Précisions sur les élections professionnelles au sein de l’UES. 

Le Droit du travail s’affranchit des structures sociétales : le territoire social est en effet plus vaste que les limites posées notamment par le Droit des sociétés. Centrée sur la notion de communauté de travail, laquelle recouvre précisément l’idée d’entreprise en Droit social, l’Unité Economique et Sociale (UES) est définie par la jurisprudence dès lors qu’existe entre plusieurs structures juridiquement distinctes, une concentration unique des pouvoirs de direction sur l’ensemble des salariés, lesquels sont soumis à des conditions de travail similaires, dans le cadre d’activités complémentaires entre lesdites structures.

Partant, l’article L 2322-4 du Code du travail prévoit que ce territoire informel doit être le siège du comité d’entreprise, commun aux entreprises constituant l’UES ; la jurisprudence étend depuis longtemps ce mécanisme aux autres Institutions Représentatives du Personnel, qu’il s’agisse des représentants élus (délégués du personnel, par ex.) ou syndicaux (délégué syndical, par ex.). Or dans ce cadre, l’ensemble des dispositions légales relatives à ces IRP sont applicables sur l’ensemble du territoire en question, et donc à l’ensemble des entreprises composant l’UES.

L’UES peut être constituée soit par accord collectif conclu entre les partenaires sociaux de toutes ses structures composantes, soit sur décision judiciaire commune à ces dernières. Souvent le contentieux apparaît à la suite de la revendication d’une organisation syndicale en vue de l’organisation d’élections professionnelles, soit à l’initiative d’une ou plusieurs entreprises à la suite de la désignation d’un délégué syndical commun.

Cette dernière hypothèse est le cas d’espèce abordé dans l’arrêt ici signalé. Cette décision est l’occasion pour la Cour de cassation de fixer de façon prétorienne, le régime des dispositions transitoires de la Loi du 20 août 2008 réformant la représentativité syndicale, en particulier dans « l’entreprise », au territoire de l’UES.

En effet un syndicat n’est aujourd’hui représentatif dans l’entreprise, que s’il y récolte au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections du comité d’entreprise ; toutefois tant que des élections postérieures à la promulgation de la réforme susvisée (soit après le 21 août 2008) n’ont pas eu lieu, les anciennes règles de représentativité restent en vigueur s’agissant des présomptions profitant à quelques organisations syndicales historiques. Ainsi puisque les mandats électifs sont de quatre ans en principe, ce n’est qu’à l’automne 2012 que la situation devrait être globalement stabilisée.

Dans le contentieux ici illustré, le syndicat CGT (présumé représentatif sur le plan national avant la Loi du 20 août 2008) procède en 2009 à la désignation d’un délégué du personnel sur le territoire de l’UES composé, selon lui, de onze sociétés exploitant autant de restaurants sur « Paris et proximité »… Le Juge reconnaîtra en effet cette communauté de travail entre dix d’entre elles.

Pourtant les sociétés concernées persistent dans leur contestation, et développent subsidiairement un moyen selon lequel le syndicat CGT ne serait en tout état de cause pas représentatif sur l’ensemble des composantes de cette UES : en effet certaines d’entre elles ont déjà organisé des élections professionnelles soumises aux nouvelles règles de représentativité. Or le syndicat CGT n’y ayant pas présenté de candidat, il ne peut justifier de résultat lui conférant une quelconque représentativité dans ces sociétés.

Le raisonnement est inversé par la Chambre sociale. En effet elle rappelle tacitement que l’UES étant un territoire social homogène, la règlementation sociale doit lui être appliquée de façon synthétique : on ne peut donc pas, en l’espèce, dissocier le régime de la représentativité syndicale entre les différentes entités non-autonomes de cette structure informelle…

Or les dispositions transitoires de la Loi du 20 août 2008 s’imposent tant que les conditions d’application de la réforme ne sont pas toutes réunies. Aussi, puisque l’ensemble des entreprises composant l’UES n’ont pas organisé de nouvelles élections, il convient de considérer que les syndicats présumés irréfragablement représentatifs sous l’empire de l’ancienne réglementation, conservent ce bénéfice y compris dans celles n’ayant pas organisé d’élection !

Si l’on suit bien la logique de la Cour de cassation, on est conduit en revanche à constater par évidence les difficultés de mise en ouvre de cette solution : en effet pour les entreprises ayant effectivement opéré les nouvelles dispositions légales, ces dernières s’appliqueront bien en interne, mais pas dans le cadre de leurs relations au sein de l’UES. Notamment dans le cas d’espèce le syndicat CGT est représentatif pour désigner un délégué syndical au niveau de l’UES, lequel pourra donc exercer ses missions y compris dans les entreprises où … il n’est plus représentatif suite aux dernières élections du comité d’entreprise !

Bruno Siau, associé

L’arrêt

Cour de cassation, chambre sociale, 05 avril 2011 (pourvoi n° 10-18.523, publié au bulletin).

« (…) Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Paris 8e, 19 mai 2010), que par lettre du 23 novembre 2009, l'union syndicale CGT du commerce, de la distribution et des services de Paris a désigné M. X... en qualité de délégué syndical de l'unité économique et sociale formée, selon lui, par les sociétés Ancien Restaurant Chartier, Champs bat, Congrès Maillot, Sebillon, Financière Gérard Y..., Boeuf couronné, Christal, Chez André, Auberge Dab, Brasserie L'Européen et Auberge du Mouton blanc ; que, contestant former une unité économique et sociale, les onze sociétés ont saisi le tribunal d'instance qui a reconnu l'existence d'une unité économique et sociale entre dix d'entre elles et validé la désignation de M. X... ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés font grief au jugement de dire que le syndicat CGT était présumé représentatif et valider la désignation de M. X..., alors, selon le moyen, que la période transitoire prend fin aux premières élections professionnelles postérieures au 20 août 2008 ; qu'en l'espèce les sociétés défenderesses à l'action faisaient valoir que des élections professionnelles avaient eu lieu au sein de quatre des sociétés composant l'UES revendiquée de sorte que le syndicat devait démontrer sa représentativité de fait, ce qu'elle ne faisait pas faute d'avoir présenté des candidats aux élections organisées ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces élections mettant fin à la période transitoire et interdisant au syndicat CGT de prétendre à une représentativité de plein droit, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2122-1, L. 2143-3, L. 2143-6, L. 2143-8 et L. 2322-4 du code du travail ;

Mais attendu que lorsque la désignation d'un délégué syndical s'effectue au niveau d'une unité économique et sociale, le seuil de 10 % fixé par l'article L. 2121-1 du code du travail se calcule en additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élections au sein des différentes entités composant l'UES ; qu'il en résulte qu'au niveau de l'UES la période transitoire, instituée par les articles 11 IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ne prend fin que lorsque des élections se sont déroulées dans chacune des entités de l'UES, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, et au plus tard le 22 août 2012 ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à justifier l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE (…) »

Conflit collectif : légitimité de certaines occupations d’entreprise

On insiste souvent sur le nouveau (?) rôle de la jurisprudence en Droit français, notamment en Droit social, en visant de plus en plus celui du Juge du fond, lequel est le premier au contact de la réalité du litige. L’élaboration d’une solution spécifique au cas d’espèce, reste bien entendu la mission première de celui-ci, et la Cour de cassation peut alors le cas échéant généraliser l’innovation produite presque incidemment

Or quelques illustrations récentes, en Droit du travail, ont montré la possible résistance des Cour d’appel et autres juridictions de premier degré, lorsqu’elles estimaient le temps venu d’un revirement jurisprudentiel : contestation d’une évolution législative, ou au contraire constat d’un immobilisme de la Loi, les raisons légitimes d’une telle fronde courtoise sont diverses… Différente est la configuration de l’arrêt ici signalé : la Chambre sociale laisse le Juge local réagir souverainement à un évènement ayant gravement perturbé le bassin économique où il est implanté.

Il s’agit en l’espèce d’une restructuration (parler de délocalisation, pour un éloignement de quelques centaines de kilomètres en France, serait déplacé…) menée de façon irrégulière par l’employeur : absence de consultation des représentants du personnel, entrave des salariés à l’accès à leur poste de travail, carence dans l’information individuelle des travailleurs, etc. Dans ce cas, si aucune dégradation des biens ou atteinte à la sécurité n’est causée par les salariés en colère, alors leur occupation des locaux de l’entreprise (même si cela doit être qualifié d’atteinte au droit de propriété de l’employeur) ne constitue pas, dans ce contexte, un trouble manifestement illicite que le Juge du fond saisi en référé doit faire cesser.

Bruno Siau, associé

L’arrêt : 

Cour de cassation, ch. Sociale, 09 mars 2011, pourvoi n° 10-11.588 (Publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé (Riom, 8 décembre 2009), qu'après transfert de leurs contrats de travail à la société Fruprep France le 7 août 2009, les anciens salariés de la société Frulact France située à Saint-Yorre se sont vu proposer une modification de leur lieu de travail dans des nouveaux locaux à Apt ; qu'à partir du 7 octobre 2009, M. Y... et vingt-huit autres salariés, qui n'avaient pas accepté cette modification, se sont vu refuser l'accès à l'usine, après décision de l'employeur de procéder à la cessation de l'activité de cette unité de production, et ont été mis en disponibilité avec maintien de leur rémunération ; que des salariés ont alors occupé ces locaux par roulement pour protester contre la fermeture brutale du site ; que la société a saisi le juge des référés obtenir leur expulsion ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que l'occupation de l'usine par des salariés ne constitue pas un trouble manifestement illicite et de la débouter de toutes ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que l'occupation, par les salariés, des locaux d'une entreprise lors d'un mouvement social sui generis non spécialement protégé par la loi porte atteinte au droit de propriété de l'employeur et constitue, en tant que telle, un trouble manifestement illicite dont ce dernier est fondé à exiger la cessation sous astreinte, sans avoir à démontrer une quelconque entrave au fonctionnement de l'entreprise ou une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens ; qu'en refusant de l'admettre, après avoir pourtant relevé que les constats dressés par Me Z..., huissier de justice à Vichy, établissaient que les salariés de la société Fruprep France occupaient ses locaux par roulement depuis le 7 octobre 2009, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 544 du code civil et 809 du code de procédure civile ;

2°/ que si l'exécution d'un contrat de travail confère au salarié le droit de disposer d'un travail et d'accéder aux locaux de l'entreprise, elle n'emporte aucunement celui de disposer arbitrairement desdits locaux en les occupant, de jour comme de nuit, et indépendamment de toute exécution de la prestation de travail prévue par le contrat ; qu'en estimant que l'occupation ininterrompue depuis le 7 octobre 2009 du site de Saint-Yorre par les salariés de la société Fruprep France ne constituait pas un trouble manifestement illicite, sous prétexte que ces derniers, «du fait de leur contrat de travail toujours en cours, pouvaient légitimement prétendre y accéder et disposer d'un travail» et qu'ils s'étaient «vus interdire l'accès à l'entreprise et notifier sans autre explication une mise à disponibilité immédiate», la cour d'appel a derechef violé les articles 544 du code civil et 809 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt relève, d'une part, que l'employeur, qui a décidé l'arrêt des activités et fermé l'unité de production sans information ni consultation préalable des institutions représentatives du personnel, a interdit aux salariés l'accès à leur lieu de travail en leur notifiant sans autre explication leur mise en disponibilité ; qu'il constate, d'autre part, que si les salariés ont occupé les locaux, aucun fait de dégradation du matériel, de violence, séquestration ou autre comportement dangereux à l'égard des personnels se trouvant sur le site n'est établi ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu en déduire que l'occupation des lieux, intervenue en réaction à la fermeture, dans ces circonstances, de l'unité de production, ne caractérisait pas un trouble manifestement illicite ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) »

L’application de la Loi peut constituer une discrimination abusive.  

L’on sait que désormais la mise à la retraite d’un salarié ne constitue plus un mode de résiliation du contrat de travail à l’initiative de l’entreprise ; l’employabilité des seniors exige pareille protection, et ce alors même que l’on revendique souvent côté syndical, le droit à une retraite au plus tôt. Par ailleurs toute mesure décidée par l’employeur en raison de l’âge du salarié, constitue une discrimination abusive, sanctionnée pénalement mais surtout civilement, par la nullité de l’acte : la victime choisira toutefois le plus souvent de valoriser financièrement cet abus.

Ainsi le salarié mis à la retraite de façon illégitime, pourra solliciter sur le fondement susvisé la disqualification de la rupture, et plutôt que de réclamer sa réintégration demander la condamnation de l’employeur à des dommages-intérêts comparables à ceux prononcés pour licenciement abusif. Cette solution est aisément admise.

Toutefois les dispositions transitoires des réformes récentes, comme le statut applicable à certaines entreprises publiques, autorisent encore la mise à la retraite des salariés soumis au Droit du travail : aussi la question de la qualification d’un abus résultant de la simple application de la Loi a-t-elle pu être posée. La Cour de cassation répond quant elle de façon rapide, en invoquant tant un fondement interne que communautaire : si les dispositions réglementaires ne sont pas en elles-mêmes abusives (?), leur application par l’employeur peut l’être quant à elle !

Reprenons : la seule raison d’être de textes organisant la mise à la retraite des salariés, est bien d’autoriser la rupture du contrat de travail en raison de la réunion de conditions personnelles à l’intéressé, dont l’âge atteint au jour de la rupture… Mais si l’employeur imagine simplement faire application de ces mécanismes, il commet une discrimination abusive.

En effet le Juge lui fait désormais obligation de justifier de la résiliation du contrat de travail pour des motifs objectifs, notamment des « difficultés économiques » ou une « restructuration » : autant dire que l’entreprise doit mettre en œuvre formellement la procédure de licenciement, notamment pour motif économique. Difficile à admettre, surtout que la Chambre sociale a démontré par le passé qu’elle pouvait le cas échéant écarter l’application de certaines dispositions réglementaires, dès lors qu’elle les jugeait contraire aux principes généraux du Droit social international ou local.

Bruno SIAU, Associé

Les arrêts :

Cour de cassation,  chambre sociale, 16 février 2011 (pourvoi n° 10-10.465, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 décembre 2009), que Mme X..., engagée par la SNCF en qualité d'auxiliaire en 1973 et admise au cadre permanent le 1er janvier 1976 a, par application du décret n° 54-24 du 9 janvier 1954, été mise à la retraite le 10 janvier 2005 à effet au 19 avril suivant, date de son 55e anniversaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de dire que cette admission à la retraite prononcée d'office à compter du 19 avril 2005 constitue une mesure individuelle discriminatoire contraire à l'article L. 1132-1 du code du travail, qu'elle est nulle et de nul effet et, en conséquence, d'ordonner la réintégration de l'intéressée avec effet rétroactif et de condamner l'employeur à supporter les conséquences financières de cette réintégration ainsi qu'à payer une indemnité en réparation du préjudice moral, alors, selon le moyen :

1°/ qu'une juridiction ne peut à la fois admettre qu'une disposition réglementaire autorisant la mise à la retraite d'office à partir d'un certain âge ne constitue pas une discrimination interdite par l'article L. 1132-1 (anciennement L. 122-45) du code du travail et juger la même disposition discriminatoire en considérant que les conditions posées par l'article L. 122-45-3 du même code, devenu L. 1133-1 avant sa modification par la loi du 27 mai 2008, pour qu'une différence de traitement fondée sur l'âge soit licite ne sont pas réunies ; que l'article 2 du décret du 9 janvier 1954 ouvre à la SNCF la possibilité de mettre d'office à la retraite tout agent âgé d'au moins 55 ans et qui remplit les conditions de durée de services valables définies par le règlement de retraites ; qu'en l'espèce, en vérifiant, ainsi qu'elle y était invitée par Mme X..., si l'application au cas d'espèce de cette disposition réglementaire introduisait, par comparaison avec les employés n'ayant pas encore atteint l'âge de 55 ans, une différence de traitement fondée sur l'âge répondant aux conditions fixées par l'article L. 1133-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, la cour d'appel a, en réalité, recherché si le principe même de la faculté pour la SNCF de prononcer une telle mise à la retraite d'office était conforme à ces conditions ; qu'en retenant que tel n'était pas le cas dès lors qu'il n'était, selon elle, pas établi que la mesure prise à l'égard de Mme X... était objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime et que les moyens mis en oeuvre pour réaliser cet objectif apparaissaient appropriés et nécessaires, cependant qu'elle admettait que les dispositions de l'article 2 du décret du 9 janvier 1954 ne constituaient pas, en elles-mêmes, une discrimination interdite par l'article L. 1132-1 du code du travail, la cour d'appel a violé l'ensemble des textes précités ;

2°/ qu'en tout état de cause, dans la mesure où elle s'inscrit, par la volonté du pouvoir réglementaire, dans la poursuite d'un objectif d'intérêt général, la nécessité pour la SNCF, qui exerce une mission de service public, d'adapter ses effectifs à l'évolution du contexte dans lequel elle se situe et de bénéficier d'une souplesse durable dans la gestion de ces effectifs en fonction de l'évolution de son organisation et de son activité, caractérise l'objectif légitime prévu par l'article L. 122-45-3 du code du travail (devenu L. 1133-1 dans sa rédaction antérieure à la loi du 27 mai 2008), lequel objectif doit relever de la politique sociale et se distinguer des objectifs purement individuels propres à la situation de chaque employeur ; qu'en décidant le contraire et en exigeant de la SNCF la preuve de ce que la mesure individuelle prise à l'égard de Mme X... était rattachée à un objectif propre à l'entreprise et susceptible de l'expliquer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

3°/ que l'exercice de la faculté de mise à la retraite d'office, prévue par un texte jugé non discriminatoire, ne peut, à lui seul, être considéré comme discriminatoire ; que si ce sont seulement les conditions dans lesquelles a été exercée cette faculté qui sont prétendues discriminatoires, il s'agit de comparer la situation du salarié faisant l'objet d'une mise à la retraite d'office avec celle des salariés qui, comme lui, remplissent les conditions d'âge, d'ancienneté, de durée de services et de droit à pension de retraite les rendant susceptibles d'être placés à la retraite d'office mais que la SNCF a maintenus en activité, ce qui exclut l'hypothèse d'une différence de traitement fondée sur l'âge et rend sans objet l'application des dispositions de l'article L. 122-45-3 du code du travail (devenu L. 1133-1 avant sa modification par la loi du 27 mai 2008) ; qu'en faisant néanmoins application de cette disposition à l'examen des conditions dans lesquelles la SNCF a usé de la faculté que lui reconnaît l'article 2 du décret du 9 janvier 1954 de mettre à la retraite d'office ses agents remplissant les conditions d'âge et de durée de services valables définies par le règlement de retraite, la cour d'appel les a violés ensemble l'article L. 1132-1 (anciennement L. 122-45) du même code ;

4°/ qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1132-1 (anciennement L. 122-45) du code du travail, il appartient au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination et ce n'est qu'au vu de ces éléments qu'il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en se bornant, en l'espèce, à exiger de la SNCF la preuve de ce que la mesure prise à l'égard de Mme X... était justifiée par un motif légitime sans qu'il ressorte de son arrêt que l'intéressée ait d'abord présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé le texte précité ainsi que l'article L. 1134-1 du même code ;

Mais attendu, d'une part, que si des dispositions réglementaires autorisant, à certaines conditions, la mise à la retraite d'un salarié à un âge donné peuvent ne pas constituer, par elles-mêmes, une discrimination interdite par l'article L. 1132-1 du code du travail, il n'en résulte pas que la décision de l'employeur de faire usage de la faculté de mettre à la retraite un salarié déterminé est nécessairement dépourvue de caractère discriminatoire ;
Que c'est dès lors à bon droit, après avoir rappelé que par arrêt du 19 mai 2006 le Conseil d'Etat a jugé que les dispositions du décret n° 54-24 du 9 janvier 1954 qui autorisent la SNCF à mettre un agent à la retraite d'office à l'âge de 55 ans ne constituent pas en elles-mêmes une discrimination interdite, que la cour d'appel a entrepris de vérifier si la décision de la SNCF de mettre à la retraite d'office Mme X... répondait aux conditions posées par l'article L. 122-453 du code du travail, devenu l'article L. 1133-1, dans sa rédaction alors applicable, interprété au regard de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, qui consacre un principe général du droit communautaire ;

Attendu, d'autre part, que, selon ce texte, les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ;

Qu'ayant relevé que la SNCF, qui ne précisait pas l'objectif poursuivi par la mise à la retraite de Mme X..., avait, dans le litige l'opposant à cette salariée devant le Conseil d'Etat, soutenu que cette décision avait pour but "de lui permettre d'adapter ses effectifs à l'évolution du contexte dans lequel elle se situe" et que la mise à la retraite d'office constituait une mesure destinée "à apporter à l'entreprise publique une souplesse durable dans la gestion de ses effectifs, en fonction de l'évolution de son organisation et de son activité", c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la généralité des motifs invoqués ne permettait pas de considérer la mise à retraite de Mme X... comme étant justifiée par un objectif légitime de sorte qu'elle était constitutive d'une discrimination fondée sur l'âge et qu'elle devait être annulée ;

Qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; (…) 

PAR CES MOTIFS : REJETTE (…) »

Cour de cassation,  chambre sociale, 16 février 2011 (pourvoi n° 09-72.061, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 24 avril 1978 par EDF en qualité de technicien en formation ; que son contrat de travail s'est poursuivi, à compter du 1er septembre 2005 au sein de la société RTE EDF transport, société gestionnaire du réseau public de transport d'électricité créée conformément aux prévisions de l'article 7 de la loi du 9 août 2004 relative aux services publics de l'électricité et du gaz ; qu'il y exerçait les fonctions de chef de projet lorsqu'à l'âge de 60 ans, son employeur lui a notifié sa mise à la retraite à compter du 30 juin 2007, en application des dispositions du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 et de l'annexe 3 du statut du personnel des industries électriques et gazières ; que, contestant cette décision, il a saisi la juridiction prud'homale ; (…)

Mais sur le second moyen qui est recevable :

Vu l'article 6 § 1 de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

Attendu, selon ce texte, que nonobstant l'article 2, paragraphe 2, les Etats membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes, l'arrêt retient que la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 du Conseil européen ne fait pas obstacle à l'application des dispositions nationales en application desquelles le salarié a été mis à la retraite à l'âge de 60 ans ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que, pour la catégorie d'emploi de ce salarié, la différence de traitement fondée sur l'âge était objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime et que les moyens pour réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires, la cour d'appel, qui devait appliquer la directive communautaire consacrant un principe général du droit de l'Union, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULLE (…) »

Protection sociale complémentaire.

L'entreprise souscrit souvent des contrats collectifs complétant la protection sociale des salariés : cette couverture complémentaire est même encouragée, on le sait, par le Législateur notamment en matière de retraite, pour soulager le financement de la sécurité sociale. Le courrant de réformes sociales actuel tend donc à développer ces instruments dans tous les domaines, en particulier la couverture maladie.

C'est toutefois dans le domaine de la prévoyance (invalidité / décès) que traditionnellement ces produits d'assurance sont le plus répandus, et ils allient des mécanismes assuranciels et d'épargne ; pour les petites et moyennes entreprises, de plus, ces compléments bénéficients à la fois aux salariés et au dirigeant. Attention cependant : ces contrats dits ''contrats groupe'' sont soumis au régime de Droit commun de l'assurance.

Bruno SIAU, Associé

L’arrêt :

Cour de cassation, 2ème chambre civile, 3 février 2011 (pourvoi n° 10-11.519, publié au bulletin)

« (...) Vu l'article L. 114-1 du code des assurances ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance et que seule l'action engagée par le bénéficiaire d'un contrat d'assurance sur la vie se prescrit par dix ans, lorsque ce bénéficiaire est une personne distincte du souscripteur ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 1er juillet 1992, M. X..., gérant salarié de la société SEBI (la société), a adhéré à un contrat collectif d'assurance sur la vie souscrit par son employeur auprès de la société GAN dénommée Groupama GAN vie (l'assureur), ayant pour objet de garantir aux membres de cette entreprise la constitution par capitalisation d'une retraite complémentaire et en cas de décès avant l'entrée en jouissance de la retraite le versement au conjoint survivant du capital constitutif de la retraite acquise au moment du décès ; qu'il était prévu l'exonération du paiement des cotisations relatives à ces garanties en cas d'incapacité totale de travail de l'affilié ; que faisant valoir qu'il aurait bénéficié à tort, depuis le 25 mars 1996, de la prise en charge de ses cotisations, suite à un arrêt de travail du 7 juillet 1992, l'assureur a demandé à M. X... le remboursement des cotisations échues à compter du 31 décembre 2000 ; que M. X... a contesté la position de l'assureur et l'a assigné le 23 mai 2006 aux fins d'être rétabli dans ses droits ;

Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale prévue par l'article L. 114-1 du code des assurances, soulevée par l'assureur, l'arrêt retient que l'action intentée par M. X... dérive non pas d'un contrat d'assurance décès, invalidité et incapacité, soumis à la prescription biennale, mais d'un contrat d'assurance retraite par capitalisation dépendant de la durée de vie de l'assuré, donc soumis à la prescription décennale ; que le fait que M. X... soit le gérant de société ne lui confère pas pour autant la double qualité de souscripteur et d'assuré, le contrat ayant été souscrit non pas par lui M. X... en son nom personnel, mais en qualité de gérant ;

Qu'en statuant ainsi alors que l'action de M. X..., adhérant à un contrat de groupe comportant des prestations de nature différentes et demandant l'exécution à son profit de la garantie prévue en cas d'incapacité de travail en sa qualité d'assuré, était soumise à la prescription biennale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, (...) : CASSE ET ANNULE (…)  ; (…) »

Il est possible d'acquérir un immeuble à plusieurs, la technique la plus fréquente étant celle de l'indivision. C'est sous ce régime que bien des couples possèdent leur résidence commune. Ils en disposent l'un l'autre alors librement, dans les mêmes conditions et par définition l'occupent en même temps.

Il est également possible d'acquérir un immeuble "en temps partagé" (ou "timeshare") selon la formule commerciale généralement employée. Les différents "propriétaires" la plupart du temps ne se connaissent pas. Ils ont été sollicités par le même promoteur pour acquérir des parts d'une société civile qui leurs ouvriront doit à jouir d'un immeuble pour une période dans l'année fonction du montant de leur investissement.

On trouve généralement associé à cette offre commerciale un système de bourse d'échange. Contre sa semaine à la montagne, l'associé en timeshare peut échanger une semaine à la mer.

L'offre est tentante, mais elle a conduit à de trop nombreux abus et de plus grandes déceptions encore : la semaine achetée n'était pas si intéressante, les investisseurs n'y vont plus et personne ne veut la leur échanger.

La loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques transposait en droit français la directive communautaire du 14 janvier 2009 dite "directive Timeshare".

Les articles L. 121-60 et suivants du Code de la consommation imposent au regard des risques encourus un formalisme, essentiellement informatif, lourd pour le professionnel (qui était déjà en place pour l'essentiel avant cette transposition).

Le Code prévoie une publicité encadrée, la remise d'un écrit avec de nombreuses mentions obligatoires ainsi qu'un droit de rétractation de 14 jours francs.

Ces dispositions sont, comme toutes celles du Code de la consommation, d'ordre public, qu'il s'agisse des dispositions aujourd'hui applicables ou de celles qui l'étaient au jour des faits de l'espèce (en 2000).

M. G. avait signé un contrat de réservation de parts sociales pour un appartement en timeshare. Le contrat de réservation ne contenait aucun coupon détachable pour l'exercice de son droit de rétractation et ne comportait aucune des mentions informatives obligatoire exigées.

L'acte avait pourtant été "régularisé" devant notaire. L'acheteur pouvait-il néanmoins invoquer la nullité du contrat alors même que l'acte notarié était quant à lui conforme ?

La solution de la Cour de cassation est on ne peut plus claire : les dispositions en cause sont d'ordre public et le contrat frappé de nullité ne peut être confirmé devant notaire. Le consommateur est particulièrement protégé et la réitération devant notaire aussi parfaite soit-elle ne suffit pas à retirer au consommateur son droit de demander la nullité de l'acte.

L'arrêt est important, puisqu'il est sans doute transposable à d'autres hypothèses, et notamment celles de tous les autres contrats de vente immobilière annulables et que l'on tenterait de "régulariser" par devant notaire.

M. Depincé

L'arrêt :

 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 décembre 2010, où étaient présents : M. Lacabarats, président, M. Jacques, conseiller référendaire rapporteur, M. Cachelot, conseiller doyen, Mmes Lardet, Gabet, Renard-Payen, MM. Rouzet, Mas, Pronier, Mme Masson-Daum, M. Jardel, conseillers, Mmes Nési, Vérité, Abgrall, conseillers référendaires, Mme Jacomy, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Jacques, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de M. G. , de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société la société Y, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen relevé d’office, après avis donné aux parties :

Vu l’article L. 121-76 du code de la consommation, dans sa rédaction alors applicable, ensemble les articles L. 121-61 à L. 121-64 de ce code ;

Attendu que le non-respect des dispositions prévues aux articles L. 121-61, L. 121-62, au premier alinéa de l’article L. 121-63 et aux articles L. 121-64 et L. 121-68 est sanctionné par la nullité du contrat ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 3 septembre 2009), que, le 9 décembre 1999, M. G. a conclu avec la société Y  un “contrat de réservation” portant sur des parts sociales d’une société civile d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé ; qu’il était prévu une “régularisation” de l’opération par acte notarié, laquelle est intervenue le 2 mars 2000 ; que M. G. a assigné la société Y.  en annulation des contrats sur le fondement des articles L. 121-60 à L. 121-76 du code de la consommation ;

Attendu que pour le débouter de sa demande d’annulation de l’acte du 2 mars 2000, l’arrêt retient que s’il convient de prononcer la nullité du “contrat de réservation” signé le 9 décembre 1999 dans la mesure où aucune des mentions obligatoires exigées par l’article L. 121-61 du code de la consommation n’a été portée à l’acte, lequel ne comportait aucun coupon détachable de nature à permettre l’exercice de la faculté de rétractation, et où le formalisme relatif à l’acceptation de l’offre prévue à l’article L. 121-64 n’a pas davantage été respecté, cette nullité n’est pas de nature à entacher la validité de l’acte authentique de cession de parts sociales ultérieurement signé le 2 mars 2000 par devant notaire, étant observé que M. G. n’invoque par le caractère indissociable du contrat de réservation et de l’acte authentique de cession de parts ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’est nul tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé qui ne résulte pas de l’acceptation par le consommateur d’une offre de contracter conforme aux exigences légales, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il prononce la nullité du contrat de réservation de parts signé le 9 décembre 1999 par M. G., l'arrêt rendu le 3 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ;

Condamne la société Y. aux dépens;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Y.à payer à M. G.la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille onze

Le conseil constitutionnel et le mariage homosexuel

Comme on pouvait s'y attendre, le Conseil constitutionnel a rendu une décision, le 28 janvier 2011, sur le mariage homosexuel qui ne révolutionne en rien le droit actuel.

Reprenons la solution : "Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution".

Dans cette décision, comme dans bien d'autres cependant et hélas, la déception se situe moins dans le résultat (qui était attendu et comp. notre précédent commentaire), que dans la méthode, le raisonnement utilisé.

La question posée était la suivante :

1° les articles 144 et 75, dernier aliéna, du Code civil, sont-ils contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1945 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ?

2° les articles 144 et 75 du Code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ».

On observe cependant que le point 3 de la décision était prometteur :

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l'article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans l'arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » ;

C'était, en réalité, très exactement la question posée. Il ne s'agissait pas de savoir si l'alinéa 3 de l'article 75 et l'article 144 du Code civil sont ou non conformes à la constitution.

L'un l'article 75 dispose que :

« Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1.
Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
Mention en sera faite dans l'acte de mariage.
L'officier de l'état civil interpellera les futurs époux, et, s'ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l'aura reçu.
Si les pièces produites par l'un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l'orthographe des noms, il interpellera celui qu'elles concernent, et s'il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d'avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d'une omission ou d'une erreur.
Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

L'autre, l'article 144 dispse que :

« L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus »

il n'y a aucun doute sur le fait que ces textes sont conformes à la constitution. La question est de savoir si ces textes, en tant qu'ils sont interprétés comme imposant le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, est conforme à la Constitution. C'était donc l'action judiciaire qui était en jeu. Et, pour toute réponse, on nous refait le coup, robesperrien, du juge qui est "la bouche de la loi", vieille lune depuis longtemps couchée.

Ce que les citoyens attendents, qu'ils soient favorables ou opposés au mariage des homosexuels, c'est un débat articulé et une réponse qui tienne compte de l'ensemble des opinions, de manière à pouvoir se faire une idée précise de la pensée du juge.

La réponse, en fait d'articulation, est inaudible. Il y a d'abord tout un passage sur le fait que ces questions relèvent ou de l'article 34 de la constitution, et donc de la compétence de l'Assemblée nationale, un charabia processuel insupportable, qui occupe plus de la moitié de la décision, le genre de formules qui fait détester le droit et la justice aux justiciables, et ensuite, s'agissant de la motivation réelle, rien, ou si peu que cela revient à rien dans les considérants 8 et 9.

Considérant 8 : le droit de mener une vie familiale normale est suffisamment réglé par les règles sur le concubinage ou le PACS. Un étidiant de première année ferait mieux ! En quoi est-ce suffisant? Quelles sont les règles dans ces institution, celles sur le concubinage ou celles sur le PACS, qui rendent comptent de la possibilité de "mener une vie familiale normale". Qu'est-ce qu'une vie familiale normale? Est-ce la possibilité de vivre à deux; Si c'est le cas, alors, effectivement, les règles existantes suffisent. Est-ce la possibilité de fonder une famille, il faudrait alors répondre aux questions liées à l'adoption. Est-ce la possibilité de règler les conséquences matrimoniales d'une vie à deux, et il faudrait le régime "pacsal", l'organisation conventionnelle du concubinage et les régimes matrimoniaux, en terme de proportionnalité; Rien de tout cela n'est ni présenté, ni encore moins analysé.

Considérant 9 : le législateur, "en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme" a "estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille". A ceci près que le législateur, précisément, n'a rien estimé du tout ! C'était même l'essentiel de l'enjeu de la QPC : l'interprétation faite par la Cour de cassation et les juges en général, pas la règle légiférée, puisque celle-ci est indéterminée.

Et enfin, le fin du fin : "'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation". Voilà sans doute le seul d'exemple d'une institution qui renonce à son pouvoir de juger ! A quoi sert donc un conseil constitutionnel placé au-dessus de l'action législative si ce n'est pas, précisément pour se placer au-delà de l'action du législateur. Et répétons-le, ce n'est pas l'action du législateur qui incombait, mais l'interprétation de la Cour de cassation.

Décidément, le Conseil constitutionnel n'est pas à la hauteur des enjeux, pas à la hauteur de la gestion d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori.

D. Mainguy

professeur à la faculté de droit de Montpellier

La décision : Déc. Cons. constit. n°2010-92 QPC, 28 janvier 2011

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mmes Corinne C. et Sophie H., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code civil ;

Vu l'arrêt n° 05-16627 de la Cour de cassation (première chambre civile) du 13 mars 2007 ;

Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;

Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 8 décembre 2010 ;

Vu les observations produites pour les requérantes par Me Emmanuel Ludot, avocat au barreau de Reims, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les observations en interventions produites pour l'Association SOS Homophobie et l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens par Me Caroline Mécary, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 14 décembre 2010 ;

Vu les pièces produites et jointes au dossier ;

Me Ludot pour les requérantes, Me Mécary pour les associations intervenantes et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 18 janvier 2011 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article 75 du code civil : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213 (alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er) et 215 (alinéa 1er) du présent code. Il sera également fait lecture de l'article 371-1.
« Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune.
« Mention en sera faite dans l'acte de mariage.
« L'officier de l'état civil interpellera les futurs époux, et, s'ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l'aura reçu.
« Si les pièces produites par l'un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à l'orthographe des noms, il interpellera celui qu'elles concernent, et s'il est mineur, ses plus proches ascendants présents à la célébration, d'avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d'une omission ou d'une erreur.
« Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ » ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 144 du même code : « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » ;

3. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le dernier alinéa de l'article 75 du code civil et sur son article 144 ; que ces dispositions doivent être regardées comme figurant au nombre des dispositions législatives dont il résulte, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans l'arrêt du 13 mars 2007 susvisé, « que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » ;

4. Considérant que, selon les requérantes, l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l'absence de toute faculté de dérogation judiciaire portent atteinte à l'article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage ; que les associations intervenantes soutiennent, en outre, que sont méconnus le droit de mener une vie familiale normale et l'égalité devant la loi ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l'article 61-1 de la Constitution, à l'instar de l'article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

6. Considérant, en premier lieu, que l'article 66 de la Constitution prohibe la détention arbitraire et confie à l'autorité judiciaire, dans les conditions prévues par la loi, la protection de la liberté individuelle ; que la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que les dispositions contestées n'affectent pas la liberté individuelle ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de l'article 66 de la Constitution est inopérant ;

7. Considérant, en second lieu, que la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l'exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;

8. Considérant, d'une part, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l'article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale ;

9. Considérant, d'autre part, que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l'atteinte à la liberté du mariage doit être écarté ;

11. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,

DÉCIDE :

Article 1er.° Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution.

Article 2.° La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 janvier 2011 où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.

Rendu public le 28 janvier 2011.

Concentration : La détermination du pouvoir de marché à travers l’autonomie commerciale des franchisés

Depuis la LME du 4 août 2008, et selon les dispositions de l’article L. 430-2 (nouveau) du code de commerce, l’opération de concentration dans le commerce de détail doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence (Adlc) et non plus au ministre chargé de l’Economie.

C’est donc à juste titre, qu’une opération qui traduit la prise de contrôle exclusif d’un réseau de franchise par un autre est notifiée à l’Adlc comme opération de concentration conformément aux dispositions de l’article L. 430-1 et L. 430-3 du code de commerce. Par sa décision n°10-DCC-01 du 12 janvier 2010, l’Adlc a autorisé une opération de concentration de deux réseaux de franchises sous réserve du respect de huits engagements par l’acquéreur, lequel demande l’annulation de la décision de l’Adlc au Conseil d’Etat. Il s’agit alors pour le Conseil d’Etat de statuer sur la question de savoir si lors d’une opération de concentration de deux réseaux de franchises, l’Adlc doit prendre en compte tous les adhérents de la nouvelle entité -et de facto leurs parts de marché- dans la détermination du pouvoir de marché des parties à la concentration.

C’est, en effet, sans commettre d’erreur d’appréciation, selon le Conseil d’Etat, que l’Adlc analyse, dans le calcul du pouvoir de marché, l’autonomie de l’adhérent dans sa politique commerciale. Ainsi, dès lors que le franchisé est suffisamment autonome, ses parts de marché ne seront pas prises en compte dans le calcul du pouvoir de marché des parties à la concentration. A contrario, dès lors que les obligations de l’adhérent sont suffisamment contraignantes, les parts de marché réalisées par celui-ci seront considérées comme participant à la réalisation du pouvoir de marché du réseau. La question de l’appréciation du degré de l’autonomie commerciale reste, semble-t- il, néanmoins entière.

Ainsi, comme en l’espèce, afin d’apprécier l’autonomie commerciale, l’Autorité peut analyser des éléments comme « le respect de la politique du franchiseur en matière de communication publicitaire, la participation à des campagnes promotionnelles, l’exclusivité d’approvisionnement auprès de fournisseurs référencés par le franchiseur pour une partie des achats, l’interdiction de modifier un point de vente sans l’autorisation du franchiseur, la possibilité pour le franchiseur, de fixer un prix maximum, l’obligation de référencement d’une partie des lignes de produits du franchiseur ou encore l’existence de clauses de préemption, de substitution et de préférence au profit du franchiseur en cas de cession d’un magasin de franchisé (…) ». Mais plus que l’analyse de l’appréciation de l’autonomie commerciale, à travers la décision du CE, c’est le critère de l’indépendance -comme élément déterminant de la franchise- qui semble prêter à confusion. L’autonomie commerciale apparaît, en effet, comme un élément essentiel à l’indépendance du franchisé.

L’appréciation de ce critère semble pourtant bien subjective. Est-ce à dire que les franchisés sont rarement indépendants dans la pratique commerciale ? Et de façon plus générale est-ce vraiment l’indépendance du franchisé qui caractérise la franchise ? Comme dans tous groupements, en effet, l’intérêt commun prime l’intérêt personnel, l’indépendance du franchisé s’arrête alors là ou commence celle du réseau, voir du franchiseur.

Audrey Pagot

Doctorante

CE, 23 dec. 2010, n°337533 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023296381&fastReqId=442640605&fastPos=)

Adlc, déc. n°10-DCC-01, 12 janv. 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Mr. Bricolage de la société Passerelle :

Projet de communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, dans lequel (ADLC)

L’Autorité de la Concurrence vient de publier le projet de communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, objet d’une consultation publique. Ce texte était attendu après les remous provoqués par l’affaire du « Cartel de l’Acier » et l’arrêt d’appel du 19 janvier 2010 et le rapport Folz rendu à la demande du ministère de l’Economie.

Les sanctions pécuniaires que l’ADLC peut être conduite à prononcer sont en effet considérables : 10% du CA mondial des entreprises en cause, calculé en fonction du « dommage causé à l’économie ». Le terme est fâcheux : « dommage causé à l’économie » : ce dommage serait ainsi « réparé » par la sanction pécuniaire, si l’on suit cette logique de vocabulaire, de sorte qu’il n’y aurait plus de préjudice à réparer, et notamment plus de préjudice privé. Il serait plus efficace de parler d’amende visant à sanctionner l’atteinte  portée à l’économie pour ne pas par, sémantiquement, empiéter sur les questions portant véritablement sur la responsabilité consécutives à une infraction concurrentielle. Cette confusion n’est pas un fantasme, loin s’en faut. Ainsi le rapport Folz avait évoqué la possibilité de prendre en compte, comme circonstance atténuante, une part des indemnisations des victimes proposées directement par une entreprise dans le cadre de la procédure
administrative devant l’ADLC. Le communiqué n’évoque pas ce point et c’est particulièrement heureux. Ce sont des questions qui n’ont rien à voir : dit-on que la sanction pénale doit tenir compte de l’existence d’une indemnisation de victimes ?

L’objectif du projet est la recherche d’une d'une plus grande transparence sur la méthode suivie par l’Autorité et notamment l’introduction d’un débat contradictoire sur la question de la sanction, mais aussi sur les circonstances de nature à aggraver ou atténuer la sanction : la gravité de l’atteinte, celle des fautes, la durée des comportements, leur éventuelle réitération, l’individualisation de la sanction.

Il s’agit en outre de permettre à l’ADLC de coordonner ses pratiques avec celles retenues par les autres autorités nationales de concurrence de l’’UE, appliquant ce faisant un principe de cohérence déjà posé par la CJUE dans un arrêt du 11 juin 2009 (C-429/07) : « l’effectivité des sanctions infligées par les autorités de concurrence nationales ou communautaires sur le fondement de l'article (103, paragraphe 2, sous a), TFUE) est une condition de l'application cohérente des articles (101 et 102 TFUE) ». Ce faisant, le projet de communiqué n’est guère éloigné des termes des lignes directrices de la Commission.

On retrouve les critères de l’article L. 464-2 C. com., à savoir le dommage à l'économie, sa gravité, l’individualisation et la réitération des comportements, mais point une grille précise, qui serait susceptible de faire l’objet d’une prévision, sous la forme d’une provision comptable exactement calculée, comme certaines l’espéraient, un peu naïvement il est vrai.

Le projet établit ainsi davantage une procédure claire de détermination des sanctions qu’une méthode comptable.

 
Le montant de base de la sanction : il est déterminé pour chaque entreprise, par une proportion de la valeur des ventes de produits ou de services concernés et réalisée par chaque entité  impliquée et non en fonction du Chiffres d’affaires de chacune d’entre elle, critère jugé plus objectif.

La proportion de la valeur des ventes : elle tient compte de la gravité des faits et du dommage causé à l’économie et, ce faisant, la proportion de la
valeur des ventes retenue s’établit entre 0 et 30 % (comme dans les lignes
directrices de la Commission) et non de 5 à 15% (comme préconisé dans le rapport Folz). La distinction est fondamentale : le montant de base peut donc être nul et il peut être très important, pour tenir compte des deux critères rappelés. S’agissant d’un cartel par exemple, dont on admet en général qu’il s’agit de l’une des infractions concurrentielles les plus graves, la proportion de la valeur des ventes sera de 15% à 30% (projet, point 35), la pondération dépendant de la gravité de l’atteinte à l’économie. La gravité de la pratique dont dépend directement la proportion de la valeur des ventes est déterminée en fonction de critères individualisant et objectif, la nature et la qualité des entités (PME ou grandes entreprises).

La durée de l’infraction : cette donnée est essentielle car elle emporte une multiplication simple : le montant de base multiplié par le nombre d’années de mise en œuvre de la pratique. Est ici retenu une application dégressive : la proportion retenue est la valeur
totale des ventes réalisées pendant l'année de référence pour la première
année de commission de l'infraction, et à la moitié de cette valeur pour
chacune des autres années (projet, pt. 36). Quelle est la justification de cette solution de « clémence » ? Outre le fait que c’est la solution espagnole et qu’elle est invoquée par le rapport Folz, on voit mal pourquoi il serait nécessaire de retenir une solution différente des principaux pays et de la pratique de la Commission, tout en retenant des critères aggravant pour la détermination de la proportion de la valeur des ventes. En quoi la gravité dépend-elle du nombre d’années écoulées ? On aurait même tendance à croire que la durée aggrave l’effet anticoncurrentiel – un cartel de long terme est sans doute plus préjudiciable qu’un cartel « one shot », ou, au mieux qu’elle emporte simplement un effet d’addition.

L’individualisation de la sanction : les circonstances aggravantes ou atténuantes sont ici prises en compte, entité par entité : rôle de leader ou de suiveur, l’existence de menace de rétorsion, de violences, notoriété, taille, influence, effet d’exemple de l’entreprise, implication de l’entreprise dans le secteur, existence d’un avantage concurrentiel existant (situation d’ancien monopoleur par exemple), comportement au contraire d’opportunité, voire encouragé par la puissance publique, comportement contraint, etc., mais encore l’effet de réitération, considéré comme un critère autonome.

Le montant définitif, tentant compte de ces éléments tient ensuite compte de deux autres points. En premier il s’agit des éventuelles atténuations ou exonérations, liées à la clémence, à la non contestation des griefs  et au plafond légal de l’article L. 464-2, I. C. com., mais également la « capacité contributive » des entités, et notamment la question de l’impact de la crise. Celle-ci est procéduralisée : une demande écrite doit être formulée à l’ADLC au moment du rapport ou au plus tard un mois avant l’audience (l’une de celles prévues aux articles L. 463-3, 464-2 ou 463-7).

Rappelons enfin qu’il s’agit d’un communiqué soumis à consultation publique à laquelle on peut participer à l'adresse suivante :

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/projet_communique_sp_17janvier2011.pdf

D. Mainguy