Top Class action (2)

Le billet d’humeur de Toutal Ego

La « Class action », ou action de groupe, et au-delà des exploits de Julia Roberts dans Erin Brockovich, à quoi cela peut bien servir ?

Une petite réponse, venue d’outre Atlantique, dans une affaire concernant la communication financière du groupe Vivendi aux Etats-Unis et la question de savoir si le risque d’insolvabilité de la société avait été ou non dissimulé durant la période du 30 octobre 2000 au 14 août 2002.

La Class regroupaient des milliers de porteurs, provenant de tous horizons et par exemple de France et l’action avait été introduite devant le Tribunal Federal de New York en octobre 2009.

Résultat ? 9,3 milliards de dollars US (ou 6,6 milliards d’euros) obtenus (environ la moitié de la demande).

Bien des questions sont saisissantes dans cette affaire exceptionnelle. Le caractère international de la « demande », en premier, pour des épargnants et investisseurs du monde entier ; le fait que l’action soit allée à son aboutissement, ce qui est assez rare car les class actions sérieuses débouchent souvent sur une transaction ; le montant de la condamnation (vive les avocats ! au passage s’il reste des investisseurs, filez vous inscrire sur www.vivendiclassaction.com) ; et enfin, le contraste, affligeant pour notre droit français.

Imaginez : un droit constitutionnellement reconnu, celui du droit d’agir, un autre droit constitutionnellement reconnu, celui de la réparation intégrale du préjudice et ceci, pour quoi faire, mettre en application l’article 1382 du Code civil ou les droits spéciaux de la responsabilité, certes, mais pour les petites situations, les B to B, B to C, parfois ou les C to C, mais les B to CCCC(…)CCC, jamais.

Cette affaire sonne singulièrement à l’heure ou des milliers d’épargnants ont perdu des sommes considérable une premier fois en 2002 et une seconde fois en 2008. La faute à qui ? A Padchance, mais on ne sait pas où il habite. Idem pour les victimes, de l’amiante, de la pollution des côtes, de celle des antennes radios, des contaminations diverses, des infections nosocomiales, et bien d’autres encore. Le seul recours utilisé demeure le recours pénal, ce qui est très utile pour obtenir la mise au pilori de quelqu’un, mais ne sert à rien pour obtenir une indemnisation de masse et paraît surtout bien dérisoire et surtout bien tribale.

L’action de groupe c’est « THE » moyen pour les victimes d’obtenir réparation et d’obtenir un procès pour faire un deuil.

Toutal Ego

François Gény (1861-1959) suivit ses études à Nancy. Il fut agrégé en 1887 et fut nommé à Alger, puis à Dijon puis enfin à Nancy, sa ville, sa patrie. Plus que distingué, commandeur de la Légion d’honneur en 1934, neuf fois docteur honoris causa, ses mélanges rassemblent les contributions de 83 auteurs dont 57 non français, en 1937, il fut un auteur considérable dont la pensée est toujours bien présente (Cf. Ph. Jestaz, Cl. Thomasset, J. Vanderlinden, François Gény, Mythe et réalités : méthodes d’interprétation et sources en droit privé, essai critique, Blais, 2000).

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By DM

ACTUALITE  DROIT  SOCIAL (Droit du travail et protection sociale)

1- Réglementation sociale : Négociation collective sur l'emploi des seniors.

Circulaire interministérielle n° DSS/5B/50/2009/374 du 14 décembre 2009

Toutes les entreprises de plus de 50 salariés ont l'obligation de négocier un accord collectif relatif à l'emploi des seniors, ou du moins de se doter d'un plan d'action en la matière ; cet accord ou ce plan doivent avoir été déposés à la Direction départementale du travail, au plus tard le 31 décembre 2009. À défaut une pénalité de 1 % de la masse salariale brute devra être déclarée et versée par l'entreprise à l’URSSAF, à l'occasion de la déclaration des cotisations et contributions mensuelles ou trimestrielles (bordereau et tableau récapitulatifs de cotisations, ou DUCS).

Toutefois pour les entreprises dont l'effectif est inférieur à 300 salariés (calcul équivalent-temps-plein), l'Administration accorde un délai supplémentaire de trois mois en 2010, afin d’élaborer un tel plan d'action ou accord collectif, et éviter ainsi le paiement de la pénalité. C'est l'intérêt de cette circulaire du 14 décembre 1009, élaborée conjointement par les ministères du Travail et du Budget : l'obligation susvisée est donc reportée, pour les PME, au 31 mars 2010.

Ce délai de trois mois apparaît d'ailleurs comme moratoire de principe, puisqu'il est applicable en outre de façon définitive aux hypothèses suivantes : franchissement des seuils de 50 ou 300 salariés en cours d'année, ou naissance de l'obligation de négocier dans l'entreprise en raison de la disparition de l'accord de branche jusque-là en vigueur. La circulaire précise enfin diverses modalités de paiement (décalage de paie) et de contrôle.

2- Jurisprudence : Limitation de l'obligation de reclassement dans le groupe.

Cass. Soc. 13 janvier 2010 (pourvoi n° 08-15776), FS+P+B, Société San Carlo… c/ Ancelin et al.

Lors d'un licenciement pour motif économique, l'employeur doit notamment rechercher des possibilités de reclassement dit interne, non seulement dans l'entreprise et ses établissements, mais en outre dans toutes les entreprises du groupe dans lequel elle est éventuellement incluse, dès lors que des postes y sont disponibles et la permutabilité des salariés possible. L'employeur doit donc solliciter, non seulement de la société mère mais encore de toutes les entreprises du groupe répondant à cette description, les possibilités de reclassement sans pouvoir se contenter ni de simplement les interroger à cette fin, ni d’ailleurs d’en recevoir une réponse laconique…

En effet il risque sur ce point de voir disqualifier la procédure de licenciement, en raison de l'insuffisance de ses efforts de recherche de reclassement (obligation de moyens) : la conséquence en est, si les résiliations individuelles sont définitives, la condamnation à dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. La difficulté ici est donc pour l'entreprise-employeur, d'obtenir des informations complètes et précises des possibilités de reclassement offertes par les entreprises du groupe.

Les relations intergroupes ne sont pas toujours « confraternelles », et en tout état de cause il peut être délicat de solliciter ce type d'information auprès d'entreprises étrangères, pas toujours ouvertes aux subtilités du Droit social français ! L'entreprise-employeur peut donc être tentée d'engager un contentieux à l'encontre des sociétés-soeurs, afin d'obtenir ces informations et être à même de justifier avoir exécuté ses obligations.

Il faut pourtant oublier cette voie, au regard de l'arrêt du 13 janvier 2010 : les salariés et le liquidateur judiciaire d'une société ayant engagé une procédure de licenciement économique, avaient diligenté un contentieux à l'encontre d'une des sociétés du groupe, sur le fondement susvisé, et prétendaient qu'elle était directement tenue d'identifier à leur profit les possibilités de reclassement. Rejet de cette thèse par la Chambre sociale : «… l'obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi répondant aux moyens du groupe n'incombe qu'à l'employeur … [et] … il en résulte qu'une société relevant du même groupe que l'employeur n'est pas, en cette qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier, d'une obligation de reclassement et qu'elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d'une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l'emploi ».

Bruno SIAU, Associé

La cour de Paris réduit les amendes dans le cartel des sidérurgistes

Dans l’affaire du cartel de la sidérurgie (Cons. conc. n° 08-D-32 du 16 déc. 2008), le Conseil de la concurrence avait prononcé des amendes considérées comme importantes mais exemplaires, jusqu’à près de 300 millions d’euros pour l’un des participants, et 575 millions d'euros pour l'ensemble. La Cour d’appel de Paris, cependant, dans son arrêt du 19 janvier 2010 (Paris, pôle 5, ch.5-7, 19 janv. 2010, n°RG 2009/00334), a considérablement réduit ces amendes, à 72 millions d'euros, soit une ristourne de 500 millions d'euros tout de même, en apportant divers éclairages sur la procédure et la manière d’évaluer les sanctions, en tenant compte du caractère modéré de l’atteinte à l’économie ou de l’impact de la crise économique, dans une décision qui intéressera les fanatiques de la technique juridique et processuelle de très haut vol, mais pourrait surprendre les observateurs des pratiques de cartels.

1. Technique
 

Le premier argument des appelants était désormais classique, à savoir que, s’agissant des enquêtes et des saisies, les dispositions transitoires de l’ordonnance  du 13 novembre 2008 ne satisferaient pas aux exigences de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, argument rejeté (Comp. Paris, 16 juin 2009, BOCC 3 août 2009, Contrats, conc. consom. 2009, n° 230, obs. G. Decocq ; Paris, 5 janv. 2010, RG n° 2009/02679) puisque le recours devant le premier président de la cour d'appel ou le recours contre une décision de l’ADLC assure un contrôle des conditions d’une perquisition par la cour d'appel de Paris, ouvrant donc droit à une recours, nouveau.

Le second argument portait sur les sanctions, et notamment sur le point de savoir si les dispositions de l'article L. 464-2 C. com., tel qu’introduit par la loi NRE de 2001 pouvaient s’appliquer, notamment au regard du principe de légalité des délits et des peines (CEDH art. 7) et d’un rapport du Conseil de la concurrence (Rapport pour 2003). L’argument est écarté, le principe de prévisibilité juridique  et le principe générale de cohérence (comp. G. Zambrano, A propos du droit processuel de la concurrence, Th. Montpellier I, à paraître) interdit de tirer des conséquences à leur profit par les appelants. En revanche, la COur retient l’article 8 DDH et le principe de non rétroactivité qu’il fixe dans la mesure où elle considéère qu'il concerne les sanctions pénales et celles ayant le caractère d’une punition comme c’est le cas des sanctions concurrentielles, de telle sorte que la loi nouvelle plus sévère ne peut s’appliquer à des situations nées antérieurement et la Cour ajoute que c’est bien la date de faits qu’il faut prendre en compte point celle de la saisine, au rebours de la pratique décisionnelle en la matière, à moins que les faits soient des pratiques continues, s’étant poursuivies après l’entrée en vigueur de la loi NRE, comme c’était d’ailleurs le cas en l’espèce.
Conclusion, c'est bien l'article L. 464-2 nouveau qu'il appliquer, le raisonnement est bien tortueux pour en arriver là.

S’agissant de la sanction proprement dite, la Cour rappelle que alors que le Code de commerce ne fixe qu’un plafond, les décisions en la matière établissent une gradation en fonction de la gravité des hypothèses, abus de position dominante, ententes verticales, ententes horizontales – dont les cartels – ces dernières étant les plus graves. La Cour observe en outre, de manière assez surprenante, que le Conseil aurait dû tenir compte de la situation de crise économique que rencontraient les entreprises en cause dans les sanctions prononcées.

Elle poursuit en observant que, s’agissant des éléments d’individualisation des sanctions, le Conseil a retenu les éléments aggravant, point ceux qui étaient favorables aux entreprises en cause. Ainsi, parmi les facteurs aggravant, la Cour note le rôle de moteur du cartel, la notoriété, l’organisation économique et juridique des entreprises, et relève, comme facteur favorable, la faible part de marché détenue par certains petits opérateurs, le statut purement privé du capital, l’attitude purement suiviste et la crise économique, entre autres, conduisant à modérer les sanctions.  Curieusement aussi, et alors que l’objectif de la loi NRE était d’élargir l’assiette des sanctions possibles, la Cour reproche au Conseil d’avoir trop systématiquement retenu le chiffre d’affaires total du groupe, et non celui de l’entreprise poursuivie au sein de ce groupe ; le conseil aurait dû retenir une "approche raisonnable" du plafond de la sanction, de sorte que pour tenir compte de la "gravité modérée" des pratiques, la sanction ne doit pas excéder "une proportion médiane du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé pendant la période des pratiques anticoncurrentielles par l'entreprise poursuivie", donc, si on comprend bien, une sorte de moyenne du Chiffre d'affaires pendant la période du cartel, réalisé par l'entreprise poursuivie indépendamment donc du fait qu'elle apparitenne ou non à un groupe, solution qui contient au moins deux revirements de jurisprudence en la matière.

Enfin, la Cour se prononce sur la pratique de la procédure de clémence, indiquant que l’article L. 462-IV dispose simplement que les entreprises qui en bénéficient peuvent obtenir une exonération totale ou partielle de l’amende ; elle relève que son emploi repose sur une négociation dont le contrôle ne relève pas du contrôle de plein contentieux de la Cour. Cela étant, le Conseil, aujourd’hui l’ADLC, doit évaluer la sanction pour toutes les entreprises, dans les conditions qu’elle a par ailleurs critiquées, puis établir un abattement. Enfin, la Cour admet la contestation de la réduction fondée sur le principe de non contestation des griefs proposée par le rapporteur devant elle, notamment au titre de l’insuffisance d’indulgence du Conseil, étant entendu que le bénéfice de la non contestation ne doit pas être homogène mais dépendre de la valeur des engagements pris et ne pas dépendre de la clémence, celle-ci résultant d’un accord inopposable aux tiers, donc aux entreprises qui n’en sont pas parties.

2. Politique

Le droit de la concurrence ne se prête guère, généralement, à la polémique, ou alors de manière feutrée, entre spécialistes.

Une fois n'est pas coutume ou peut-être une telle coutume devrait-elle s'instaurer, les éléments de politique juridique, dans cet arrêt peuvent surprendre.

Un cartel, en effet, est généralement considéré comme une pratique très grave. Elle s'installe le plus souvent très en amont des processus économiques, au niveau des matières premières ou des composants, l'acier aujourd'hui, hier le béton, les vitamines, etc. En général également, ces cartels sont guidés par ou plusieurs leaders et suivis, contraints ou forcés, par les autres, qui n'ont guère le choix, sauf à être évincés du marché, comme d'ailleurs les faits de l'espèce le montrant, et s'inscrivent dans la durée. L'objectif était autrefois louable voire validés par les pays européens, pour la plupart, l'Allemagne de l'entre deux guère, l'Italie fasciste, la France des Cent familles et du syndicat des forges, alors que dans le même temps, les Etats-Unis développaient tout au contraire, une politique anti-trust, anti cartels, qui deviendra le credo européen avec la CECA puis la CEE.

Cet état de fait a toujours été vécu comme justifiant la considération sévère des cartels, comme constituant une pratique d'une gravité considérable à laquelle il convient de mettre fin, soit par la sanction, soit par la persuasion, notamment par la politique de clémence, inventée précisément pour la dissuasion.

C'est la raison pour laquelle on peut être un peu surpris par la considération un peu légère qui ressort de la lecture de l'arrêt de la Cour d'appel, qui retient l'impact de la crise économique. Cet argument est bien entendu un argument parfaitement recevable, un argument choc qui justifie quelques modifications soit des comportements soit de la réaction des pouvoirs publics face à ces changements de comportements. Il n'y a pas de doute sur ce point ; l'exemple de la crise financière et de son traitement, par exemple en France, l'a montré. Toutefois, les faits de l'espèce ne remontent pas aux années noires, les années 1980 et le démantèlement de la sidérurgie en France, ni la crise de l'acier récemment constatée, mais, tout au contraire, aux années "roses" celles de la croissance retrouvée, de la fin des années 1990 et du début des années 2000. Il y a donc un décalage : les pratiques constatées l'ont été à un moment où de telles déviations étaient sans justification mais elles sont sanctionnées à un moment où le poids des sanctions devient difficilement supportable pour les victimes.

La Cour d'appel de Paris a préféré retenir une sanction allégée, considérant donc le moment de la sanction. Peut-être aurait-il été judicieux soit de l'expliquer mieux.

Ce qui laisse perplexe dans l'appréciation de ce choix c'est l'affirmation qu'un cartel peut être d'une gravité modérée, comme pour justifier un raisonnement qui n'est pas sans rappeler celui du droit pénal : en droit pénal, la loi fixe un maximum 1 an, 5 an de prison, et tout le travail des avocats, puis du juge est de justifier l'écart entre ce maximum et la peine prononcée. En droit de la concurrence le montant maximal de l'amende, 10% du CA mondial n'est pas une sanction "plafond".

Au fond peu importe le montant de la sanction,  ce qui importe moins, c'est le message finalement assez laxiste envoyé à tous les promoteurs de cartels.

D. Mainguy

Nouvelles juridiques : Un arrêt, une histoire

Derrière toutes les affaires judiciaires, et notamment ces beaux arrêts que nous donnons à commenter aux étudiants et surtout les « grands arrêts », il y a une histoire, des gens, des sentiments, des destins. C’est cette réalité, que j’invite à observer, de manière totalement romancée, sans doute, en une invitation, ô lecteur, à te jeter sur ta plume (ou ton clavier) et trouver toi aussi, un arrêt, une affaire et me l’adresser.

La première nouvelle juridique sera consacrée à l’affaire Berthon.

En mariage, trompe qui peut !

A propos de l'affaire Berthon

Cass. Ch. Réun. 24 avril 1862

Daniel Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

         Entre les murs humides de sa prison glacée, Berthon rongeait son frein. Plus que deux jours à tirer! Après-demain, il sortirait, retrouverait le grand air, celui, frais, de la liberté, après celui, fétide, qu’il digérait depuis plus de dix ans passés en prison.

         Encore s'en était-il plutôt bien sorti, songeait-il. Il quittait déjà cette prison alors qu'il avait été condamné à quinze ans de travaux forcés. C'était il y a longtemps. Une autre vie. Un autre monde.

         Ces souvenirs pénibles, ils les avaient relégués dans un tiroir clos de sa mémoire. Mais la perspective de sortir bientôt lui faisait rouvrir ce tiroir, une dernière fois.

         C'était une nuit froide. Avec un ami qui avait à peu près le même âge que lui, ils avaient dix-sept ans, il vivait dans les mauvais quartiers de Paris. Pas ceux que Victor Hugo allait décrire quelques années plus tard. Mais de mauvais quartiers tout de même. Le père Berthon avait participé aux événements de 1830. Il était sur une des barricades de Montmartre où il était mort, fauché par la balle d'un soldat du camp adverse, un paysan normand qui venait pour la première et dernière fois à Paris et à qui on avait raconté toutes sortes d’histoires plus fausses les unes que les autres sur le peuple de Paris.

Berthon fils était né quelques années plus tôt. Sa mère l'avait élevé dans une semi-misère qu'il devinait en comparant ses hardes avec les ors des beaux quartiers.

         Envieux comme son ami, déçu de sa vie comme lui, ils avaient décidé de changer le cours de leurs vies. De profiter eux aussi des richesses nouvelles que la mécanisation du pays et les grands changements promis par le roi Louis-Philippe et son ministre Guizot assuraient à une partie de la population seulement.

         L'épicier de la rue Chapon était connu dans le quartier pour son avarice alors qu'il disposait, disait-on, d'une grande fortune, gagnée sur le dos des indigents qu'il escroquait parfois. Un soir, son ami et lui attendirent qu'il sorte de son échoppe. La rue était malodorante, quelques immondices traînaient au centre de la rue, au milieu d'un filet d'eau douteuse, aucune lumière n'apparaissait, sinon quelques lueurs s'échappant de fenêtres mi-closes derrière lesquelles des familles achevaient leur souper.

         L'épicier sortit le bout de son nez, jeta un œil à gauche, puis à droite, méfiant comme toujours, et franchit vivement le seuil de la porte. Berthon et son ami surgirent alors et poussèrent l'épicier-avare dans l'échoppe, s'affalant tous trois en renversant des provisions qui se trouvaient là.

         –Ton argent ! hurla l'ami de Berthon, le secouant comme un prunier comme si des pièces d'or allaient tomber de ses poches par milliers.

         Avare mais peu courageux, l'épicier, gémissant, rampait vers la sortie. L'ami de Berthon le rattrapa et le frappa, encore et encore, jusqu'à ce que l'homme s'effondre, blessé à mort.

         Berthon était sidéré, plaqué contre la porte.

         –Qu'as-tu fait, murmura-t-il. Mon Dieu, Qu'as-tu fait ?

         – La ferme. Tirons-nous d’ici !

         Les deux jeunes garçons se précipitèrent vers la sortie, courant dans la rue comme si des loups les suivaient.

         Un peu plus loin, sur un trottoir de la rue du Temple, l'agent Dumoulin allumait sa pipe avant de proposer son allumette à son collègue, l'agent Ricœur. La lueur du tabac qui s'embrasait dans les deux pipes éclairait de grosses moustaches roussies, masquant de gros nez rougis par la fraîcheur de la nuit qui s'annonçait.

         Les deux mauvais garçons tombèrent presque dans les bras des deux agents stupéfaits tandis que du fond de la rue Chapon, la vieille qui s'occupait du ménage de l'épicier qu'elle venait de trouver sans vie, attirée par les bruits dans l'échoppe, poussaient de grands cris en levant les mains au ciel.

         – Au secours! Il a été assassiné! Oh, mon Dieu, mon Dieu ! Attrapez-les, quel malheur, il est mort, ils sont partis par là! Assassins ! Assassins ! hurlait-elle en réveillant tout le quartier, dont les deux agents. Hésitant un  instant entre leur pipe et les deux garçons, ils choisirent leur devoir.

 
La suite est ici en pdf...

 Aubry et Rau (Charles Aubry et Charles Rau) (3 les réformateurs)

Charles Aubry et Charles Rau dits « Aubry et Rau » (et non Obriero comme on le lit parfois dans les copies…) sont deux universitaires strasbourgeois qui ont initié le tournant, la réforme entre les contemplatifs, les auteurs suivant la promulgation du Code civil et les réformateurs, quoiqu'ils se situent dans la période des contemplatifs (2), Duranton, Demolombe, Troplong.

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  By DM

Les obligations de l’employeur suite à la visite médicale de reprise.

Cass. Soc. 6 janvier 2010 (n° 08-44.177, FS+P+B+I), M. X c/ société Dietal 

"… seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la [seconde] visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement …

… la cour d'appel qui a relevé qu'il n'était pas justifié par l'employeur, tant au niveau de l'entreprise que du groupe auquel appartenait celle-ci, de démarches précises pour parvenir au reclassement de la salariée … a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ..."

Commentaire :             

Les conséquences de l’avis d’inaptitude physique du salarié par le médecin du travail sont redoutables à l’encontre de l’employeur, lequel ne peut ni réintégrer l’intéressé sur son poste de travail, ni le licencier, sans se libérer d’une obligation de reclassement dont le régime est de moins en moins praticable. Fondée désormais sur son obligation de sécurité de résultat (Cass. Soc. 16 juin 2009, JCP. éd. S 2009, 1438, note P-Y. Verkindt), cette obligation de rechercher toutes les possibilités de reclassement du salarié dans l'ensemble du périmètre social de l'entreprise, reste certes une obligation de moyens pour l'employeur, mais sa contrainte s'accentue : au point que l'on peut légitimement s'interroger sur la logique ici suivie par la jurisprudence.

En effet même si cette obligation prend sa source aux articles L. 1226-2 et L. 1226-10 (risques professionnels) du Code du travail, les mécanismes et raisonnements juridiques en la matière sont essentiellement d'origine prétorienne. Il est d'ailleurs notable sur cette question, que le projet de réforme de l'Administration concernant la médecine du travail, n'envisage en rien de simplifier ou éclaircir le rôle imparti aux divers acteurs du reclassement, et notamment celui de l'employeur (Communiqué du Ministère du travail du 4 décembre 2009, cf. JCP. éd. S 2009, act. 626).

Régulièrement la Chambre sociale de la Cour de Cassation fait oeuvre pédagogique, en publiant de façon répétée des solutions identiques, et qui ont l'avantage de rappeler les grands axes du raisonnement : seule la visite médicale de reprise interrompt la suspension du contrat de travail, et déclenche impérativement l'obligation de reclassement pouvant conduire au licenciement du salarié, dès lors que l'employeur démontre n'avoir pu lui proposer de reclassement conforme d'une part aux recommandations médicales, d'autre part aux possibilités exhaustives de l'entreprise (Cass. Soc. 16 septembre 2009, Cass. Soc. 30 juin 2009 et Cass. Soc. 24 juin 2009, JCP. éd. S 2009, 1524, note P-Y. Verkindt). Toutefois ces attendus principaux masquent souvent des situations pratiques diverses, qui établissent la difficile logique voire les paradoxes de ces décisions, lorsqu'on examine la situation d'espèce soumise au Juge (cf. P-Y. Verkindt, voir supra).

L'arrêt du 6 janvier 2010 ici étudié est ainsi l'illustration d'une décision qui n'a d'autre intérêt que d'autoriser une large indemnisation financière du salarié licencié, sans véritablement exprimer une jurisprudence permettant à l’avenir de corriger les abus commis par l'employeur, et donc … d'éviter le licenciement abusif d'autres salariés ! Les solutions ayant fondé cet arrêt de la Chambre sociale sont pourtant classiques : seules les recherches de reclassement effectuées par l'employeur à compter de la visite de reprise constituent l'obligation mise à sa charge, et qu'en cas de contentieux ledit employeur doit objectivement démontrer.

Dans le cas d'espèce, le Juge du fond avait souverainement apprécié que les recherches de reclassement avaient été menées par la société Dietal lors des visites de prè-reprise, sans qu’elle ne démontre hormis ses propres affirmations, avoir réitéré ces recherches suite à la visite de reprise proprement dite ; cette solution est bien sûr conforme à une jurisprudence ancienne et constante (Cass. Soc. 12 novembre 1997, Droit soc. 1998, 24, conclusions Y. Chauvy). Il faut toutefois reprendre le cas d'espèce pour appréhender la difficulté à se satisfaire d'un tel régime, pour le moins imprécis.

Ainsi de nombreuses visites médicales auprès de la médecine du travail avaient été organisées avant même la fin de l'arrêt de travail ; il ressort même du dossier de fond, que l'employeur avait alors recherché des adaptations possibles du poste ou du contrat de travail, et ce en relation étroite avec le médecin du travail qui avait d'ailleurs réalisé une visite des ateliers de l'entreprise : à la suite de celle-ci d'ailleurs, ce médecin avait précisément écrit qu'il ne voyait aucun poste pouvant médicalement accueillir la salariée. Deux visites médicales de reprise avaient alors été régulièrement organisées, et il est intéressant de souligner le fait que le médecin du travail n'avait pas confondu le régime de la visite unique exigeant l'existence d'un danger immédiat, avec la situation dans laquelle l'appréciation de l'aptitude physique du salarié a été préparée à l'occasion d'une visite de pré-reprise (article R. 4624-31 du Code du travail).

Il faut en effet insister ici sur le fait que conformément aux dispositions de l'article R. 4624-23 du Code du travail, cette visite de pré-reprise organisée soit à l'initiative du salarié, soit à celle du médecin traitant ou du médecin-conseil de la Sécurité Sociale, est expressément destinée à « faciliter la recherche des mesures nécessaires, lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible ». Or à ce moment, si l'employeur n'a pas l'obligation de participer à cette recherche (Cass. Soc. 18 juin 2002, RJS 10/02, n° 1108), il n'a bien sûr pas l'interdiction de collaborer activement aux réflexions du médecin du travail !

La société Dietal posait ainsi tacitement la question de l'utilité par exemple de la première visite de reprise, conduisant le médecin du travail à revoir le salarié 15 jours après... Si ce délai n'est pas destiné à préparer les recherches de reclassement à proprement parler, qui doivent débuter effectivement à l'issue de la seconde visite, rien d’autre n'explique cette articulation : et partant, il est intéressant de stigmatiser le caractère artificiel de nouvelles recherches de reclassement, dès lors que le second avis médical établi par le médecin du travail se borne à confirmer le premier avis d'inaptitude !

Or justement dans le cas d'espèce, la société Dietal de par les échanges avec le médecin du travail, justifiait de recherches nombreuses de reclassement de la salariée considérée, au sein de ses établissements en France et en Europe, et conformes aux recommandations médicales du médecin du travail. Mais le Juge du fond lui reprochait de ne pas démontrer objectivement et de façon matériellement vérifiable, avoir effectué des recherches de reclassement après la seconde visite de reprise : en aucune manière il ne lui reprochait de n'avoir pas réalisé de recherches supplémentaires.

Mais la formulation de la Cour d'Appel est surprenante sur ce point, puisqu'elle reproche à la société Dietal de se contenter d'affirmer sans les démontrer, les recherches de reclassement effectivement réalisées, parce qu'elle ne peut justement pas en justifier hormis dans la période entre la visite de pré-reprise et la seconde visite de reprise... Inutile dès lors pour l'employeur d'invoquer sa bonne foi, la Cour de Cassation rejetant ce moyen sur le fondement de l'appréciation souveraine du Juge du fond ; l'obligation de reclassement ainsi considérée devient essentiellement une obligation formelle, comme devant être strictement matérialisée après la visite médicale de reprise : il serait intéressant que l'on fixe l'entreprise-employeur sur le rôle qu'elle est sensée jouer en la matière, au moins entre les deux visites de reprise sollicitées en principe du médecin du travail.

Bruno SIAU
Maître de conférences à la Faculté de Droit de Montpellier

Avocat à la Cour

Vous retrouverez l'article de Emmanuel Terrier en format pdf intitulé Eléments d'analyse de l'obligation d'information en droit médical écrit en 2009 et qui traite de l'intégralité de la question : quelles sont les obligations pesant sur les professionnels de santé, les établissements de santé, quelle est la nature de cette obligation, quelle est son intensité, quelle responsabilité, de quel type en découle? Tel est entre autre le champ de cette étude.