Malo Depincé, avocat associé

Cour d'appel de Versailles, 19 mai 2011 (Chambre 12, section 1)

Société B. C/  Société N.,                                                                         

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :                                           

Société B. agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

APPELANTE

Société N.  ayant son siège [...] agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège                          

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Avril 2011, Madame Dominique ROSENTHAL, présidente, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Mme Dominique ROSENTHAL, Président,

Mme Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller,

M. Claude TESTUT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

 Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE

Vu l'appel interjeté le26 novembre 2009, par la société B. d'un jugement rendu le 9 novembre 2009, par le tribunal de commerce de Nanterre qui a:

-          dit recevable mais mal fondée la demande de B. en sursis à statuer,

-           dit que la société B. s'est livrée à des actes de dénigrement à l'encontre de N.,

-           débouté N. de leurs demandes visant à qualifier de parasitaire le comportement de B.,

-           condamné B. à verser à titre de la réparation du préjudice pour dénigrement la somme de 25.000 euros à chacune des demanderesses,

-           condamner B. à retirer de son site internet, de ses catalogues et plus généralement tous supports, toute référence au système N. ou aux capsules qu'il utilise et ce, sous astreinte provisoire de 1.000 euros par jour de retard à compter du 30ème jour qui suivra la signification du jugement, en ce notamment la reproduction de l'image des capsules figurant en page 4 dudit catalogue, le tribunal se réservant la liquidation de l'astreinte,

-           débouté B. de ses demandes en publication tant sur son site internet que dans des revues,

-           débouté B. de sa demande pour procédure abusive,

-           condamné B. à verser au titre de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de 5000 € à chacune des sociétés N.,

-          rejeté toutes autres demandes,

-           condamné la société B.aux dépens;                                                 

Vu les dernières écritures en date du 14 décembre 2010, par lesquelles la société B., poursuivant l'infirmation de la décision entreprise sauf en ce qu'elle a rejeté les demandes en condamnation pour parasitisme et de publication, demande à la cour de:

-           débouter les intimées de toutes leurs demandes,

-           les condamner in solidum au paiement de la somme de 100.000 euros pour procédure abusive, de celle de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile                                                                             et aux dépens dont distraction;

Vu les dernières écritures en date du 19 novembre 2010, aux termes desquelles les sociétés N., formant appel incident, prient la cour, au visa des articles 1382 du code civil, L.121-8 et L.121-9 du code de la consommation de:

-           confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société B. s'est livrée à des actes de dénigrement à leur encontre, en ce qu'il lui a ordonné sous astreinte de retirer de tous supports toute référence au système N. ou aux capsules qu'il utilise,

-           le réformer en ce qu'il a limité le préjudice à la somme de 25.000 euros pour chacune d'elles, en conséquence, statuant à nouveau:

-           le réformer en ce qu'il les a déboutées de leur demande visant à qualifier de parasitaire le comportement de la société B.et de leur demande de publication de la décision sur le site de cette dernière et dans la presse,

-           condamner la société B.au versement à chacune d'elles des sommes de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des actes de dénigrement,

-           dire que les agissements de la société B. sont également constitutifs de parasitisme à leur encontre,

-           condamner la société B. à leur verser à chacune la somme de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des actes de parasitisme,

-           ordonner sous astreinte de 2000 euros par jour de retard, la publication de la décision à intervenir en page d'accueil du site internet de la société B.), ce dans les huit jours de la signification de l'arrêt à intervenir et pendant une durée qui ne saurait être inférieure à deux mois, sous le titre 'Communiqué judiciaire' écrit en lettres rouges sur fond blanc d'au moins 15 mm de haut, avec le texte suivant dans des polices de caractère noires sur fond blanc d'au moins 10 mm de hauteur:

-           ordonner également la publication de l'arrêt à intervenir dans 5 revues et/ou journaux à leur choix, ce aux frais de la société B. dans la limite de 7.500 euros HT par publication,

-           condamner la société B. à payer à chacune d'elles la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui comprendront le coût des deux procès-verbaux de constat du 13 mars 2009, effectués par la SCP Jezequel-Pinheiro-Gruel, dont distraction;

                                SUR CE, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il convient de rappeler que :

au cours des années 1970, le groupe N. a développé des machines à café fonctionnant avec des capsules de café hermétiques,

la société de droit suisse N. a été créée en 1986, pour promouvoir ce concept dénommé N., elle conditionne le café en capsules qu'elle commercialise,

en France, la société N. assure la promotion de ce système et la distribution des capsules,

d'importantes campagnes publicitaires ont popularisé le système N. dont la diffusion en 2008, d'un film intitulé 'la capsule' avec [un acteur célèbre], des publicités dans la presse ou diffusés par voie d'affichage notamment sur les Champs Elysées

[…]

elle commercialise depuis 1974, une cafetière à piston […], permettant de faire du café sans filtre, ne générant pas de déchets si ce n'est le marc de café qui peut être recyclé,

les sociétés N.ont découvert à l'occasion du salon professionnel 'Ambiente' qui s'est tenu à Francfort en Allemagne du 13 au 19 février 2009, le stand de la société B. comportant un panneau divulguant un amoncellement de capsules percées et/ou déformées et un slogan 'make taste not waste',

des catalogues ont été diffusés au cours de ce salon montrant sur une double page, d'une part, le visuel utilisé sur le stand, associé au slogan et d'autre part, une cafetière B. surmontée du slogan 'clearly the best way to brew coffee',

les sociétés N.se sont aperçues que le catalogue était diffusé en France par la société B. France, filiale française de la société B.,

les sociétés N. ont fait constater que ce catalogue était diffusé dans deux corners B. situés aux Galeries L, dans les boutiques de la société B. France et sur le site internet,

c’est dans ces circonstances, que le 13 mai 2009, les sociétés N. ont assigné la société B. devant le tribunal de commerce de Nanterre pour dénigrement, concurrence déloyale ou parasitaire,

ces sociétés ont également découvert au mois de juillet 2009, après la délivrance de l'acte introductif d'instance, qu'avaient été mis en place de nouveaux éléments de PLV, notamment dans un magasin à l'enseigne X, reprenant le visuel incriminé associé au slogan 'tout l'arôme du café, sans polluer',

au mois de novembre 2009, le visuel litigieux a été de nouveau diffusé sur un présentoir au X et dans le magazine Y;

  Sur la publicité litigieuse:

Considérant que les sociétés N. reprochent à la société B. des actes de dénigrement et de parasitisme;

qu'elles exposent que la société B. a voulu profiter de la notoriété d'un référent sur le marché, lui permettant de se hisser au niveau d'un concurrent notoire et dans le même temps le dénigrer en dénonçant ses faiblesses réelles ou supposées;

que, se fondant sur un sondage révélant que 25% des personnes interrogées ont spontanément fait un rattachement entre l'univers N. et le visuel de capsules figurant dans la publicité de la société B., elles font valoir que dans cette publicité diffusée en France, N. est parfaitement identifiable et que la société B., qui se présente comme concurrente, s'est à tout à la fois, appuyée sur sa notoriété et sur ce qu'elle estime être les défauts de ses produits;

qu'elles rappellent que toute représentation péjorative ou dépréciative des produits d'un concurrent est prohibée et soutiennent que l'assimilation des capsules N. à un tas de détritus dans le visuel est dénigrant, de même que les messages véhiculés;

qu'elles ajoutent que le fait pour un annonceur de se livrer à une publicité comparative ne saurait le faire échapper aux dispositions générales de l’article 1382 du code civil, si, comme en l'espèce, la publicité incriminée ne satisfait pas aux conditions prévues par les articles L.121-8 et suivants du code de la consommation                                                                             et s'analyse en une publicité comparative illicite;

considérant que la société B., qui conteste tout acte dénigrant ou parasitaire à l'égard des sociétés N., réplique que la publicité litigieuse s'analyse en une publicité comparative dans le respect des conditions visées aux                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 articles L.121-8 et L.121-9 du code de la consommation;

considérant en droit que l'article L.121-8 du code de la consommation dispose que toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si:

- elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

- elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

- elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie;

considérant que le visuel utilisé divulgue d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan make taste not waste et de l'autre côté, une cafetière B. surmontée du slogan clearly the best way to brew coffee;

considérant qu'il n'est pas contesté que l'illustration litigieuse montre des capsules commercialisées par plusieurs fabricants et destinées à des machines pour faire du café, parmi lesquelles se trouvent des capsules N. qui sont implicitement identifiables;

considérant que les sociétés N. font valoir que les critères de validité de la publicité comparative ne sont pas réunies, dès lors que la comparaison n'est pas objective en ce qu'elle se fonde sur une notion subjective telle que le goût et ne porte pas sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, une cafetière manuelle ne pouvant être comparée à des capsules de café; qu'elles ajoutent qu'à supposer que la comparaison ait porté sur deux systèmes, celle-ci reste factice, les cafetières manuelles à piston ne répondant pas aux mêmes besoins que les machines à expresso;

considérant que pour être licite, la comparaison doit être objective et porter sur une caractéristique essentielle du produit;

considérant que contrairement à ce que soutiennent les sociétés N., la publicité incriminée ne compare pas les mérites des cafés produits par l'une ou l'autre méthode, le slogan Make taste, not waste ne comparant pas de manière subjective le goût des cafés et ne suggérant pas que celui obtenu avec une cafetière à piston serait au moins aussi bon que celui des expressos;

considérant que pour être licite, la comparaison doit aussi porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

considérant que la publicité de la société B. oppose deux méthodes pour faire du café, l'une sophistiquée, l'autre simple, les produits comparés présentant un certain degré de substitution entre eux en raison de leur nature et de leur fonction;

qu'en effet, d'une part, il ne s'agit pas de la comparaison entre une machine à café et des consommables, mais entre deux systèmes différents pour faire du café, cafetière à piston d'une part, machines à capsules d'autre part, de sorte qu'il s'agit de biens répondant au même besoin ou ayant le même objectif, le visuel incriminé mettant l'accent sur la production de capsules engendrée par l'utilisation d'un système à l'inverse de l'autre ;

que d'autre part, si un appareil à capsules ne fait pas le même café qu'une cafetière manuelle à piston, il n'en subsiste pas moins que sont comparées deux méthodes de préparation du café lesquelles présentent un certain degré de substituabilité;

que les société N. soutiennent vainement fabriquer et commercialiser quasi exclusivement du café, alors que leur communication globale porte sur les machines à café N., de sorte que dans l'esprit du consommateur moyennement attentif et normalement avisé, les capsules de café et les machines à café sont étroitement associées;

considérant que la publicité met en comparaison deux méthodes dont l'une laisse des emballages et l'autre pas;

que la circonstance que les cafetières à piston B.ne génèrent pas de déchets, à l'exception du marc, est un fait objectif et s'analyse en une caractéristique essentielle de ce système de cafetières;

que cette caractéristique est pertinente et représentative dès lors que le système consistant à faire du café, que ce soit celui de N. ou d'autres fabricants qui distribuent également ce type de capsules, laisse, pour chaque tasse de café produite, un emballage vide, à l'inverse de la cafetière à piston;

que cette caractéristique est également vérifiable, le fait que les dosettes du type N. laissent des déchets étant incontestable, l'impact des emballages en aluminium sur l'environnement résultant des propres déclarations des sociétés N. dans la presse (articles publiés dans les magazines Coop en juillet 2009);

considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la publicité incriminée s'analyse en une publicité comparative au sens des dispositions de l'article L.121-8 du code de la consommation précitées;

considérant que les sociétés N. font valoir que cependant le recours à la publicité comparative n'autorise ni le parasitisme, ni le dénigrement;

qu'elles observent que le visuel divulgue des capsules écrasées et un slogan parlant de 'déchets'; qu'elles soutiennent que la société B.ne saurait, dans un but commercial, prétexter du respect de l'environnement pour affirmer que les produits d'un concurrent sont polluants et néfastes pour la nature et illustrer cette affirmation par un visuel dépréciatif;

considérant que la société B. réplique n'avoir fait que mettre en évidence dans la publicité l'atout de ses cafetières à piston au regard du respect de l'environnement en communiquant sur un thème constituant une préoccupation majeure de la clientèle, sans intention de nuire aux fabricants de capsules de café;

considérant que cette préoccupation d'intérêt général est amplement démontrée par les pièces versées aux débats, notamment par plusieurs articles publiés sur internet ou dans la presse magazine:

- le 2 septembre 2008, sur le site internet www.tsr.ch relatant: Les dosettes de café emballées, les études ont montré que l'on produisait huit à dix fois plus de déchets qu'avec du café en vrac (...) N. se vante de proposer une capsule en aluminium 100% recyclable (...) Il a fallu non seulement organiser la collecte des capsules, mais surtout inventer la machine capable de rendre cet aluminium recyclable. Elles sont d'abord broyées. Ce hachis d'aluminium et de marc de café passe ensuite dans un four à 160° pour être séché, afin que les deux composants puissent être séparés (...) N. estime avoir trouvé une bonne solution en précisant que le taux de recyclage des capsules N. en Suisse est actuellement de 60%,

- le 22 juillet 2008, sur le site internet Once upon a time en ces termes: Chez N., les capsules sont faites en aluminium qui est un métal parfaitement recyclable. Le hic! En France, il n'existe aucune collecte des capsules pour les recycler (...) La présence de marc de café fait que la capsule ne peut être considérée aux yeux de la législation française comme un déchet d'emballage. Nous sommes donc contraints de les jeter avec les ordures ménagères (...),

- le 5 juin 2009, sur le site Coeur côte fleurie exposant: Les dosettes peuvent être rigides ou souples. Elles sont constituées pour les premières d'aluminium ou bien d'un mélange (...), et pour les secondes de cellulose (...) Seules les dosettes en cellulose sont compostables. Il n'existe pas encore de circuit de collecte et de recyclage pour les dosettes en aluminium en France. Où jeter' Dans la poubelle des ordures ménagères,

- le 7 juillet 2009, dans le journal Coop, sous l'intitulé N. Le recyclage comme une renaissance : C'est une petite capsule suisse qui donne du bon café mais mauvaise conscience. Ne. n'aspirant qu'au premier de ces deux éléments, le fabricant de café a fait construire deux installations pour éliminer les capsules et recycler l'aluminium et relatant: Le café est certes bon, mais les capsules en alu....(....) Plus de capsules signifie aussi plus d'alu utilisé (...) Or l'alu devrait autant que possible être évité ou tout au moins recyclé. En Suisse, les citoyens ont pris l'habitude de recycler les capsules en alu.(...),

- le 25 mars 2010, dans le magazine Le Nouvel Observateur: Le casse-tête de la dosette. Un juge de paix écologique, l'Ademe, qui estime qu'un paquet de 250 g de dosettes génère jusqu'à dix fois plus de déchets qu'un paquet de café,

- le 9 avril 2009, dans le journal La Dépêche: L'utilisation de capsules ou dosettes est-elle bien compatible avec le concept de développement durable ';

considérant que selon l'article L.121-9 du code de la consommation, la publicité comparative ne peut:

1° tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent (...),

2° entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent (...);

considérant que la société B. fait justement observer que la cafetière à piston qu'elle a lancée en 1974, a été désignée par les médias internationaux comme la machine à café la plus écologique, est distribuée dans 55 pays, a été vendue à plus de 100.000 millions d'exemplaires;

que n'est pas démentie la connaissance de cette cafetière sur le marché, amplement divulguée à l'occasion d'opérations de communication et de campagnes publicitaires; que force est de constater que la société B., lors de la parution de la publicité litigieuse, occupait une place reconnue sur le marché et bénéficiait d'une notoriété certaine;

que par la publicité incriminée qui compare le système à piston des cafetières B. n'engendrant pas de déchets, contrairement aux systèmes à capsules, qui, eux, en génèrent, la société Bo. n'a pas cherché indûment, voire par ricochet, à profiter de la renommée et du succès des produits N., étant rappelé que d'autres entreprises commercialisent des capsules similaires à celles fabriquées et distribuées par les sociétés N.;

considérant que la charte graphique adoptée pour le visuel de la publicité, divulguant une amoncellement de capsules usagées et trouées, est une convention de représentation répandue (cf: pièces produites n°70 à 79: plusieurs représentations d'objets divers de la vie quotidienne compressés, de compactage de bouteilles de lait ou d'eau, de moules à biscuits, de cannettes, de boites);

que ce visuel n'est pas dénigrant par nature, n'est pas accompagné d'images dévalorisantes et est conforme à l'esprit général épuré de la présentation du catalogue B.;

considérant que le slogan en langue anglaise Make taste, not waste, que les sociétés N.traduisent en français par Faites du goût, pas de déchets, à supposer qu'il soit compris par un consommateur moyen possédant des rudiments de la langue anglaise, n'excède pas la simple critique d'un concurrent, dès lors qu'il illustre un constat objectif, incontestable selon lequel le système à dosettes laisse des capsules d'aluminium vides après usage et provoque ainsi des déchets, ce qui exclut tout dénigrement;

considérant qu'il résulte de ce qui précède, que ni la publicité comparative illicite, ni le dénigrement et pas davantage le parasitisme ne sont caractérisés, de sorte que la décision entreprise sera réformée;

qu'il s'ensuit que les sociétés N. seront intégralement déboutées de leurs demandes;

                                Sur les autres demandes:

Considérant que la société B. ne caractérise pas, à la charge des sociétés N. France, la mauvaise foi, l'intention de nuire ou la légèreté blâmable susceptible d'ouvrir droit à l'allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive;

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que les sociétés N. ne sauraient bénéficier des dispositions de l'                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            article 700 du code de procédure civile ;

qu'en revanche, l'équité commande de les condamner in solidum, sur ce même fondement, à verser à la société B. une indemnité de 20.000 euros;

                                                            PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire,                     

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a:                       

- débouté les sociétés N. de leurs demandes formées au titre du parasitisme,

 - débouté la société B.de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive,              

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau:                   

Déboute les sociétés N. de l'intégralité de leurs demandes,   

Condamne in solidum les sociétés N. à payer à la société B. la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles,     

Rejette toutes autres demandes contraires à la motivation,                  

Condamne in solidum les sociétés N. aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.                                                                           

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Avantages disproportionnés dans la grande distribution

Un distributeur met en avant les produits d’un fournisseur moyennant rémunération, mise en avant finalement décevante, de sorte que le profit réalisé se révèle inférieur au prix payé.

Voilà un bon point de départ pour engager le débat sur le fondement du caractère disproportionné des droits et obligations nés d’un contrat d’affaires, du moins tel qu’il apparaît depuis la loi LME de 2008 sous l’article L. 442-6, I, 2° C. com.

En réalité, l’affaire concernait une hypothèse antécédente, courant de 2004 à 2005 et donc soumise à l’ancienne mouture du texte.

Rappelons en effet que après la loi du 15 mai 2001 l’article L. 442-6, I commençait ainsi : « Engage la responsabilité (…)le fait »

  1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;

Désormais, le texte dispose :

1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;"

C’était donc l’ancienne mouture, celle de l’article L. 442-6, I, 2° qui était ainsi sollicitée. Elle est cependant, dans l’esprit sinon dans le texte, suffisamment voisine de celle actuellement vigueur pour le raisonnement de la Cour de cassation, par ailleurs publié au bulletin, soit probant.

La cour d’appel de Bourges avait condamné le distributeur au seul vu des faits auxquels on se rapportera, mais la Cour exige tout de même quelques éléments probatoires sur le terrain des présomptions : si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat ».

On ne peut qu’approuver le raisonnement : la disproportion entre l’avantage reçu et le prix payé est un indice pour la démonstration d’une … disproportion. Reste à démontrer qu’elle est manifeste. Ici, la Cour emprunte un raisonnement dynamique. Elle aurait pu se contenter d’une simple observation des valeurs : la valeur de l’avantage et celle du prix, puis la vérification que la disproportion éventuelle est manifeste, un peu à la manière de l’appréciation des clauses pénales. C’est d’ailleurs sans doute la conception qui peut immédiatement être identifiée pour une interprétation première du texte de l’article L. 442-6, I, 2°, a).

Telle n'était cependant pas la démonstration réalisée par les fournisseurs (et la DGCCRF) qui considérait que la disproportion reposait sur une différence entre le prix payé d'une part, et l'avantage retiré d'autre, part, lequel était conçu comme "le profit réalisé", ce qui supposait que le profit à réaliser par le fournisseur était dans le champ contractuel et donc le résultat attendu d'une obligation du distributeur.

La conception ici désignée comme dynamique, et qui résulte davantage sans doute de la nouvelle rédaction du texte, ou bien d’une volonté de réduire la potentialité d’application du mécanisme légal, consiste à observer que cette disproportion s’inscrit dans un contrat, dans un ensemble de droits et obligations et donc de tenir compte de ces obligations, non pas en tant que cette interprétation s'imposerait d'une quelconque façon, mais en tant que c'est le résultat de l'argumentation des fournisseurs.

C’est vraisemblablement ce qui explique le recours à l’appréciation de la qualité des obligations du distributeur : « les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat », l’obligation en question étant supposée de permettre au fournisseur de connaître une hausse de ses ventes. Le distributeur se soumettrait ainsi à une simple obligation de moyens. La formule elle-même est osée : le distributeur s’engage à mettre en avant des produits, pas nécessairement à mettre en œuvre tous les moyens pour que les ventes du fournisseur augmentent.  

Les contrats et obligations en jeu, en effet, étaient des contrats de coopération commerciales dont l'objet reposait sur de simples mises en avant de produit, à travers des « têtes de gondoles », qui s’assimilent à des sortes de baux, de mises à disposition d’espaces rares, en vue des consommateurs. Que cette mise en évidence soit de nature à favoriser les ventes, c’est probable ; que cela fasse l’objet d’une obligation, de moyens ou de résultat, du distributeur, c’est plus discutable. Mais peu importe, conclure un contrat de coopération commerciale dans lequel la disproportion n'était pas, loin s'en faut, manifeste, puis arguer du manque de résultat obtenu pour engager une action en restition des sommes versées, sur le fondement de cette même disproportion manifeste, sans doute y avait-il là, comme l'a fait la Cour, matière à discussion. 

D. Mainguy

L’arrêt :

Cass. com. 27 avril 2011

 N° de pourvoi: 10-13690

LA COUR (…) 

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Cher a diligenté auprès de l’hypermarché à l’enseigne Carrefour situé à Bourges une enquête portant sur l’ensemble des contrats de coopération commerciale conclus par ce magasin exploité par la SAS Carrefour hypermarchés France, aux droits de laquelle vient la société Carrefour France, avec les fournisseurs concernés entre le 1er janvier 2004 et le 30 juin 2005 ; que l’administration ayant constaté que la société Carrefour hypermarchés France aurait perçu pour vingt-deux contrats différents une rémunération nettement supérieure aux profits dégagés par les fournisseurs, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie l’a assignée devant le tribunal de commerce aux fins de voir dire qu’elle avait obtenu des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu et dans un cas un avantage sans contrepartie réelle, constater la nullité de ces contrats et ordonner la restitution des sommes indûment versées ;  

Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches : 

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; 

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 

Vu l’article L. 442-6-2° a) du code de commerce ; 

Attendu que si la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat ; 

Attendu que pour dire que la société Carrefour avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur des services rendus, l’arrêt retient qu’un contrat a été conclu avec la société Henkel pour une prestation de tête de gondole portant sur trois produits pendant vingt quatre jours au mois d’octobre 2004 pour une rémunération de 879,06 euros et que seul l’un des produits a enregistré une progression de ses ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Majorette pour une prestation de tête de gondole pour une période allant du 25 février au 31 mai 2004 pour un produit, que durant les mois de février à mai les ventes de ce produit se sont élevées à 1 066,22 euros TTC mais que durant cette opération les ventes n’ont pas augmenté par rapport aux mois précédant et suivant alors qu’elles ont été réalisées à prix coûtant, qu’un contrat a été conclu avec la société GMD pour une prestation de “mise en avant allée saisonnière” d’un produit au cours d’une période de quinze jours en mars 2005 pour une somme de 4 414,24 euros TTC, qu’au cours du mois de mars 2005 les ventes de ce produit se sont élevées à 3 662,31 euros TTC mais que ces ventes ont été presque aussi importantes que celles réalisées sans promotion en mai et inférieures à celles de décembre ce qui démontre la constance des ventes, qu’un contrat a été conclu avec la société Sanford Ecriture pour une prestation “tête de gondole” portant sur trois produits pendant douze jours au mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 304,98 euros, que le chiffre d’affaires réalisé par la société Carrefour au cours du mois de mars 2005 n’a été que de 121,12 euros TTC, que pour ce qui concerne les deux contrats signés avec la société Val de Lyon pour des prestations “tête de gondole” au cours des mois de septembre 2004 et février 2005 moyennant respectivement des rémunérations de 5 382,00 et 5 565,25 euros TTC, les chiffres d’affaires réalisés n’ont été que de 1 147,59 euros TTC en septembre 2004 et de 35,01 euros TTC en février 2005, que pour ce qui concerne le contrat conclu avec la société Vileda pour une prestation “tête de gondole” portant sur un produit pendant une période de dix jours en février 2004 moyennant une rémunération de 161,46 euros TTC, il n’a été constaté aucune vente au cours de ce mois et que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n’ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, qu’en ce qui concerne, enfin, un contrat conclu avec la société Fromageries d’Orval pour une prestation de “tête de gondole” concernant un produit au cours du mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 2 975,65 euros, le chiffre d’affaires réalisé au cours de ce mois n’a été que de 567,60 euros TTC, ce qui indique que les ventes sont restées constantes ;  

Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser une disproportion manifeste entre les avantages obtenus par la société Carrefour et la valeur des services rendus la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que la société Carrefour France avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d’Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu, qu’il a constaté à titre de sanction la nullité des contrats en date du 5 octobre 2004 conclu avec la société Henkel, du 25 février 2005 conclu avec la société Majorette, du 15 mars 2005 conclu avec la société GMD, du 8 mars 2005 conclu avec la société Sanford Ecritures, du 5 août 2005 et 25 janvier 2005 conclus avec la société Val de Lyon, du 19 février 2004 conclu avec la société Vileda et du 16 février 2005 conclu avec la société Fromagerie d’Orval et qu’il a ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats, soit 879,06 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 598,00 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Majorette, 4 414,24 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société GMD, 304,98 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Sanford Ecritures, 10 947,25 euros TTC au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Vileda et 2975,65 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Fromagerie d’Orval et en ce qu’il a prononcé une amende civile de 100 000 euros à l’encontre de la société Carrefour France, l’arrêt rendu le 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ; 

Condamne le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi aux dépens ; 

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, le condamne à payer à la société Carrefour France la somme de 2 500 euros ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze. 

L'intention de la lettre d'intention

Lettre d'intention, lettre de confort, lettre de garantie, etc., toutes ces formules incitent à la prudence : entre documents contractuels et sûretés conventionnelles, tout à affaire de rédaction, de délicatesse dans la rédaction.

Très souvent, l'un des plaideurs considère qu'il s'agit d'un cautionnement, voire d'une garantie à première demande, tandis que l'autre considère qu'il s'agit de rien du tout, à tout le moins une obligation contractuelle de faire, de moyens en toute hypothèse.

L'arrêt rendu par la Chambre commerciale du 17 mai 2011 (n°09-16186) ne règlera pas la question, ne serait-ce que parce qu'elle dépend de la redaction du document ; elle devrait cependant inciter les rédacteurs de contrats à redoubler de prudence. SI en effet, la jurisprudence considèrait qu'une lettre d'intention oscillait entre une garantie, un cautionnement le plus souvent et une obligation contractuelle, elle avait surtotu décidé très nettement (Cass. com., 18 avr. 2000, n° 97-19043 ; Cass. com., 26 janv. 1999, n° 97-10003), que cette obligation contractuelle de faire ne pouvait être analysée comme une obligation de résultat, sauf à ne plus pouvoir être dissociée d'un cautonnement.

Toutefois, un cautonnement, n'oblige pas le débiteur à exécuter lui-même mais à se substituer au débiteur principal en cas d'inexécution par ce dernier (C. civ., art. 2322).

La rédaction des lettres d'intention est toujours à peu près la même : A s'engage envoers B à "faire tous ses efforts", "faire ses meilleures efforts", "faire le nécessaire pour", "faire en sorte de", etc., en général pour que sa filiale dispose de la trésorerie nécessaire ou exécute ses engagements.

Obligation de moyens ou de résultat? De moyens si on en restait à la jurisprudence antérieure.

Que nenni rétorque la Cour dans cette affaire. Ici s'était engagé envers B à faire en sorte que la situation financière et la gestion de la filiale soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers B. Et "faire en sorte", c'est pour la COur un engagement de résultat : "ayant relevé que le contrat de prêt de 200 000 euros prévoit, à titre de garantie, une lettre de confort ferme d’un montant de 200 000 euros, l’arrêt retient que si la société Emball’iso n’a pas entendu souscrire un cautionnement, elle a contracté une obligation de faire, en s’engageant à faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, et ce d’autant qu’elle s’engage à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin ; que la cour d’appel a exactement déduit des termes de cette lettre que l’obligation de faire ainsi souscrite par cette société s’analyse en une obligation de résultat".

Qu'en tirer comme conclusion ? Peu. Tout dépendra à nouveau de la rédaction, avec toutefois cette épée de Damoclès nouvelle : une obligation peut être une obligation de résultat.

D. Mainguy

L'arrêt : Cass. com. 17 mai 2011 N° de pourvoi: 09-16186  

LA COUR (...)   

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 4 juin 2009), que la société Emball’iso, en vue de l’octroi par la société Bayerische Hypo und Vereinbank (la banque) de concours bancaires à sa filiale, la société Isopack, dont un prêt de 200 000 euros, s’est engagée, le 17 décembre 2004 auprès de la banque, inconditionnellement et irrévocablement, à faire en sorte que la situation financière et la gestion de l’emprunteur soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers la banque ; que la société Isopack ayant fait l’objet d’une procédure collective en Allemagne le 2 septembre 2005, la banque n’a pu obtenir remboursement des concours qu’elle avait mis en place le 18 juin 2005 ; que la banque a assigné la société Emball’iso en paiement des sommes dues au titre de son engagement, lequel avait été limité à une somme de 200 000 euros ;

Attendu que la société Emball’iso reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à la banque la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la décision, alors, selon le moyen :

1°/ que pour condamner le souscripteur d’une lettre d’intention à payer le montant de la dette contractée par un débiteur mis en redressement judiciaire, le juge doit relever l’existence d’un engagement de payer directement la dette du tiers par substitution de celui-ci en cas d’ouverture d’une procédure collective ; qu’en se contentant de retenir que la société Emball’isso n’a pas entendu souscrire un cautionnement au bénéfice de la banque, elle a contracté une obligation de faire qui s’analyse en une obligation de résultat, en signant un engagement à faire en sorte que sa filiale respecte ses propres engagements envers un tiers, en s’engageant notamment à lui donner les sommes pour qu’elles soient affectées au remboursement de l’emprunt et également à veiller à la bonne utilisation des sommes confiées ; que tenue à une obligation de résultat, la société Emball’isso engage sa responsabilité dès lors qu’elle ne l’a pas remplie, c’est-à-dire sans relever l’existence d’un engagement exprès qu’aurait pris la société Emball’isso à l’égard de la banque à payer directement la dette de sa filiale, la société Isopack, mise en redressement judiciaire, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

2°/ qu’il est constant, en l’espèce, que la banque a entendu dans un premier temps transmettre un projet de lettre d’intention, “harte Patronatserklärung” en droit allemand, incluant une garantie de paiement de la société Emball’isso en cas de mise en redressement judiciaire de sa filiale, la société Isopack, ce projet prévoyant un engagement de la société Emball’isso vis-à-vis de la banque de faire en sorte que sa filiale, Isopack soit en mesure d’honorer à tout moment tous ses engagements et notamment en cas de dépôt de bilan de la filiale ou encore avec engagement selon lequel nous pouvons remplir notre obligation, en procédant au paiement directement entre vos mains, des sommes exigibles ; que la société Emball’isso a cependant refusé de signer un tel projet et a seulement ratifié le 17 décembre 2004 une lettre d’intention ne reprenant plus l’engagement de paiement à l’égard de la banque en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de sa filiale ; qu’il en résultait que la lettre d’intention souscrite par la société Emball’isso ne pouvait être analysée comme constituant un engagement de payer directement la dette de sa filiale la société Isopack par substitution de celle-ci en cas d’ouverture d’une procédure collective ; qu’en statuant en sens contraire, en décidant de condamner la société Emball’isso à payer à la banque la somme de 200 000 euros au motif pris que si la société Emball’isso n’a pas entendu souscrire un cautionnement au bénéfice de la banque, elle a contracté une obligation de faire qui s’analyse en une obligation de résultat, en signant un engagement à faire en sorte que sa filiale respecte ses propres engagements envers un tiers, en s’engageant notamment à lui donner les sommes pour qu’elles soient affectées au remboursement de l’emprunt et également à veiller à la bonne utilisation des sommes confiées ; que tenue à une obligation de résultat, la société Emball’isso engage sa responsabilité dès lors qu’elle ne l’a pas remplie, la cour d’appel a violé ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que le contrat de prêt de 200 000 euros prévoit, à titre de garantie, une lettre de confort ferme d’un montant de 200 000 euros, l’arrêt retient que si la société Emball’iso n’a pas entendu souscrire un cautionnement, elle a contracté une obligation de faire, en s’engageant à faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, et ce d’autant qu’elle s’engage à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin ; que la cour d’appel a exactement déduit des termes de cette lettre que l’obligation de faire ainsi souscrite par cette société s’analyse en une obligation de résultat ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

L’arrêt ici signalé illustre la sévérité des obligations d’information et de conseil pesant tant sur l’assureur que sur ses mandataires, notamment en matière de prévoyance (maladie et assimilés, invalidité, décès). Il peut donner une idée de ce que pourrait être la responsabilité de l’employeur qui, maîtrisant le sort du régime de prévoyance instauré dans l’entreprise (choix du prestataire, de la couverture des risques, et de l’ampleur de la garantie) par exemple en l’ayant imposé unilatéralement au personne de l’entreprise, le modifie là encore unilatéralement.

Au-delà de la discussion sur la régularité et l’opposabilité de la dénonciation de l’usage en vigueur, qui peut effectivement engager « directement » la responsabilité de l’employeur, le salarié dispose d’un autre fondement quant à l’indemnisation de la perte de chance résultant de la disparition d’une garantie de prévoyance. L’obligation d’information à la charge de son employeur lui permet en effet, selon la jurisprudence, de mettre à la charge de l’entreprise employeur ce que légitimement l’assureur lui refuserait…

Bruno Siau, associé

L’arrêt :

Cass. Civ. 2ème, 7 juillet 2011 (pourvoi n° 10-21.719, publié au bulletin)

«... Vu les articles L. 511-1 du code des assurances, dans sa rédaction alors en vigueur, 1382 et 1992 du code civil ;

Attendu que, selon le dernier de ces textes, le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 29 octobre 1988, Mme Y..., épouse X..., a adhéré à compter du 26 octobre 1988, par l'intermédiaire du groupe Zéphir, société de courtage en assurance, à un contrat d'assurance de groupe à adhésion facultative souscrit par la caisse de prévoyance régionale auprès des Mutuelles unies aux fins d'obtenir la garantie du risque décès invalidité et incapacité de travail ; que ce contrat a été repris par la société Quatrem assurances collectives ; que le 6 mars 2002, Mme X... a signé avec le groupe Zéphir, par l'intermédiaire de M. Z..., un avenant supprimant la rente invalidité ; que le 15 décembre 2005, Mme X... a informé le groupe Zéphir de son placement en invalidité par la Caisse autonome de retraite des médecins de France ; que le 30 janvier 2006, le groupe Zéphir lui a fait connaître son refus de prise en charge de l'invalidité ; que Mme X... a fait assigner M. Z... et la société Quatrem, afin qu'il soit jugé qu'en omettant de l'informer sur les conséquences de sa renonciation au versement d'une rente d'invalidité en 2002, M. Z... et la société Quatrem avaient manqué à leur devoir de conseil, eu égard notamment à ses affections subies depuis les dix dernières années, et d'obtenir notamment leur condamnation in solidum à lui payer la rente d'invalidité contractuelle qu'elle aurait du percevoir depuis le 1er avril 2005 ;

Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande en dommages-intérêts dirigée contre M. Z..., l'arrêt énonce qu'elle a été atteinte d'une affection, nécessitant de nombreuses interventions et hospitalisations entre 1991 et 2002 ; que le 6 mars 2002, par l'intermédiaire de M. Z..., elle a signé un avenant à son contrat d'assurance, à effet au 1er janvier 2002, tendant à voir augmenter le montant des indemnités journalières pour les affections postérieures au 1er janvier 2002, et à supprimer la garantie du risque invalidité ; que Mme X... a été principalement en relations avec M. Z... et que c'est par son entremise que l'avenant du 6 mars 2002 a été signé ; que M. Z... était agent général d'assurance pour deux compagnies étrangères au contrat souscrit ; que M. Z..., qui n'a eu aucun lien contractuel avec Mme X..., était lié au groupe Zéphir par un contrat de mandat rémunéré par commissions, et que son activité ne peut être analysée comme une activité d'intermédiation en assurance au sens de l'article L. 511-1-1 du code des assurances et de l'article R. 511-1 du même code ; qu'en l'espèce, la structure d'intermédiation est la société groupe Zéphir, laquelle facturait à Mme X... les cotisations et les encaissait ; qu'en tout état de cause, M. Z... ne peut répondre directement et personnellement de ses fautes sur le fondement de l'article 1142 du code civil envers Mme X... avec laquelle il n'avait aucun lien contractuel ; que la responsabilité délictuelle et personnelle de M. Z..., en sa qualité de mandataire préposé, ne pourrait être recherché qu'au titre d'un agissement excédant les limites de la mission qui lui a été impartie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que le grief tenant au caractère inapproprié du choix fait par Mme X..., sur les conseils de M. Z..., s'inscrit dans le cadre de l'exécution de la mission qui lui a été impartie, et n'est pas détachable ; que par ailleurs, Mme X... ne conteste pas avoir reçu la notice d'information lui permettant d'apprécier l'opportunité et la portée des choix d'assurance résultant de la suppression de la rente invalidité ; qu'enfin, Mme X... n'établit ni même n'allègue aucune intention malveillante imputable à M. Z... de nature à fonder la recherche de sa responsabilité délictuelle ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, d'une part, M. Z..., mandataire d'une société de courtage, exerçait une activité d'intermédiaire en assurance, et était, à ce titre, personnellement tenu envers ses clients d'un devoir d'information et de conseil qui ne s'achève pas avec la remise de la notice d'information et que, d'autre part, le renvoi fait par l'article L. 511-1 du code des assurances à l'article 1384 du code civil a, pour seul objet, de faire bénéficier le client du mandataire d'un courtier de la garantie de ce dernier et non d'exonérer ce mandataire de sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS (…) : CASSE ET ANNULE …»

La lettre Lexcellis 01/2011 qui récapitule l'essentiel des chroniques des trois derniers mois est disponible en format pdf.

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La récente relance de la réforme de la médecine du travail est-elle pour quelque chose dans les évolutions jurisprudentielles relatives au constat de l’inaptitude physique du salarié (Cf. Cass. Soc. 8 avril 2010, pourvoi n° 09-40.975, publié au bulletin ; Cass. Soc. 5 janvier 2011, Omnidroit.fr du 25/01/11 ; Cass. Soc. 6 janvier 2011, pourvoi n° 09-65.128, publié au bulletin ; Cass. Soc. 25 janvier 2011, pourvoi n° 09-72.834, publié au bulletin ; Cass. Soc. 26 janvier 2011, pourvoi n° 09-68.544, publié au bulletin ; Cass. Soc. 15 février 2011, pourvoi n° 09-43.172) ? Il est certain que le rôle du médecin du travail, cet acteur-pivot de l’aptitude au travail, doit désormais être redéfini, afin pour le moins d’éviter les confusions régulièrement à la source de nombre de contentieux prud’homaux, et qui se révèlent dommageables tant pour le salarié que pour son employeur…

Bien entendu cette réforme, réclamée par l’ensemble des partenaires, ne peut faire l’économie d’une mise-à-plat de ses aspects … économiques, dès lors d’une part qu’on ne souhaite pas alourdir de façon inconsidérée les charges pesant sur l’entreprise (même si l’on rappelle que la sécurité au travail relève de ses obligations), ni le financement public ou mutualisé : la médecine du travail ne relève pas, en effet, de la protection sociale à proprement parler. Et ce qui ressort précisément des enquêtes au sein du secteur, c’est bien le manque de moyens matériels et humains rendant difficile l’exécution des missions traditionnelles confiées aux services de médecine du travail (Cf. « Médecine du travail, la réforme qui divise » - G. Paillereau (délégué général du CISME), Le Journal du Net / 28 juin 2011).

Il est vrai que les partenaires sociaux et le législateur s’investissent dans une évolution de la médecine du travail, vers une action globalisée de prévention du risque professionnel dans toutes ses acceptions, au-delà de la seule aptitude physique. Plusieurs modifications règlementaires sont donc intervenues, avec un objectif pragmatique, depuis la Loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 : ainsi la visite annuelle est devenue biennale pour les salariés non-soumis à une surveillance médicale spéciale, les médecins du travail étant désormais chargés du contrôles de davantage de salariés et d’entreprises (Décret n° 2004-760 du 28 juillet 2004), ce qui par ailleurs permet un accroissement quantitatif et qualitatif de l’action de terrain, notamment dans l’entreprise à hauteur de 150 demi-journées annuelles.

Par ailleurs ce texte modernise les modalités de classifications des salariés dans les catégories à surveillance médicale spéciale, par exemple à l’occasion d’un débat individualisé entre l’entreprise-employeur et le médecin du travail y affecté. Enfin le médecin du travail peut désormais déléguer à des sachants (hygiéniste, toxicologue, ergonomiste, etc.) l’étude spécifique qu’il commandera, dans le cadre plus général de son appréciation des conditions de travail dans l’entreprise.

Dans ce contexte global d’intervention du médecin du travail, le législateur a poursuivi la réforme dans un cadre a priori inhabituel, mais qui se justifiait par la prise en compte de la pénibilité du travail : une série d’amendements au projet de loi portant réforme des retraites ont en effet été déposés sur ce thème, en date du 11 septembre 2010. Il était alors question de renforcer la pluridisciplinarité autour du médecin du travail, la délégation à d’autres praticiens (médecin traitant, infirmiers du travail, internes en médecine, etc.) du contrôle des salariés faiblement exposés au risque professionnel, ou encore de revoir les modalités de gestion des services interentreprises, etc.

Très mal accueillis par les partenaires sociaux et les médecins eux-mêmes, ces amendements ont finalement été retirés du texte réformant l’assurance-vieillesse à la suite de la décision du Conseil Constitutionnel, condamnant ce cavalier législatif (Cf. Cons. Const. n°2010-617 du 9 novembre 2010)… Mais le législateur a immédiatement été saisi d’une proposition de loi en date du 10 novembre 2010 (n° 3120), reprenant les mécanismes susvisés dans le cadre d’un texte spécifiquement dédié à la réforme de la médecine du travail.

Dès le début de l’année 2011, le Sénat ouvrait le débat sur ce projet, à la suite du rapport de sa Commission des affaires sociales le 16 janvier 2011 ; la proposition a été adoptée le 27 janvier et renvoyée devant l’Assemblée Nationale où plusieurs amendements ont été déposés, notamment devant sa Commission des affaires sociales. Cette dernière ayant déposé son rapport le 15 juin 2011, la proposition de loi a été discutée par le parlement jusqu’au 5 juillet, et définitivement adoptée par 279 voix, exclusivement des groupes majoritaires ; il semble en effet que l’opposition, se faisant l’écho des principales organisations syndicales, ait protesté contre une réforme heurtant certains partenaires sociaux sur les question de gouvernance, et pour laquelle un doute subsiste quant aux moyens matériels consacrés à sa mise en œuvre.

Les articles L. 4622-2 et suivants du Code du travail sont donc presque entièrement reformulés, et intègrent effectivement les évolutions souhaitées par le ministère. Il s’agit essentiellement de faire face aux constats ayant été retenus, à savoir : nouvelles pathologies professionnelles, accroissement du risque professionnel, difficile exécution des missions et carence de vocations…

Bien entendu, la tâche générale à laquelle s’est attelé le législateur, consiste en la modernisation des services de médecine du travail, en vue de rendre efficace la prévention du risque professionnel. Les principales mesures sont les suivantes.

·                    Missions du médecin du travail : celles-ci sont redéfinies aux articles L. 4612-2 et L. 4612-4 du Code du travail. Il s'agit de façon exclusive «… d'éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail. » Ainsi des actions préventives, de conseil des différents partenaires la relation de travail, de réduction de la pénibilité au travail, de maintien dans l'emploi des salariés, et enfin de suivi et de traçabilité des expositions professionnelles, s'ajoutent à la traditionnelle mission de surveillance de l'état de santé des travailleurs.

La réforme insiste sur l'indépendance du praticien ainsi spécialisé, laquelle est garantie par la Loi. Sur ce terrain, la protection du médecin du travail est renforcée s'agissant de la résiliation conventionnelle de son contrat de travail (article L. 1237-15 du Code du travail), ou du terme de son CDD ainsi que de son transfert (articles L. 4623-5-1 et suivants du Code du travail).

Pour finir sur ce point, des missions spécifiques sont attribuées au médecin du travail dans des contextes particuliers (salariés temporaires, stagiaires, salariés détachés, saisonniers, etc.). À noter que le Code rural et de la pêche maritime est lui aussi modifié dans cette matière (services agricoles).

·                    Pluridisciplinarité des services de médecine du travail : de nouveaux articles L. 4612-8 à L. 4622-10 du Code du travail, réorganisent les services de santé au travail, dans le cadre d'équipes pluridisciplinaires comprenant des intervenants en prévention des risques professionnels (IPRP), des infirmiers, des assistant sociaux, voire des internes en médecine (article L. 4623-1 du Code du travail ) etc. en plus des médecins du travail à proprement parler, et ce pour l'ensemble des missions de prévention et de surveillance. Bien entendu le caractère pivot du médecin du travail au sein de ses services, est maintes fois rappelé.

·                    Gouvernance des services de médecine du travail : plusieurs innovations ont été ici apportées par la réforme. En premier lieu la politique des services de médecine du travail doivent désormais être définies et mises en œuvre dans un cadre collectif : les orientations de la politique nationale en matière de protection et de promotion de la santé et de la sécurité au travail, ainsi que son volet régional, devront être clairement mentionnées dans le cadre d'un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens conclu entre ce service, et l'autorité administrative ainsi que les organismes de sécurité sociale intéressés ; les organisations syndicales et l’agence régionale de santé (ARS) donneront un avis simplement consultatif.

En second lieu le service de santé au travail est désormais administré par un conseil paritaire de représentants des employeurs et des salariés, et présidé par un représentant des organisations employeurs qui disposera d'une voix prépondérante. Ce conseil d'administration est placé sous la surveillance principalement d'une commission de contrôle composé de deux tiers de représentants salariés et présidée par l'un de ces derniers ; pour finir une commission médico-technique reçoit des fonctions de propositions sur le plan médical.

En troisième lieu, un nouvel article L. 4622-13 du Code du travail encadre désormais les conventions passées entre le service de santé au travail, et l'un de ses administrateurs, ou l'une des sociétés de ce dernier. Pour finir sur ce point, chaque service a désormais l'obligation d'élaborer un projet pluriannuel définissant ses priorités d'action.

·                    Accompagnement de l'employeur (risques collectifs) : la réforme du 5 juillet ajoute un chapitre aux dispositions légales relatives à la médecine du travail. Ainsi un nouvel article L. 4644-1 du Code du travail impose-t-il à l'employeur de désigner au sein de l'entreprise (établissement ?), un ou plusieurs salariés compétents chargés des activités internes de protection et de prévention des risques professionnels.

À défaut, et après avis des représentants du personnel (notamment le CHSCT), l'employeur peut déléguer cette tâche aux IPRP du service de santé au travail auquel il adhère, ou encore au service de prévention des caisses de sécurité sociale où il est assujetti. Toute disposition différente d'un éventuel accord collectif applicable à l’entreprise, est caduque dans un délai de 18 mois.

Par ailleurs, lorsque le médecin du travail constatera la présence d'un risque collectif pour la santé des travailleurs d'une entreprise, il pourra notifier par un écrit motivé et circonstancié, les mesures nécessaires à son éradication. Si l'employeur refuse ces préconisations, il devra de façon parallèle y répondre par écrit et indiquer les motifs qui s'opposent à celles-ci : les représentants du personnel et l'administration du travail auront libre accès à ces échanges.

Bruno Siau, associé

PROJET DE LOI RENFORÇANT LES DROITS, LA PROTECTION ET L'INFORMATION DES CONSOMMATEURS

Le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs vient d’être déposé, début juin. Typiquement un projet « auberge espagnole », il traite d’à peu près tout, de la concurrence dans le secteur de l’énergie ou des télécommunications à la protection des personnes âgées mais surtout un article 1^er qui fait suite à l’avis très documenté et très attendu de l’autorité de la concurrence du 7 décembre 2010 (n°10-A-26) relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire ( not points 113 sq). On peut rappeler que l’avis avait proposé plusieurs recommandations, relatives soit au foncier commercial soit aux relations entre les groupes de distribution et leurs affiliés et notamment la limitation de la durée des contrats d’affiliation à 5 ans, la limitation des clauses de non réaffiliation et de concurrence postcontractuelles et enfin l’interdiction des droits de priorité au profit des groupes de distribution dans les contrats d’affiliation. Tout spécialiste, voire simple observateur, de ce secteur sait que ce sont ces dernières dispositions qui posent difficulté : tout le monde se moque de savoir s’il faut ou non proposer une définition du contrat d’affiliation ou du sort des clauses de non concurrence post contractuelles. De ce point de vue, le projet est d’une timidité rare : martial sur tous les points de peu d’intérêt, curieusement taisant sur ceux qui sont au cœur de la difficulté.

L'article 1er du projet de loi se propose de faire suite directement à ces recommandations :

Après le titre III du livre III du code de commerce, est inséré un titre IV ainsi rédigé :

« TITRE IV

« DES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION

« Art. L. 340-1. – I. – Une convention d’affiliation est un contrat, conclu entre une personne physique ou morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3, et toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce de détail, afin de fixer celles des obligations auxquelles s’engagent les parties susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité de commerçant.

« II. – Cette convention est formalisée par un document unique dont un exemplaire est remis à l’exploitant, préalablement à la signature de tout contrat entre les parties énumérées au I du présent article. La convention d’affiliation naît de la signature de ce document unique par les deux parties.

« III. – Le document unique récapitule les stipulations applicables du fait de l’affiliation, regroupées selon des rubriques définies par un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, et fixe notamment :

« 1° Les conditions de l’affiliation et de la participation au groupement ;

« 2° Les conditions d’utilisation des services commerciaux apportés à l’exploitant, en particulier d’approvisionnement et d’usage des marques et enseignes ;

« 3° Le fonctionnement du réseau ;

« 4° Les conditions de renouvellement, cession et réalisation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l’affiliation ;

« 5° La nature des contraintes applicables après rupture des relations d’affiliation.

« La durée de chacun de ces engagements doit être précisée dans le document unique. Le terme final de la convention d’affiliation est expressément précisé.

« Art. L. 340-2. – La convention d’affiliation définie à l’article L. 340-1 est obligatoire lorsque l’exploitant gère au moins un magasin de commerce de détail, au sens de l’article L. 430-2, en libre service et dont le chiffre d’affaires hors taxes, hors carburant, provient pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires.

« Un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, définit, en tant que de besoin, les secteurs d’activité pour lesquels et les seuils de surface et de chiffre d’affaires en deçà desquels il peut être dérogé à cette obligation.

« Art. L. 340-3. – I. – Dans les cas prévus au premier alinéa de l’article L. 340-2, le document unique visé au II de l’article L. 340-1 doit, à peine de nullité de la convention d’affiliation, être remis à l’exploitant dans un délai préalable à sa signature, fixé par décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence.

« II. – Pour les conventions d’affiliation obligatoires en application du premier alinéa de l’article L. 340-2, il ne peut être dérogé par voie contractuelle aux stipulations découlant de la convention d’affiliation que par modification de cette même convention.

« Un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, précise le délai dans lequel les conventions d’affiliation obligatoires peuvent être résiliées avant leur échéance, en fonction de leur durée.

« Ces conventions d’affiliation obligatoires ne peuvent être renouvelées par tacite reconduction.

« III. – Aucune stipulation, ni aucun contrat conclus dans le cadre ou pour la mise en œuvre de la convention d’affiliation ne peut faire obstacle à la mise en jeu des stipulations énoncées par cette convention, lorsqu’elle est obligatoire en application du premier alinéa de l’article L. 340-2.

« Art. L. 340-4. – Un décret pris après avis de l’Autorité de la concurrence fixe la durée maximale, qui ne peut être supérieure à dix ans, des conventions d’affiliation dont la signature est obligatoire en application du premier alinéa de l’article L. 340-2.

« À l’exception du contrat de bail commercial, dont la durée est régie par les dispositions de l’article L. 145-4, aucun contrat, conclu dans le cadre de la convention d’affiliation, ne peut produire d’effets au delà du terme final mentionné au dernier alinéa du III de l’article L. 340-1.

« Art. L. 340-5. – Lorsqu’une convention d’affiliation, obligatoire en application du premier alinéa l’article L. 340-2, prévoit le versement de sommes constituant une condition préalable à l’établissement ou au renouvellement de la relation commerciale, le document unique mentionne la possibilité d’acquitter ces sommes, soit en totalité au moment de la signature du contrat, soit en plusieurs versements, les versements dus au titre de la dernière année ne pouvant excéder 20 % du total de ces sommes. En cas de non respect du présent article, les sommes dues à ce titre ne seront, d’ordre public, exigibles que dans la limite de 10 % par an de leur montant nominal initial, tel qu’il figure dans la convention d’affiliation.

« Art. L. 340-6. – Après l’échéance ou la résiliation d’une convention d’affiliation obligatoire en application du premier alinéa de l’article L. 340-2, aucune clause ayant pour effet de restreindre la liberté d’exercice par l’exploitant de son activité commerciale ne peut trouver application si elle n’est pas énoncée dans cette convention.

« De telles clauses ne peuvent produire leurs effets plus d’une année après cette résiliation ou cette échéance.

« Elles ne peuvent produire leurs effets que relativement aux biens et services objets de la convention d’affiliation et aux terrains et locaux à partir desquels celui qui a souscrit la convention unique d’affiliation a opéré, pendant la durée de cette convention.

« Art. L. 340-7. – I. – Les dispositions du présent titre sont applicables aux contrats conclus à compter du 1^er juillet 2012.

« II. – Les contrats de toute nature établissant une relation d’affiliation entrant dans le champ visé au premier alinéa de l’article L. 340-2, qui ont été conclus antérieurement au 1^er juillet 2012, devront être remplacés avant le 1^er janvier 2014 par une convention d’affiliation, conclue dans les conditions posées par le présent titre.

« III. – À compter du 1^er janvier 2014, à défaut de conclusion, dans le respect des règles fixées au présent titre, d’une convention d’affiliation, chaque partie peut mettre fin à une relation d’affiliation entrant dans le champ d’application du I de l’article L. 340-2, sans que lui soient opposables les accords, clauses ou contrats antérieurement conclus. Cette résiliation intervient à l’expiration du délai fixé au II de l’article L. 340-3, compté à partir de la notification à l’autre partie de la nécessité de se mettre en conformité avec les dispositions du présent titre. »

Mille remarques sont à formuler. L’intitulé du nouveau Titre IV en premier « réseaux de distribution », qui laisse à penser que cette notion de « réseau » présente une quelconque juridicité.

On observera que le projet d’article L. 340-1, I du Code de commerce propose une définition du contrat d’affiliation dont la clarté n’est pas la meilleure qualité : « contrat, conclu entre une personne physique ou morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3, et toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce de détail, afin de fixer celles des obligations auxquelles s’engagent les parties susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité de commerçant ».

En outre ce contrat est soumis à un formalisme accru : rédaction d’un document unique, contenu réglementé, etc., y compris s’agissant de sa durée, pas encore définie, qui le sera par décret sans pouvoir être supérieure à dix ans. Il conviendra donc que le texte soit immédiatement suivi d’un tel décret sauf à paralyser sa mise en œuvre.

En outre, les clauses relatives au droit d’entrée sont limitées, les clauses de non-réaffiliation et non- concurrence post-contractuelles ne pourront excéder une durée d'une année mais… rien sur les dispositions qui fâchent, celles relatives aux droits de priorité, préemption et préférence, celles qui posent véritablement difficulté...

Enfin, les dispositions du projet sont prévues pour être applicables aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2012 mais les contrats conclus postérieurement au 1er juillet 2012 devront être en conformité avec les présentes dispositions avant le 1er janvier 2014. À défaut « chaque partie peut mettre fin à une relation d’affiliation entrant dans le champ d’application du I de l’article L. 340-2, sans que lui soient opposables les accords, clauses ou contrats antérieurement conclus ».

Bien timide donc : s'il s'agissait de répondre aux recommandations de l'ADLC, c'est loupé.

D. Mainguy

Dans un arrêt majeur, dont on entrendra parler, la troisième chambre civile conforme le 11 mai 2011 une nouvelle fois sa jurisprudence : la rétractation de la promese unilatérale de vente par le promettant est efficace et ne saurait faire l'objet d'une exécution forcée (D. 2011, p. 1458 note D. Mazeaud et 1460, note D. Mainguy) : « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ». 

On ne saurait mieux dire que, malgré tout ce qui a été écrit la troisième Chambre civile persiste dans la logique qui est la sienne depuis 1993, presque 20 ans tout de même.

La nouveauté, s'il faut en retenir une, c'est le fait que la solution n'est plus fondée sur l'article 1142 du Code civil (et donc la question de l'exécution forcée d'une obligation, mais laquelle?) mais sur les articles 1101 et 1134 du Code civil et donc la formation de la convention (la seconde, la convention préparée par la promesse) et l'exécution d'un contrat (le premier, la promesse) : les choses sont très claire : la promesse unilatérale de contracter est un contrat, mais ce contrat ne contient pas de manière définitive le demi-consentement à la vente (pour les éléments techniques de justification : cf. D. Mainguy, RTDciv. 2004, p. 1).

C'est donc tout l'édifice construit, de manière totalement détachée de la réalité judiciaire, par la très grande majorité de la doctrine qui s'écroule (mais qui maintiendra très vraisemblablement ses critiques), et ce malgré les tentatives d'interprétation volontaristes d'arrêts précédents.

DM