont des questions qui n’ont rien à voir : dit-on que la sanction pénale doit tenir compte de l’existence d’une indemnisation de victimes ?

L’objectif du projet est la recherche d’une d'une plus grande transparence sur la méthode suivie par l’Autorité et notamment l’introduction d’un débat contradictoire sur la question de la sanction, mais aussi sur les circonstances de nature à aggraver ou atténuer la sanction : la gravité de l’atteinte, celle des fautes, la durée des comportements, leur éventuelle réitération, l’individualisation de la sanction.

Il s’agit en outre de permettre à l’ADLC de coordonner ses pratiques avec celles retenues par les autres autorités nationales de concurrence de l’’UE, appliquant ce faisant un principe de cohérence déjà posé par la CJUE dans un arrêt du 11 juin 2009 (C-429/07) : « l’effectivité des sanctions infligées par les autorités de concurrence nationales ou communautaires sur le fondement de l'article (103, paragraphe 2, sous a), TFUE) est une condition de l'application cohérente des articles (101 et 102 TFUE) ». Ce faisant, le projet de communiqué n’est guère éloigné des termes des lignes directrices de la Commission.

On retrouve les critères de l’article L. 464-2 C. com., à savoir le dommage à l'économie, sa gravité, l’individualisation et la réitération des comportements, mais point une grille précise, qui serait susceptible de faire l’objet d’une prévision, sous la forme d’une provision comptable exactement calculée, comme certaines l’espéraient, un peu naïvement il est vrai.

Le projet établit ainsi davantage une procédure claire de détermination des sanctions qu’une méthode comptable.

 
Le montant de base de la sanction : il est déterminé pour chaque entreprise, par une proportion de la valeur des ventes de produits ou de services concernés et réalisée par chaque entité  impliquée et non en fonction du Chiffres d’affaires de chacune d’entre elle, critère jugé plus objectif.

La proportion de la valeur des ventes : elle tient compte de la gravité des faits et du dommage causé à l’économie et, ce faisant, la proportion de la
valeur des ventes retenue s’établit entre 0 et 30 % (comme dans les lignes
directrices de la Commission) et non de 5 à 15% (comme préconisé dans le rapport Folz). La distinction est fondamentale : le montant de base peut donc être nul et il peut être très important, pour tenir compte des deux critères rappelés. S’agissant d’un cartel par exemple, dont on admet en général qu’il s’agit de l’une des infractions concurrentielles les plus graves, la proportion de la valeur des ventes sera de 15% à 30% (projet, point 35), la pondération dépendant de la gravité de l’atteinte à l’économie. La gravité de la pratique dont dépend directement la proportion de la valeur des ventes est déterminée en fonction de critères individualisant et objectif, la nature et la qualité des entités (PME ou grandes entreprises).

La durée de l’infraction : cette donnée est essentielle car elle emporte une multiplication simple : le montant de base multiplié par le nombre d’années de mise en œuvre de la pratique. Est ici retenu une application dégressive : la proportion retenue est la valeur
totale des ventes réalisées pendant l'année de référence pour la première
année de commission de l'infraction, et à la moitié de cette valeur pour
chacune des autres années (projet, pt. 36). Quelle est la justification de cette solution de « clémence » ? Outre le fait que c’est la solution espagnole et qu’elle est invoquée par le rapport Folz, on voit mal pourquoi il serait nécessaire de retenir une solution différente des principaux pays et de la pratique de la Commission, tout en retenant des critères aggravant pour la détermination de la proportion de la valeur des ventes. En quoi la gravité dépend-elle du nombre d’années écoulées ? On aurait même tendance à croire que la durée aggrave l’effet anticoncurrentiel – un cartel de long terme est sans doute plus préjudiciable qu’un cartel « one shot », ou, au mieux qu’elle emporte simplement un effet d’addition.

L’individualisation de la sanction : les circonstances aggravantes ou atténuantes sont ici prises en compte, entité par entité : rôle de leader ou de suiveur, l’existence de menace de rétorsion, de violences, notoriété, taille, influence, effet d’exemple de l’entreprise, implication de l’entreprise dans le secteur, existence d’un avantage concurrentiel existant (situation d’ancien monopoleur par exemple), comportement au contraire d’opportunité, voire encouragé par la puissance publique, comportement contraint, etc., mais encore l’effet de réitération, considéré comme un critère autonome.

Le montant définitif, tentant compte de ces éléments tient ensuite compte de deux autres points. En premier il s’agit des éventuelles atténuations ou exonérations, liées à la clémence, à la non contestation des griefs  et au plafond légal de l’article L. 464-2, I. C. com., mais également la « capacité contributive » des entités, et notamment la question de l’impact de la crise. Celle-ci est procéduralisée : une demande écrite doit être formulée à l’ADLC au moment du rapport ou au plus tard un mois avant l’audience (l’une de celles prévues aux articles L. 463-3, 464-2 ou 463-7).

Rappelons enfin qu’il s’agit d’un communiqué soumis à consultation publique à laquelle on peut participer à l'adresse suivante :

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/projet_communique_sp_17janvier2011.pdf

D. Mainguy

Nouvelles jurisprudences sur les élections professionnelles.  

Depuis les innovations radicales de la Loi du 20 août 2008, la Chambre sociale précise peu à peu les mécanismes qui dessinent aujourd’hui le visage de la représentation salariée dans l’entreprise. L’on sait notamment que seuls les syndicats légitimes ayant obtenu 10 % des voix exprimées lors du premier tour des dernières élections professionnelles, sont désormais représentatifs, ce qui leur permet de désigner le cas échéant un délégué syndical afin de participer à la négociation collective ; un score de 30 % les fait même bénéficier de la qualité de majoritaire, qui les autorise alors à conclure un accord collectif d’entreprise : en pratique toutefois, c’est un groupe de syndicats représentatifs totalisant 30 % qui la plupart du temps signe un tel accord.

Or ce simple calcul du score électoral donne lieu à contestation, toujours virulente au regard des enjeux susvisés. La Cour de cassation rappelle ainsi opportunément, à l’occasion de plusieurs arrêts datés du 6 janvier 2011, quelques solutions désormais définitives.

Ainsi on constate que les voix à additionner à l’issue du scrutin du premier tour, sont celles obtenues par la liste, et non celles obtenues par chaque candidat figurant sur la liste : si les votes ici entendus ne sont que ceux exprimés (et pas les inscrits, ou les nuls, ou les blancs…), on ne prend en compte que la voix de l’électeur, pas son choix analytique concernant les divers candidats (personnes physiques). C’est pourquoi les ratures importent peu (1^ère espèce).

De même l’on ne peut retenir un mode de calcul par moyenne, divisant le nombre de suffrages obtenus par chacun des candidats d’une liste, par le nombre de candidat de la liste (2^ème espèce).

Enfin les élections dont s’agit sont bien les élections générales pour la désignation de la délégation salariale au Comité d’Entreprise (ou encore la délégation unique), et à défaut celle des Délégués du Personnel ; il faut ici comprendre les élections revenant tous les quatre ans en principe au sein de l’entreprise (tous les deux ans par dérogation), en aucune manière d’éventuelles élections partielles (3^ème espèce).

Bruno Siau, associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-60.168, publié au bulletin)

« (…) Vu l'article L. 2122-1 du code du travail ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; que le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu'il y ait lieu, s'agissant de la mesure de la représentativité de ces organisations, de tenir compte d'éventuelles ratures de noms de candidats ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que par lettre du 22 janvier 2010, l'Union départementale des syndicats CGT-FO du Puy-de-Dôme a désigné Mme X... en qualité de délégué syndical Force ouvrière au sein de l'établissement de Gerzat de la société TNT Express France ;

Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande d'annulation de cette désignation, le jugement retient que, lors du premier tour des élections des membres titulaires du comité d'entreprise de la société, si la liste présentée par un syndicat CGT-FO a obtenu vingt-huit voix, les trois candidats ont recueilli à eux tous quatre-vingt quatre voix soit un score supérieur à 10 % des trois cent vingt suffrages valablement exprimés en faveur des listes ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de prendre en compte pour une unité chaque voix obtenue par les listes présentées aux dernières élections pour vérifier si le score obtenu par les organisations syndicales était ou non au moins égal à 10 % des suffrages exprimés en leur faveur, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS (…) : CASSE ET ANNULE (…) »

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-17.653, publié au bulletin)

« (…) Vu l'article L. 2324-4-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'article L. 2324-4-1 du code du travail, que la validité du protocole d'accord préélectoral conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise ; que le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu'il y ait lieu, s'agissant de la mesure de représentativité des organisations syndicales, de tenir compte d'éventuelles ratures de noms de candidats ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que dans le cadre de l'organisation des élections des représentants du personnel de la société Dernières Nouvelles d'Alsace (DNA), un protocole préélectoral a été signé le 25 mars 2010 entre l'employeur et six des sept organisations syndicales invitées à la négociation ; que le syndicat Filpac CGT, non signataire, a saisi le tribunal d'instance pour qu'il soit constaté que le protocole n'était pas valide en ce que lui-même ayant obtenu 82,91 % des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles, la condition de double majorité n'était pas remplie ;

Attendu que pour écarter la contestation du syndicat Filpac CGT, le tribunal après avoir énoncé que s'agissant d'un scrutin de liste, le nombre de voix obtenu par une liste est égal au total des voix obtenues par chaque candidat divisé par le nombre de candidats figurant sur la liste, relève que la liste de la CGT aux élections précédentes comportait six candidats et avait totalisé 1 606 voix soit, compte tenu des modalités de calcul rappelées ci-dessus, 267,66 voix, de sorte que la majorité de 286 voix n'était pas atteinte ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de prendre en compte pour une unité le nombre de voix obtenu par chacune des listes présentées aux dernières élections pour vérifier si les conditions de majorité nécessaires à la validité du protocole préélectoral étaient ou non remplies, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE (…) »

Cour de cassation,  chambre sociale, 06 janvier 2011 (pourvoi n° 10-60.169, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance d'Angers, 5 mars 2010), que le syndicat FGTE-CFDT a saisi le tribunal d'instance, par requête du 22 janvier 2010, d'une demande tendant à dire qu'il était toujours représentatif dans la société Voyages Cordier en application de l'article 11 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et que le mandat de M. X... délégué syndical désigné par ce syndicat bénéficiant de la présomption de représentativité prévue par ce texte, n'avait pas pris fin à la suite d'élections partielles organisées le 19 octobre 2009, comme l'employeur l'avait unilatéralement décidé ;

Attendu que la société Voyages Cordier fait grief au jugement de dire que le syndicat CFDT bénéficie du maintien de la présomption de représentativité en application des dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008 et d'annuler en conséquence la dénonciation du mandat de délégué syndical de M. X..., alors, selon le moyen, que jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel au 31 août 2008, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à cette même date ; que le tribunal d'instance, qui a constaté qu'à la suite de la démission, le 26 août 2009, de sept membres titulaires ou suppléants du comité d'entreprise (en réalité de la délégation unique du personnel), des élections partielles ont été organisées et ont fait l'objet d'un protocole préélectoral, que la CFDT n'a pas présenté de candidat à cette élection partielle, et que les quatre candidats CFTC aux mandats de titulaires et les quatre candidats CFDT au mandat de suppléants ont été élus au premier tour, le 19 octobre 2009, ce dont il résultait que la CFDT, à cette date, avait cessé d'être représentative, n'a pas tiré les conséquences qui s'en déduisaient, et a ainsi violé les articles 11-IV et 13 de la loi du 20 août 2008, L. 2143-3, L. 2143-11 et L. 2324-10 du code du travail ;

Mais attendu que le tribunal a exactement retenu qu'il résulte des articles 11-IV et 13 de la loi du 20 août 2008 que seules les premières élections générales dont la première réunion de négociation du protocole préélectoral est postérieure à la date de publication de la loi mettent fin à la période transitoire, à l'exclusion des élections partielles qui doivent se dérouler sur la base des dispositions du protocole en vigueur lors des élections précédentes ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) » 

Le rôle précis du médecin du travail 

Le médecin du travail apprécie souverainement l’aptitude physique du salarié au poste de travail ; à la suite d’un arrêt-maladie, il peut être amené à se prononcer sur celle-ci lors de visites de reprise : ses recommandations doivent figurer sur la fiche de visite, et cette mention formelle est très sévèrement régie. Or certains médecins ne se plient pas aux exigences de la règlementation sociale, laquelle pourtant justifie l’existence même de cette profession…

Toutefois dans le cadre du licenciement qui suit l’avis d’inaptitude, seule la responsabilité civile de l’employeur sera bien entendu engagée, même si de bonne foi il a strictement suivi les recommandations juridiquement erronées du médecin du travail. L’illustration qui suit est éloquente sur ce point.

Bruno Siau, Associé

Cour de cassation,  chambre sociale, 16 décembre 2010 (pourvoi n° 09-66.954, publié au bulletin)

« (…) Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 14 avril 2009), que M. X..., engagé le 11 février 1963 par la société Le Clapet Hoerbiger devenue la société Hoerbiger France, a été licencié, le 18 octobre 2004, pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, à la suite d'un examen médical par le médecin du travail le déclarant inapte à tout poste dans l'entreprise ; que, contestant la validité de son licenciement en raison de l'absence de second examen médical, il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la société Hoerbiger France fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nul le licenciement et de l'avoir condamnée à payer à M. X... des sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que le caractère discriminatoire du licenciement doit être écarté lorsque l'employeur a été informé par le médecin du travail de l'inaptitude définitive du salarié après une visite médicale unique en raison du danger immédiat que présenterait le maintien du salarié à son poste, que cette information résulte formellement de l'avis d'inaptitude lui-même ou bien d'un document daté du même jour et signé du médecin ; qu'ayant constaté que le médecin du travail avait mentionné la situation de danger immédiat, ainsi que le fait qu'il ne procéderait pas à une seconde visite, dans une lettre adressée à l'employeur le même jour que l'avis d'inaptitude, ce dont il résultait que toutes les conditions requises pour justifier la tenue d'une seule visite médicale étaient remplies et que le licenciement ne présentait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel, en jugeant que le seul avis d'inaptitude ne pouvait suffire à constater l'inaptitude du salarié pour en déduire que son licenciement était frappé de nullité, a violé les articles L. 1132-1 et R. 4624-31 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant exactement rappelé que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié est nul et, que selon l'article R. 4624-31 du code du travail, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, ce dont il résulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger ressort de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique outre la référence à l'article R. 4624-31 qu'une seule visite est effectuée, la cour d'appel, qui a constaté que l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail le 20 septembre 2004 se bornait à porter la mention "à revoir", peu important la lettre du même jour adressée à l'employeur par le médecin du travail, en a justement déduit que l'inaptitude du salarié n'avait pas été régulièrement constatée en l'absence de second examen médical de reprise et que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé du salarié était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) »

Affaire Baby Loup comment les normes sociales accèdent-elles à la juridicité ?

1. – La décision du conseil de prud'hommes de Mantes la Jolies vient de rendre sa décision, le 13 décembre 2010, dans l'affaire "Baby Loup" ce qui, au-delà de l'affaire elle-même invite à se projeter sur le critère de la juridicité d'une norme juridique. 

L'affaire fait grand bruit, elle concerne l'employée d'une crèche qui, subitement, décide en octobre 2008 de porter ce qu'on appelera ici, un "voile islamique", même si cette formule est très certainement inexacte., mais c'est celle employée dans cette affaire, et en avise la directrice de la crèche. Employée depuis 1997, cette employée bénéficiait d'un congé parental depuis 2003, lequel devait prendre fin fin 2008. C'est à cette occasion qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre avec un voile islamique, prétextant que ses convictions religieuses le lui imposait.

La directrice refusait cette nouveauté, ne serait-ce que parce que cette manifestation de conviction religieuse s'avérait  bien tardive et de manère surprenante et parce que le réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

L'employée refusant de se soumettre à ce réglement est alors mise à pied dans un premier temps, puis licenciée pour faute grave fin 2008, eu égard au réglement intérieur de l'association qui l'emploie, "Baly Loup", qui interdit le port de signes religieux. Plus exactement, le réglement intérieur prévoit que "dans le cadre de son travail, celui-ci [l'employé] doit respecter et garder la neutralité d'opitions politiques et confesionnelle en regard du public accueilli ...".

L'employée avait alors assigné son employeur pour licenciement abusif et réclamait plus de 100 000 € de dommages et intérêts.

L'affaire prend une tournure singulière lorsque l'employée saisit la HALDE qui rend une délibération le 1er mars 2010 (Délibération n°2010-82 du 1er mars 2010) qui considère, sur des bases textuelles assez rapides (CEDH, art. 9 et "le Code du travail") que le réglement intérieur de l'association est illicite et que le licenciement est fondé sur des considérations religieuses et donc discriminatoires. Sans doute la HALDE n'est pas une juridiction, ses décisions n'ont pas de caractère obligatoire, mais l'autorité morale qui s'attache à ses délibérations constituait une pièce importante du dossier de l'employée licenciée...sauf que la nouvelle présidence de la HALDE, Jeannette Bougrab, qui remplaçait Louis Shweitzer (elle-même désormais secrétaire d'Etat à la jeunesse et remplacée par Olivier Moulinié depuis quelques jours) désavouait cette délibération pour la considérer comme invalide! Curieuse personnalisation de la justice. Imagine-t-on Vincent Lamanda revenir sur une décision de justice rendue par Guy Canivet?

Là n'est d'ailleurs pas le problème du Conseil des prod'hommes qui a considéré que le licenciement était valable et débouté l'employée.

2. – Ce qui est intéressant dans cette affaire, c'est, au-delà des questions plémiques qui l'agitent, des propos intempestifs du type : "cette décision va désormais faire jurisprudence" (jusqu'à la prochaine qui affirmera une solution contraire) et surtout jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010 entre en vigueur (validée par un exemple rare de courage constitutionnel par la décision du 7 octobre 2010 n°2010-613). A cette date la loi pudiquement intitulée relative à la dissimulation du visage dans l'espace public, entreront en vigueur les principales dispositions du texte :

« art. 1 : Nul ne peut, dans l'espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » ;

« art. 2. I. Pour l'application de l'article 1er, l'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

II. L'interdiction prévue à l'article 1er ne s'applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s'inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles ».

3. – Or, par hypothèse, la loi de 2010 ne s'appliquait pas avant son entrée en vigueur. Ce qui conduit à quelques réflexions, rapides, sur la question de la « matière juridique ».

Or, le droit est considéré comme ce qui est juridique, par une tautologie assez médiocre qui révèle, surtout, une métonomie, confondant le contenant et le contenu : la loi est du droit qui propose des règles juridiques, du droit et qui suppose alors que l'on puisse déterminer avec certitude ce qui relève de la matière juridique de ce qui en est exclu.

Ainsi, si les règles juridiques sont constituées de normes, de commandement, obligatoires, il n'en résulte pas que toutes les normes soient du droit. Jean Carbonnier écrivait ainsi que le droit est plus petit que les relations entre les hommes : les normes de politesse, d'honneur, d'éducation, sociales, etc. ne sont pas nécessairement des normes juridiques.

 Si en effet j'envisage la règle qui veut qu'un homme doit s'effacer devant une femme devant une porte, est-ce une règle obligatoire? Est-ce une règle juridique? L'exemple est trop criant pour être honnête dans la mesure où c'est l'exemple généralement utilisé pour identifier une règle morale que les juristes s'efforcent de considérer comme par nature ajuridique.

Il faudrait pourtant se poser bien des questions à son propos : que se passe-t-il si un homme ne respecte pas la règle? Pas grand chose, sauf s'il évolue dans un monde si policé qu'il subira la vindicte de ses collègues, des femmes, et il n'est pas impossible que l'on se pose la question de savoir si la règle s'applique à un jeune homme qui se trouve devant la porte avec une femme, un homme avec une jeune fille, de savoir ce qui se passe devant une porte mécanique, si la femme en question est reconnaissable immédiatement comme femme, et l'homme comme homme, ou bien si, l'hiver, les pantalons et les manteaux ne déguisent pas tout le monde en homme, obligeant soit à ignorer la règles soit à établir une nouvelle règle de reconnaissance. Cet exemple n'est pas anodin si on admet que de telles situations sont au contraire très communes.

Par exemple, peut-admettre qu'une femme marche dans la rue avec un voile recouvrant intégralement son visage? Ou en pantalons? On reconnaît ici sans difficulté deux exemples complexes pour le droit français. Le second, comme le premier ont été résolus par des lois d'interdiction. Une loi fut adoptée sous le Consulat [1] pour interdire le port des pantalons pour les femmes et, en 2010, la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, dite loi « anti burqa », a été adoptée, adoption couverte par le Conseil constitutionnel par une décision dont la motivation ne le couvre pas de gloire[2].

Sans ces lois – et au-delà de toute appréciation sur la légitimité de ces lois ou la question de l’abrogation par désuétude de la loi de 1799 – , que se passe-t-il si une femme porte, à la fin du XVIIIème siècle, des pantalons et, au début du XXIème, un voile intégral? Pas grand chose d'autre que des regards désapprobateurs et, au final, une mise hors société, partielle, puisqu'il suffit de se retrouver dans une communauté de femmes à pantalons ou de femmes à burqa pour que leur comportement redevienne « normal ».

Qu'en déduire sur la nature de la norme « il ne faut pas porter de pantalons » ou « il ne faut pas porter de voile intégral »? Sont-elles des normes juridiques (avant l'entrée en vigueur de la loi de 2010) ou de simples normes sociales (ou morales) ?

Le fait que le sentiment ait prévalu qu'il fallait une loi pour les interdire ne sert aucune des réponses : une loi interdisant le vol ne fait que valider le principe de légalité des peines et des crimes, elle ne révèle pas le caractère illégal du vol,  en ce qu'avant cette loi, le vol n'était pas interdit et qu'ensuite il le devient. Par conséquent, le fait qu’une loi pose le principe de l’interdiction des pantalons ou du voile n’identifie pas que, précédemment, il n’y avait pas de norme juridique en ce sens ou en sens inverse. La réponse n’a de sens que si on admet que seule la loi crée une norme juridique, mais comme tout le raisonnement vise à vérifier que cette formule est, en droit français, vraie ou fausse, cette formule est ici inutilisable.

La situation semblerait plus claire si le critère du droit était la sanction. Relèverait du droit, et serait donc juridique, la règle qui est sanctionnée.

Si une femme marche dans la rue, en pantalons, est-elle susceptible d'être sanctionnée, par exemple pour outrage à la pudeur ? Si la réponse est positive, alors on peut considérer qu'il existe une règle de droit qui interdit à une femme de marcher dans la rue en pantalons.

Mais la sanction peut-être plus subtile : si un employeur décide de licencier une salariée qui se présente en pantalons, ou si une commerçante refuse de vendre un produit à une femme en pantalons, et s'il existe une règle qui interdit le refus de vente au consommateur, cet employeur sera-t-il condamné pour licenciement abusif, cette commerçante sera-t-elle sanctionnée pour refus de vente ou bien seront-ils excusée du fait du comportement de la femme en pantalons ? Et l'on voit tout l'intérêt du jugement « Baby Loup ».

Dans ce dernier cas, la règle de droit « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » peut être considérée comme juridique, même si le fait de marcher en pantalons dans la rue ne peut pas être sanctionné pour outrage à la pudeur.

La difficulté, bien entendu, consiste à mesure la possibilité de prendre en compte cette norme « il ne faut pas marcher en pantalons dans la rue » dans un débat juridique. Un exemple fut apporté il y a quelques années à propos de la vente de contraceptifs : une pharmacienne peut-elle, au nom de sa conscience, refuse de vendre des pilules ?

Les arguments juridiques sont bien établis : d’un côté, l’infraction pénale de refus de vente à un consommateur qui indique que le refus de vente peut être excusé dans certaines circonstances, qui dépendent d’un « motif légitime ». Qu’est-ce donc qu’un tel motif légitime ? Est-ce un motif d’ordre simplement matériel (rupture de stock, demande inappropriée, etc.) ou tout motif légitime, dont la liberté de conscience, la « clause de conscience »[3], protégée d’ailleurs par des textes fondamentaux, les articles 7 et 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les articles 7 et 9 de la CESDH notamment ?

Les deux solutions sont possibles et ce sera donc le résultat d’un débat judiciaire qui offrira une solution. En l’espèce, la Cour de cassation retient une position stricte, considérant que l’impossibilité matérielle de livrer ne peut résulter de l’indisponibilité des produits du fait de leur non achat pour des convictions religieuses[4], mais admet en revanche qu’un médecin puisse refuser de les prescrire, au nom de cette même liberté de conscience.

Dans le cas de la norme « on ne doit pas marcher en pantalons dans la rue », la situation est un peu différente : à la clause de conscience de la marcheuse en pantalons s’oppose la clause de conscience de la commerçante ou de l’employeur.

La première comme la seconde sont fondées sur un principe de liberté et il est curieux qu’une conscience puisse ainsi l’emporter sur l’autre. Il ne suffit pas, en outre, qu’un juge décide qu’un commerçant puisse refuser de vendre à une marcheuse en pantalons pour que la norme devienne ipso facto une norme juridique. Il se peut parfaitement qu’on assiste à des jurisprudences éparses des juges du fond, les uns admettant l’excuse d’autres la rejettant. Ce faisant, il est clair que la norme qu’on considère comme non juridique est donc susceptible d’entrer dans le débat juridique, mais il faudra attendre une décision d’une Cour souveraine, la Cour de cassation ici pour que la norme devienne véritablement juridique. De ce point de vue, le jugement du 13 décembre 2010 participe du débat, mais ne le résoud pas de manière décisive.

On pourra, incidemment, observer que cette norme juridique apparaît sous la forme d'une décision de justice et comme le résultat d'une interprétation, ce qui suppose d’une part que l’on admette que le processus de création de normes juridiques ne dépendent pas uniquement des lois et d’autre part que les techniques d’interprétation soient maîtrisées. Le raisonnement n’est alors pas achevé. Fort d’une décision de la Cour de cassation qui excuse notre employeur ou notre commerçante, il devient clair que la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est susceptible de naître même sans loi pour l’identifier du seul faut d’une décision de jurisprudence. Mais cela ne résout pas le problème de savoir si la règle « il ne faut pas marcher dans la rue en pantalons » est une règle qui apparaît juridiquement du fait de la décision jurisprudentielle ou si elle préexistait, juridiquement, à cette dernière, seule façon d’identifier une norme juridique indépendamment de sa reconnaissance officielle, par la loi ou par le juge.

Il y a par conséquent, une césure entre les règles juridiques et les règles non juridiques, mais il n'est pas certain que la ligne de fracture passe par l'identification d'une règle d'origine légale ou d’origine jurisprudentielle, c’est-à-dire de manière formelle, en considération de la source de la règle.

Une bonne partie de l'étude du droit repose pourtant sur cette distinction et notamment la théorie ou la philosophie du droit, sans pourtant que les éléments de cette distinction soient certains ou définitifs. En revanche, l’observation sociologique des comportements humains, permet vraisemblablement de tracer la frontière entre le juridique (ou le ressenti comme juridique) différemment que la seule considération juridique.

D. Mainguy

Post Scriptum

Le 13 décembre 2010, quelques heures après la mise en ligne d'un premier point de vue (consultable ici), le secrétaire d'Etat à la consommation suspendait la commercialisation des tapis puzzle pour enfants pour une durée de trois mois, renouvelable comme le permet le Code de la consommation.

Les acteurs du secteur (associations de consomamteurs, syndicats de producteurs et de distributeurs) seront entendus conformément aux dispositions de l'article L. 221-5 du Code de la consommation qui fixe la procédure en la matière.

Pourtant, le communiqué semble suspendre la commercialisation de "tous les tapis-puzzles" et pas uniquement de ceux contenant du formamide. L'arrêté s'il était effectivement aussi large dans son champ d'application serait peut-être annulable devant le Conseil d'Etat au regard du principe de proportionnalité, alors que seuls les tapis contenant du formamide sont mis en cause par certains en application du principe de précaution.

Le communiqué du secrétariat d'Etat est consultable ici.

Malo Depincé

Je ne crois pas que la QPC soit une bonne (au sens où elle serait efficace et de nature à régler ce problème lancinant d'atteinte à la situation d'un Etat de droit) manière de traiter du contrôle de constitutionnalité; j'ai eu l'occasion de l'exprimer (JCP, éd. G, 2010, 863 : la contestation du contrôle de conformité des  lois, brèves remarques d'un privatiste), mais également dans ce blog ici également d'une part parce qu'un véritable contrôle de constitutionnalité suppose un accès direct par le citoyen et non par un filtre médiat, même la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, d'autre part parce que la méthode utilisée relève d'une dérive de la thèse normativiste, au départ une simple description du droit qui devient ce faisant prescriptive et gare à celui qui oserait le critiquer, et enfin parce que le Conseil constitutionnel n'est pas, et de loin, une Cour constitutionnelle.

J'ai tenté de développer cette idée de manière plus large, à travers un article, perfectible bien entendu, non encore publié, ci-dessous. L'idéal évidemment serait que cela puisse faire jaillir un débat, ici ou ailleurs ; je n'ai pas la prétention de secouer les colonnes du temple constitutionnel, simplement de présenter quelques idées alternatives, présentant la thèse réaliste (qui reste positiviste et descriptive) pour essayer de faire le lien entre la description de ce qu'est le droit et l'appétit, libéral, à la question de la légitimité des normes (toutes les normes, bien entendu). Ce texte est susceptible d'évoluer (ces évolutions seront retranscrites) voire d'être publié (le texte serait alors supprimé et j'en proposerai alors un résumé).

D. Mainguy

De la légitimité des normes et de son contrôle

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

1. –            Le terme « légitimité », notamment lorsqu’il est associé au concept de norme ou de règle est ambiguë dans la mesure où, emprunté aux discours de la théorie du droit, de la philosophie du droit mais aussi de la technique juridique, il évoque des idées ou des réalités différentes ([1]).  Il renvoie en premier à une considération supra-légale de l’appréciation de la loi, de la norme. Ainsi, on peut estimer dire que telle règle, telle de ses applications est ou non légitime ce qui en général révèle une appréciation de la légalité, de la qualité ou de l’exactitude de cette règle. C’est un sens très récent du moins en droit français officiel. Si la suprématie du concept de loi moderne date en effet de la Révolution française qui mit en œuvre la pensée de Rousseau, elle s’envisageait alors comme naturellement légitime, ce qui posait difficulté notamment au regard du principe d’obéissance aux lois et de celui selon lequel  « La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (DDH, art. 5). Le contrôle du « nuisible », entendu ici comme équivalent à « non légitime » était cependant un autocontrôle, non réalisé dans les faits, jusqu’à ce qu’un contrôle réel de la constitutionnalité d’une loi apparaisse, en 1958 et plus sûrement en 1971. Le terme renvoie également à une appréciation politique d’une action ou d’une situation. Le président de la République, le Roi autrefois, sont légitimes, par le fait de l’élection, du sacre ou de l’hérédité à compter du XIIème siècle, le législateur est légitime dans son rôle de créateur de loi, le juge est légitime dans le sien, la doctrine à critiquer ou encenser. Il s’agit ici d’envisager la légitimité comme une conformité politique ou morale d’une situation de droit ou de fait à une situation juridique qui elle-même fait consensus. On admettra assez rapidement que ces deux conceptions de la légitimité sont radicalement différentes, l’une est rationnelle, théorique, et l’autre est empirique et qu’elles recouvrent les deux grandes conceptions du droit au cours des siècles, la conception idéaliste et la conception réaliste ou historique. En outre l’une prône une légitimité objective en quelque sorte : la loi est légitime parce que c’est la loi, tandis que l’autre suppose un référant de légitimité auquel est comparée la situation observée. Il est beaucoup plus difficile d’envisager et a fortiori d’admettre la place d’une « légitimité » fondée sur des bases éthiques ou morales ou sur le constat de l’acceptation de la règle, c’est-à-dire de dépasser le constat d’une légitimité générale et permanente pour envisager son application au cas concret empruntant à tous les ressorts de la légitimité : juridique, économique, historique, moral, etc., c’est-à-dire encore d’envisager un processus pérenne de discutabilité de la norme sur le fondement de sa légitimité. Autre encore est la question des légitimités spontanées ou presque, comme les politiques en matière de défense de l’environnement depuis la conscience d’un changement climatique, ou de lutte contre le terrorisme depuis le 11 septembre 2001, etc., ou bien les déclinaisons techniques du terme, par exemple lorsqu’une règle envisage une « durée » ou un « motif » légitimes, lesquelles renvoient plus globalement à la notion de standard juridique.

2. –           Tenter une théorie de la légitimité qui serait globale, en tant qu’elle prendrait en compte les aspects techniques de la légitimité (durée légitime, ex-filiation légitime, légitime défense, etc.) et ses aspects théoriques au sens large, de la philosophie du droit à la sociologie voire la psychologie juridique, paraît vaine en raisons des distances conceptuelles à franchir et du peu d’intérêt qu’il y a à rassembler les exemples de motifs légitimes avec la question de la légitimité de telle règles présentée devant le Conseil constitutionnel. Au fond trois fondements de la légitimité sont concevables : une règle est légitime parce qu’elle relève de la tradition (coutume ou commandement divin) et ce faisant prélibérale, parce qu’elle est décidée par une forme démocratique ce qui fonde la légalité-légitimité, ou encore parce qu’elle correspond à une utilité.

En revanche, l’actualité juridique et judiciaire conduit à envisager la question de la légitimité du point de vue des normes et de la corrélation, ou son absence, entre l’hypothèse de la légalité des normes et celle de leur légitimité, en vue de l’ébauche d’une telle théorie de la légitimité. En effet, le renouvellement de la réflexion en matière de contrôle de conformité des lois, telle qu’elle a aboutit à la réforme constitutionnelle de 2009 et la fameuse « Question prioritaire de constitutionnalité » invite à une formulation ou une reformulation de cette question.

Cette approche est complexe, voire impossible a priori, essentiellement en raison du primat de la légalité, telle qu’elle est postulée, notamment, par la théorie du droit. Les théoriciens du droit kelséniens proposent un regard neutre sur le droit. Ils présentent une simple description du système juridique, indépendant de toute valeur, axiologiquement neutre dans le langage des théoriciens du droit. Il s’agit en effet pour eux d’étudier le droit indépendamment de ses sources et surtout de tout concept moral ou prétendu tel. Ce faisant, il s’agit de tenter une présentation « scientifique » du droit ; « scientifique » mais non nécessairement mécanique au sens où Rousseau et les Révolutionnaires français concevaient la loi et la théorie du juge automate. Cette conception vise à déterminer les frontières du droit, indépendamment du contenu des règles, et indépendamment de leur légitimité, laquelle est supposée renvoyer au droit naturel, concept considéré comme trop mouvant parce qu’il renvoie à une conception morale ou transcendantale du droit de sorte que la légitimité des règles est déduite de la légitimité de la théorie qui les décrit. Il s’agit ainsi de discriminer les propositions juridiques des propositions non juridiques.

A l’inverse, les philosophes du droit sont réputés pour proposer un système prescriptif, c’est-à-dire que le contenu du droit ne leur est pas indifférent, de telle manière que leur attrait pour des propositions considérées comme non juridiques par les théoriciens du droit, disons la morale pour simplifier, est supposé exercer une influence sur le contenu du droit, où la question de légitimité est plus présente. La théorie du droit s’intéresse ainsi au droit tel qu’il est, et la philosophie du droit au droit tel qu’il devrait être. C’est une distinction propre à la théorie du droit, qui rassemble les positivistes, et réfutée par les philosophes du droit, qui ne se réduisent pas au jusnaturalisme, à l’ « obscurantisme moral et l’approximation conceptuelle » ([2]). En effet et sans entrer dans le détail de l’argumentation, toute approche juridique est par essence politique et volontariste, y compris la théorie du droit. Il en résulte que la philosophie du droit longtemps assimilée à la philosophie morale ou aux droit naturels car ils sont nombreux, du droit décrit par Platon ou Aristote, celui de Saint-Augustin, celui de Saint Thomas d’Aquin et de Guillaume d’Occam et le passage à la nature divine, celui des Ecoles de droit du Moyen-âge qui créent un droit français à partir du droit romain, du droit canonique et des droits coutumiers, l’Ecole du droit naturel des Lumières, les Ecoles historiques, les théories de la justice américaines, etc. De dieu à la Raison, de l’impératif au discuté ou à l’optatif, il y a mille façons de présenter une philosophie du droit, une critique du droit.