Droit de la consommation

Une société avait déposé un brevet portant sur la création d’un mur végétal. Une autre entreprise par une publicité des plus confuses laissait à entendre qu’elle était elle-même propriétaire du brevet. La première société avait par conséquent assigné la seconde, chose très commune, devant le juge commercial sur le fondement de l’article L. 121-1 du Code de la consommation (pratique commerciale déloyale) non pas pour obtenir une sanction pénale mais simplement dans un premier temps tout du moins la cessation de la publicité trompeuse et la publication de la condamnation sur son site Internet. Cet arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation confirme bien entendu la compétence du juge commercial dans un tel contentieux, juge des référés compris dans un souci d’efficacité (à l’exclusion bien évidemment du prononcé de toute sanction pénale) et approuve l’interprétation stricte retenue par les juges du fond dans cette affaire : « la société C. indiquait que le nouveau procédé lui appartenait, la cour d’appel a pu en déduire que cette indication créait une confusion dans l’esprit du lecteur, de nature à lui faire croire faussement que la société Cerise était propriétaire du procédé dans son entier ».

Droit des personnes, de la la famille

Cours 1ère année licence droit, Montpellier

Pr. D. Mainguy

            Après l’introduction générale à l’étude du droit vient le temps de l’étude, plus technique, des règles du droit privé, les premières.

            Celle-ci débute en première année et s’achève, en 4^ème année, ou en 5ème,… ou jamais, pour certains.

            La première année de droit est, essentiellement, une année de découverte, découverte de la faculté, découverte des études supérieures, découverte de la matière...

C’est la raison pour laquelle, à la Faculté de droit de Montpellier, nous avons choisi d’étudier le droit des personnes et le droit de la famille¸ matières plus aisément accessibles que d’autres, comme le droit des obligations (2^ème année), le droit des biens ou des contrats (3^ème année), des sûretés, des régimes matrimoniaux ou des successions (4^ème année).

            Cette progression sera étayée par un cours polycopié, diffusé en ligne, volume 1 dans un premier temps (sur www.lexcellis-avocats.fr, dans l'onglet "Côté cours"). Chacun de ces polycopiés (il y en aura vraisemblablement six) sera présenté au fur et à mesure de l’avancée du cours, sous un format pdf et html, ainsi que les fiches de TD, en format pdf.

            En termes de méthode,  si les personnes reçoivent une certaine considération dans le Code civil, il n’en est pas de même de la famille, traitée dans le Livre I du Code civil, avec les personnes. Il est vrai que les liens entre les deux institutions sont très étroits : la famille est un groupement de personnes, le groupement de personnes par excellence (avec d’autres, comme l’association, la société) qui développe ses propres intérêts, l’intérêt de la famille, susceptible de transcender la somme des intérêts des personnes qui la composent.

            L’importance de la famille se manifeste sur divers plans. Social en premier lieu, le corps de règles du Code civil étant assisté d’un Code de l’Action sociale et de la famille (CASF) en matière de protection de l’enfance, d’aides sociale, ou bien encore la question des allocations familiales. Sociétal également : si la famille dite « traditionnelle » faite de personnes mariées et avec enfant demeure une référence sinon un modèle, la famille du début du XXIème siècle est traditionnelle, éclatée, recomposée, monoparentale, homoparentale, internationale, mariés, pacsée ou en concubinage, etc. Politique : un ministère chargé des affaires familiales demeure et développe une politique de la famille, en matière sociale comme déjà vu mais encore fiscale. Juridique enfin, bien entendu, avec des conceptions de la famille qui dépendent des circonstances sociétales, de la domus dominée par le pater familias  romain, au foyer, dans lequel se développent des échanges humains et financiers, soit en application de la loi (régime matrimoniaux, successions) soit sous forme de conventions, entre membres de la famille (conventions matrimoniales, libéralités) soit d’un membre de la famille qui la représente avec des tiers (logement familial, dépenses nécessaires à l’entretien de la famille, etc.).

            Dans ce contexte, la personne  est la base de la famille mais pas uniquement, la personne étant considérée en tant que telle, d’une part parce que des personnes peuvent nouer des relations autres que familiales, des sociétés, des contrats, des relations fondées sur des faits juridiques, mais également parce que la personne est la base des règles du droit civil, le sujet de droit, sujet de droit dont la considération est l’héritière des théories philosophiques libérales du XVIIè et XVIIIè siècle, fondement de l’individualisme philosophique, puis juridique.

            La personne, sujet de droit, est l’entité à la base du développement humain et social et sa considération individuelle, indépendamment donc du groupe auquel elle pourrait appartenir (corporation, société, nation), la rend apte à être titulaire de droit : être propriétaire, contracter, ester en justice.

            Les règles du Code civil ont été, après avoir été adoptées sur cette base, en 1804, globalement stables jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale, sauf quelques ajustements ou réformes, notamment pour admettre une (relative jusqu’en 1985) égalité entre hommes et femmes.

            Le renouveau du droit des personnes et de la famille a commencé en 1964, sous la houlette de jean Foyer, alors ministre de la Justice qui avait confié à Jean Carbonnier le soin de procéder aux réformes nécessaires en la matière.

Il en résulté un renouveau total, souvent objet de renouvellement depuis d’ailleurs assez ordonné jusqu’à la fin des années 1970 puis plus désorganisé et surtout double, à la considération de al personne physique comme sujet de droit, la personnalité juridique, s’étant ajouté la considération de la personne en tant que telle, le droit de la personne humaine : l’appropriation de son corps, des éléments de son corps, les conventions ayant pour objet le corps, les éléments du corps, les expérimentations scientifiques sur le corps, etc. à la suite des grands bouleversements scientifiques d’alors, les premières FIV, l’expérimentation sur embryons, les conventions de mère porteuse, etc. mais également la considération juridique de question jusqu’alors ignorées ou tabous, l’euthanasie, le transsexualisme, etc.

Ces réformes sont, sans exhaustivité, les suivantes :

–        14 déc. 1964, réforme des tutelles

–        13 juill. 1965, réforme du mariage et des régimes matrimoniaux,

–        11 juill.1966, réforme de l’adoption

–        3 janv. 1968, réforme des incapacités

–        4 juin 1970, réforme de l’autorité parentale

–        3 janv. 1972, réforme de la filiation

–        11 juill. 1975 réforme du divorce

–        1975, loi Veil sur l’avortement

–        28 déc. 1977, réforme de l’absence

–        22 juill. 1987, réforme de l’autorité parentale

–        8 janv. 1993, réforme de l’autorité parentale et « toilettage » général

–        29 juill. 1994 Lois bioéthique

–        5 juill. 1996 réforme de l’adoption

–        30 juin 2000, réforme des prestations compensatoires

–        3 déc. 2001  Réforme des successions ; 

–        4 mars 2002, réforme du nom ;

–        18 juin 2003, Dévolution du nom de famille

–        26 mai 2004, réforme du divorce

–        6 août 2004 réforme des lois « bioéthique » ;

–        4 juill. 2005 réforme de la filiation

–        23 juin 2006, réforme du droit des successions et toilettage des règles en matière de mariage, du nom, du Pacs, etc.

–        2007, réforme des incapacités

 Il convient d’ajouter les règles prévalant en matière de droit européen ayant pour source la Convention européenne des droits de l’homme à l’impact considérable sur le droit interne, la protection constitutionnelle assurée par le conseil constitutionnel et relayé demain par le juge judiciaire, les règles internationale comme le pacte international des droits civiques et politique de new York de 1966, la convention sur les droits de l’enfants de 1989, etc.

            L’évolution est considérable : en droit de la famille bien entendu, le nom de famille rompt avec une tradition séculaire d’attribution du nom du père, la famille n’est plus divisée en famille légitime et naturelle, l’autorité parentale est détachée de la garde, le divorce est simplifié à l’extrême, trop diront certains.

            Mais c’est surtout le cas du droit des personnes : la révolution juridique en la matière est globalement à la hauteur de la révolution scientifique, éthique, philosophie, biologique, génétique, etc. dont les Etats généraux de la bioéthique, en 2009, ont notamment rendu compte, lesquelles dépassant le seul cadre de la bioéthique, dont la sémantique renvoie à des préoccupations de droit de la santé (peut-on breveter un gène, un procédé établi à partir d’un gène, peut-on cloner une personne humaine, peut-on réaliser des expériences sur le corps humain, sur les embryons, peut-on on vendre son corps, des parties de son corps) dont les enjeux donnent le tournis, ce sont bien des préoccupations de droit de la personne dont il s’agit.

            Le droit des personnes associe désormais deux réalités :

            – une première réalité, classique, s’intéresse à la personne juridique, identifiée à la personnalité juridique, laquelle identifie une conception abstraite, détachée de la personne humaine, et qui peut s’attacher à des entités non humaines (société, association, collectivité ou établissement public, organisation, internationale, etc.) et aux questions de protection de la personne notamment à travers la question de la capacité juridique et des incapacités, des mineurs et des majeurs.

            – une seconde approche, beaucoup plus profonde, s’attache à la personne prise comme substance, comme réalité cellulaire, et pose la question de la considération juridique de la personne humaine, du corps humain, des éléments et des produits du corps humain, notamment depuis la loi bioéthique de 1994 révisée en 2004. L’intérêt est d’une part de lever le voile sur ce tabou juridique :le corps humain entre dans le champ du droit civil, par la grande porte, d’ailleurs, un chapitre intitulé « Du respect du corps humain » étant intégré depuis 1994 dans le Code civil, et d’autre part, de poser les questions du rapport juridique d’une personne sur son corps et donc, celle de l’appréhension juridique du corps humain : relève-t-il du champ de la personne (donc des non-choses), des droits de la personnalité ou bien doit-on, assez logiquement et en suivant les travaux essentiels de chercheurs récents, synthétisés notamment (lorsqu’ils n’ont pas été dirigés par ceux-ci) par Frédéric Zénati et Thierry Revet (Droit des personnes, Puf, 2007) que la personne juridique dispose de droits sur la personne humaine, alors considérér comme objet de droit et, allant plus loin comme une chose, mais une chose bizarre, extraordinaire, une chose humaine au régime particulier ? Telle sera l’une de appréhension de ce cours, non pas la seule, mais assurément la plus essentielle.

iPhone : fin de la guerre entre opérateurs et fin de l’exclusivité de la distribution de l’iPhone pour Orange

DROIT DE LA CONCURRENCE

D. Mainguy

L'Autorité de la concurrence vient de rendre une décision (n°10-D-01 du 11 janvier 2010) relative à des pratiques mises en œuvre dans la distribution de l’iPhone, qui fait suite à une précédente décision adoptant des mesures conservatoires  (n°08-MC-01 du 17 décembre 2008) d’ailleurs confirmée en appel (ADLC, Déc.n°10-D-01, 11 janvier 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans la distribution de l'iPhone Paris 4 février 2009), suspendant l’exécution des accords emportant l’exclusivité de distribution (prévue pour une durée de cinq ans) confiée par Apple à la société Orange pour la commercialisation des iPhone, au grand dam de SFR et Bouygues Telecom (qui était l’auteur de la saisine), mesures justifiées par le fait que l’accord conclu produisait une double exclusivité : exclusivité de vente des iPhone et exclusivité en tant qu’opérateur téléphonique, voire triple (Déc. n°10-D-01, pt 37) puisque tout distributeur d’ iPhone devait alors s’engager à ne commercialiser que des forfaits téléphoniques d’Orange, l’atteinte à la concurrence n’étant compensée par aucun gain d’efficience.

La décision du 11 janvier 2010 constate, après s’être livrer à une analyse détaillée du marché affecté, exposés notamment dans les propos du Rapporteur (point 66), l’acceptation par l’ADLC des engagements d'Apple et Orange et les rend obligatoires. Ces engagements avaient été pris en fin d’année 2009, mais font suite à la révision du contrat conclu entre Apple et Orange en juillet 2009, faisant du second un « opérateur non exclusif ».

Ces engagements sont assez radicaux, ce dont les consommateurs ont d’ailleurs déjà pu bénéficier, notamment pour les fêtes de fin d’année 2009, Apple s’engageant à ne consentir aucune exclusivité de quelque nature que ce soit avec un opérateur français, sauf pour des durées n’excédant pas trois mois (exclusivité « de présentation » courant dans le secteur et admise par l’ADLC) et Orange à ne revendiquer aucune exclusivité du même type et à régulariser tous les contrats de distribution d’aval qu’elle aurait pu conclure, le tout pour une durée de trois années.

La loi n° 2009-69 du 12 août 2009 relative au commerce de distribution : le nouveau droit tunisien de la distribution (suite de la 1ère partie)

Chams Mellouli
Avocate au barreau de Tunis
Doctorante, Master 2 Droit du marché, faculté de droit de Montpellier UMR 5815  
Jean-Louis Respaud (...)

Maître de conférences de droit privé faculté de droit d’Avignon

Membre du Centre du droit de la consommation et du marché, faculté de droit de Montpellier – UMR 5815

II. – L’équilibre de l’activité de commerce de distribution

L’apparition de la grande distribution en Tunisie a changé la donne. Il s’agit désormais de contenir sa puissance en assurant l’équilibre : d’une part, entre les fournisseurs et les distributeurs (A), et d’autre part, entre le petit commerce et la grande distribution (B).

A. – L’équilibre entre fournisseurs et distributeurs

L’équilibre des relations commerciales (1°) est intiment lié au régime réservé à  la coopération commerciale (2°).

1°) L’équilibre des relations commerciales

L’article 29 de la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991 (), relative à la concurrence et aux prix, a posé la première pierre de la lutte contre les abus de la grande distribution en contrôlant la principale source de conflit entre fournisseurs et distributeurs. En effet, ces derniers forts de leur capacité de négociation, ont tendance à abuser de leurs partenaires commerciaux. Cet article, interdit à tout commerçant, industriel ou artisan ainsi qu’à tout prestataire de service : « de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui (…), des délais de paiement, (…), en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage (…) dans la concurrence ».

Avec une logique comparable sur ce point à celle poursuivie par le droit français (), le législateur tunisien a prévu des délais de paiement, pour protéger les producteurs et plus spécialement les petits producteurs, ne devant pas dépasser :

« 30 jours à compter de la date de la livraison pour les produits alimentaires ;

90 jours à compter de la date de la livraison pour les meubles et les articles électroménagers ;

60 jours à compter de la date de la livraison pour les autres produits ».

Toute clause contraire est nulle.

2°) La coopération commerciale

La coopération commerciale était jusqu'alors seulement régie par l'article 27 § 3 de la loi sur la concurrence et les prix (), lequel dispose : « Les services de coopération commerciale fournis par le détaillant ou le prestataire de services au fournisseur doivent faire l’objet d’un contrat écrit, rédigé en deux exemplaires et détenu par les deux parties, comportant particulièrement les conditions relatives à la prime ou les avantages accordés en contre partie de ces services ».

L’article 13 de la Loi nouvelle, ne donne pas de définition de la coopération commerciale. Le législateur se contente de donner une liste restrictive des services rendus par les distributeurs aux fournisseurs et considérés comme relations de coopération commerciale :

« Les opérations publicitaires effectuées dans les locaux de vente ou à l’extérieur ;

La présentation du produit en tête de gondole ;

Les ventes et les opérations promotionnelles à l’intérieur du local ».

La nouvelle Loi permet aux distributeurs de soustraire du prix d’achat la totalité des avantages tarifaires versés par les fournisseurs au titre de la coopération commerciale, puisqu’ils doivent désormais faire l’objet d’une facturation distincte de la facturation de l’opération d’achat. Cette facture doit comporter : « la nature du service rendu, les réductions accordées et le coût de service de chaque produit » (). Une meilleure lisibilité de ces avantages tarifaires avait déjà été facilitée par le nouvel article 27 § 3 de la loi sur la concurrence et les prix (), lequel impose un contrat écrit encadrant la relation de coopération commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

L’amende encourue en cas de non respect des délais de paiement et de la facturation séparée des services de coopération commerciale, est de 2.000 à 20.000 dinars.

B. – La garantie de l’équilibre entre petit commerce et grande distribution

Dans un souci d’assurer l’équilibre et la concurrence entre petit commerce et les formes organisées de distribution, en particulier la grande distribution, le législateur a introduit, à l’occasion la nouvelle Loi, des dispositions relatives à la maîtrise de l’implantation des centres commerciaux (1°), aux centrales d’achat (2°) et enfin aux contrats de franchise (3°).

1°) La maîtrise de l’implantation des centres commerciaux

L’implantation des centres commerciaux était jusqu’alors maîtrisée par le seul Code de l’Aménagement du Territoire et de l’Urbanisme (), CATU, ainsi que par les textes d’application qui lui sont associés.

En effet, l’article 5 bis CATU () vise les grandes surfaces commerciales dont la base de construction, lors de l’édification ou après extension, dépasse 3000 m², ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 m². En principe, ces grandes surfaces ne peuvent être implantées qu’à une distance supérieure ou égale à 5 km à partir des limites des zones couvertes par les plans d’aménagement urbain, c’est-à-dire, les zones urbaines.  Pourtant, ce même article admet des exceptions. En effet,  l’article 5 bis § 2 CATU prévoit que : « les dispositions du §1^er du présent article ne peuvent être dérogées que pour des raisons objectives relatives notamment aux exigences de l’organisation de l’espace urbain et par décret sur proposition du Ministre chargé du Commerce et du Ministre chargé de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme ». L’article 5 bis CATU, autorise donc, dans certains cas, l’implantation de centres commerciaux proches des zones urbaines. Ces dispositions paraissent donc contraires aux objectifs de protection du commerce de proximité.

L’article 10 de la nouvelle Loi sur le commerce de distribution offre une définition des centres commerciaux ; il s’agit selon la loi de « tout espace ou immeuble comprenant un ou plusieurs étages, aménagé et composé de plusieurs locaux indépendants réservés à la commercialisation de divers produits et à la prestation de services ». Ce même article soumet à autorisation l’implantation des centres commerciaux selon des seuils identiques à l’article 5 bis CATU, c’est à dire dont la base de construction, lors de l’édification ou après extension, dépasse 3000 m² ; ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 m².

Cette autorisation vise l’implantation des centres commerciaux à une distance supérieure ou égale à 5 km des zones urbaines. Elle est délivrée sous forme d’arrêté émanant du Ministre chargé du Commerce, après consultation du ministère de l’intérieur, de l’aménagement du territoire et celui des affaires sociales.

Cette autorisation () doit être précédée d’une étude relative à :

L’impact sur l’environnement naturel (prévue par l’article 11 du CATU) ;

Des répercussions sur l’environnement économique et social ;

De la conformité aux procédures de l’autorisation (fixées par décret).

L’apport majeur se situe à l’article 11 de la nouvelle Loi sur le commerce de distribution, qui crée une Commission Nationale d’Urbanisme Commercial (CNUC) qui sera chargée d’émettre un avis sur les demandes d’autorisation prévues par l’article 10 de la nouvelle Loi et par l’article11 bis du CATU. La composition et les modes de fonctionnement de la CNUC seront fixés ultérieurement par décret.

Enfin, est punie d’une amende allant de 5.000 à 50.000 dinars, l’ouverture d’un centre commercial sans l’obtention de l’autorisation susvisée.

Une autre grande nouveauté est introduite à l’article 35 de la nouvelle Loi. En effet, désormais, avant qu’un jugement définitif ne soit prononcé, tout contrevenant est autorisé à demander une transaction avec le Ministre chargé du Commerce. Si la transaction est engagée les délais de prescription de l’action publique seront suspendus. L’exécution de la transaction entraîne l’extinction de l’action publique et l’arrêt des poursuites ou du jugement ou de l’exécution de la peine. Mais, cela ne dispense pas le contrevenant de sa responsabilité civile en cas de dommage causé ou qui sera causé à autrui du fait de l’infraction commise.

2°) Les centrales d’achat

L’article 2-5° de la loi n° 70-19 du 22 avril 1970 (), précédent cadre du commerce de distribution, soumettait à agrément préalable la création d’une centrale d’achat (). En effet, cet article disposait : « (…) peuvent solliciter cet agrément (…) : les centrales d’achat des entreprises de vente au détail et organisées soit sous forme de coopératives de service régies par le statut général de la coopération soit sous toute autre forme autorisée par la législation en vigueur ». Cet article avait ensuite été abrogé par la loi de 1991 relative au commerce de distribution.

Les centrales d’achat réapparaissent avec la nouvelle Loi qui vient organiser les relations entre centrale d'achat et adhérents. En effet, l‘article 18 de la loi nouvelle, reconnaît en premier lieu, la liberté de créer une centrale – « Sans préjudice à la législation et à la réglementation en vigueur, toute personne physique ou morale peut créer une centrale d’achat dont l’objet est l’achat de produits à des prix et conditions préférentiels pour le compte des commerçants distributeurs en gros ou en détail qui y sont adhérents » - puis, précise, en second lieu, les modalités d’intervention de celle-ci : « Elle assure leur approvisionnement en produits selon leurs commandes. Le commerçant distributeur peut créer une centrale d’achat afin d’acheter des produits pour son propre compte ».

Cet approvisionnement peut donc revêtir des formes différentes. En effet, selon qu'elle agit ou non en son nom, la nature des relations entre la centrale d'achat et ses adhérents sera totalement différente. L’article 18, précise que la centrale d’achat peut agir pour le compte de ses adhérents ou pour son propre compte, mais ne précise pas si elle agit ou non en son nom. Les deux situations doivent donc être envisagées.

- La centrale d’achat agit en son nom

Agissant en son nom, la relation sera différente selon que la centrale agit pour son compte ou pour le compte de ses adhérents. En agissant pour le compte de ses adhérents la centrale d'achat utilise la technique du contrat de commission dont les dispositions sont prévues aux articles 601 à 605 du Code de Commerce tunisien. En agissant pour son compte, la centrale utilise la technique du contrat d'achat-vente, telle que définie dans le Code des Obligations et des Contrats aux articles 564 à 717. La différence est de taille car en agissant en son nom et pour son propre compte, la centrale achète les produits, elle en devient propriétaire, et de ce fait engage sa responsabilité sur la qualité du produit lors de la revente.

            - La centrale d’achat n’agissant pas en son nom

La centrale d'achat peut ne pas agir en son nom, dans ce cas, deux situations sont possibles : Soit la centrale agit pour le compte de ses adhérents en utilisant la technique du mandat, soit elle n’agit ni en son nom, ni pour le compte de ses adhérents, elle ne fait que recommander des fournisseurs à ses adhérents, et c'est la technique du référencement qui sera utilisée ou du courtage ().

Les relations entre la centrale d’achat et l'adhérent doivent désormais être encadrées par un contrat écrit fixant les obligations des parties et le taux de la commission revenant à la centrale (). L'approvisionnement sera rémunéré par une commission versée par les adhérents si la centrale d'achat agit comme commissionnaire ou mandataire. Mais, si la centrale d'achat agit en utilisant la technique du référencement, ce sera, en général, le fournisseur qui versera cette commission.

Lorsque la centrale d'achat achète pour revendre, elle devrait être naturellement libre de jouer sur les prix d'achat et de revente pour se dégager une marge bénéficiaire plus ou moins importante. Toutefois l’article 19 de la Loi pourrait, selon la lecture qui en sera faite, anéantir cet intérêt. En effet, il dispose que : « L’adhésion aux centrales d’achat s’effectue par un contrat écrit qui fixe les obligations des parties et le taux de la commission revenant à la centrale ». Doit-on entendre cette obligation de fixer préalablement le taux de rémunération aux seules hypothèses d’intermédiation ou entremise, telles les formules de mandat, commission, courtage ou référencement, ou au contraire élargir l’application à toutes formes de centrales et toutes modalités d’intervention englobant ainsi le taux de marge en cas d’achat pour revendre ?

3°) Les contrats de franchise

Si la Tunisie accueillait déjà quelques enseignes franchisées (), franchises nationales et internationales, aucune loi ni aucun décret n’offrait un cadre juridique au contrat de franchise ; ce qui d’ailleurs n’avait rien d’exceptionnel, le droit français ne connaît pas non plus de texte spécifique à cette forme de distribution. C’est toutefois un des apports majeurs de la Loi que d’offrir un cadre juridique spécifique aux réseaux de franchise en Tunisie ().

a) La définition du contrat de franchise

Les articles 14 et 16 de la Loi caractérisent, de manière fort classique, la franchise par trois obligations :

l'utilisation de signes distinctifs (marque ou enseigne commerciale) ;

le transfert par le franchiseur au franchisé de son savoir-faire ;

et l’assistance (commerciale ou technique) pendant toute la durée du contrat.

 Ainsi, lorsque tous ces éléments sont réunis, la qualification de franchisage s'impose désormais, quel que soit l'intitulé que les parties ont pu donner au contrat.

            b) L’information précontractuelle

L’article 15 de la Loi nouvelle prévoit que « le contrat de franchise doit être écrit » et précise que :

« Le franchiseur est tenu dans un délai minimum de vingt jours avant la signature du contrat de mettre à la disposition du franchisé un projet de contrat et un document mentionnant des informations relatives au franchiseur et à son secteur d’activité. Les clauses minimales obligatoires faisant partie du contrat et les données minimales que doit contenir le document susvisé seront fixées par décret ».

Ce qui n’est pas sans rappeler les exigences de l’article L.330-3 C. com. en droit français, ancienne Loi Doubin (). Un décret viendra préciser les clauses minimales obligatoires devant figurer dans le projet de contrat. Pour plus d’efficacité, le pré-contrat devra mentionner : la durée du contrat, ses conditions de renouvellement, de résiliation, le champ des exclusivités, la nature et le montant des investissements nécessaires à l’exploitation.

Soulignons qu’à la différence de la loi française, la loi tunisienne fixe la sanction civile en cas de violation : « Est considéré nul tout contrat contraire aux dispositions du présent article » ().. Bien qu’il faille saluer le fait de préciser la sanction, il est permis de regretter le caractère apparemment automatique de cette nullité. En effet, il sera différentes manières de ne pas respecter les exigences légales, plus ou moins graves – communiquer en retard, communiquer de manière incomplète, ne rien communiquer, communiquer des informations trompeuses – dès lors une sanction unique peut paraître d’emblée inadaptée (). 

c) L’indépendance du franchisé

L’article 14 consacre le principe d’indépendance juridique du franchisé. Celui-ci agit en son nom et pour son propre compte. Par conséquent, le franchiseur ne peut lui imposer les prix de revente, il ne peut que les lui conseiller.

Si le franchisé est indépendant juridiquement, toutefois, il demeure dépendant économiquement du franchiseur puisqu’ils « exercent sous la même marque et selon des méthodes commerciales unifiées » (). Selon le même article, ces méthodes commerciales unifiées peuvent être : l’aménagement des locaux, les modes de gérance, l’exposition, le marketing ou encore les sources d’approvisionnement.

d) Les relations avec les consommateurs

Par ailleurs, en matière de garantie des produits ou services commercialisés l’article 8 de la Loi stipule que : « Conformément à la réglementation en vigueur, le commerçant distributeur est tenu de garantir au consommateur les services après vente et de fournir les pièces de rechange nécessaires pour les produits et marchandises qu’il commercialise ». Donc, le franchisé assume seul les garanties dont il est redevable à l’égard des consommateurs. En matière de garantie des défauts de la chose vendue (), la responsabilité du franchiseur ne peut être recherchée que lorsqu’il est le producteur.

e) La variété des contrats de franchise

Le contrat de franchise a pour but  «  de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services », l’article 14 de la nouvelle Loi, distingue donc deux catégories la franchise de distribution et la franchise de services.

Dans la franchise de distribution on peut distinguer deux situations : Dans la première, le franchiseur est le producteur (ou importateur exclusif) des produits qui seront distribués par le réseau de franchisés. Dans la seconde, il sélectionne des produits fabriqués par d'autres. Quant à la franchise de services, elle se rencontre à l'intérieur de branches des plus variées : franchise de prestations de services matériels, franchise de services immatériels et franchise dans la restauration ou l'hôtellerie. En pratique, le contrat de franchise connaît plusieurs autres variétés qui ne sont pas prises en considération par la nouvelle Loi : la franchise financière, de comptoir, industrielle ou artisanale et enfin, internationale.

f) La question de la franchise internationale

C. com. art. L. 442-5, I, 5° : une succession de contrats peut être une relation commerciale établie

  Contrairement à la solution retenue dans un arrêt du 16 décembre 2008 (n°07-15589), où la Cour avait considéré que des contrats juxtaposés sans liant entre eux, de sorte que chacun de ces contrats constitue une opération ponctuelle, détachable des autres, ne constituaient pas une relation commerciale établie, au sens de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, de sorte que la durée cumulée de ceux-ci ne saurait être prise en compte pour calculer le préavis, elle rappelle, sans aucune difficulté, que la succession de contrats constitue une telle relation commerciale établie dans son arrêt du 15 septembre 2009. Le rappel sonne comme une évidence, mais ce qui va sans dire va magnifiquement mieux en le disant.

Cour de cassation

 chambre commerciale

Audience publique du 16 décembre 2008

N° de pourvoi: 07-15589

Publié au bulletin

Rejet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 14 décembre 2006), que la société Bouygues bâtiment international (la société BBI) s’est vu confier plusieurs projets de construction “clés en mains” de bâtiments publics au Turkménistan ; qu’entre 1998 et 2004, la société BBI a sous-traité à la société Les Ateliers d’origine la confection et la pose des rideaux et voilages de plusieurs bâtiments ; que le 7 avril 2004, alors que la société BBI exécutait les projets du palais des expositions, de la mosquée et de la banque du commerce extérieur, la société Les Ateliers d’origine a soumis une offre de services pour le projet de la mosquée dont le prix de prestation a été jugé excessif par la société BBI ; que le 5 mai 2004, la société Les Ateliers d’origine a soumis une nouvelle offre pour l’ensemble des trois projets ; que le 12 mai 2004, la société BBI a fait une contre proposition qui n’a pas été acceptée par la société Les Ateliers d’origine et que la société BBI a eu recours à une autre société ; que le 26 octobre, la société Les Ateliers d’origine a assigné la société BBI devant le tribunal de commerce et a demandé, sur le fondement des articles 1382 du code civil et L. 442-6-1-5° du code de commerce, sa condamnation au paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale, pendant l’hiver 2003-2004, des relations commerciales établies depuis 1997 ;

Attendu que la société Les Ateliers d’origine fait grief à l’arrêt d’avoir dit que la société BBI ne devrait lui régler qu’une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en écartant l’existence d’une relation commerciale établie aux motifs inopérants que la société BBI conservait la liberté de choisir son prestataire pour chaque marché et que les relations entre cette société et la société Les Ateliers d’origine constituaient une juxtaposition de relations de sous-traitance indépendantes les unes des autres, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

2°/ qu’une prestation a nécessairement pour objet soit la fourniture d’un produit, soit la fourniture d’un service, soit la fourniture des deux; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a derechef violé l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

3°/ qu’en statuant ainsi, tout en ayant constaté que la société Les Ateliers d’origine se voyait confier par la société BBI la confection de rideaux pour les marchés qu’elle obtenait au Turkménistan, et fournissait donc à la fois un produit et un service, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a derechef violé l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

Mais attendu que l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que les relations entre la société BBI et la société Les Ateliers d’origine résultaient de contrats indépendants, intervenant en fonction de l’ouverture des chantiers obtenus par la société BBI au Turkménistan, que la société BBI, qui n’avait pas passé d’accord-cadre avec la société Les Ateliers d’origine, ne lui avait pas garanti de chiffre d’affaires ou d’exclusivité sur le marché turkmène et qu’elle avait confié en 2003, après consultations, la confection de voilages pour l’Hôtel du Président à un concurrent plus compétitif ; qu’en l’état de ces constatations dont elle a pu déduire l’absence d’une relation commerciale établie entre les deux sociétés, et abstraction faite des motifs surabondants justement critiqués par les deuxième et troisième branches, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass. com. 15 sept. 2009 (n°08-19200)

LA COUR (…) :  

 Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2008), que la société Christian Carbonnières, qui exerce une activité principale de négociant en vin, commercialise une importante partie de ses produits lors des foires et des salons ; qu’elle a participé depuis plusieurs années dans le cadre de la Foire de Paris au salon intitulé “Vins et Gastronomie”, auquel a succédé le salon “Terres de France et d’Europe”, organisé par la société Comexpo Paris, venue aux droits du Comité des Expositions de Paris ; que la société Comexpo Paris décide des conditions d’accès aux salons qu’elle organise et alloue les différents emplacements aux candidats exposants ; que faisant valoir que dans le cadre de sa stratégie d’élargissement à l’ensemble des patrimoines de France et d’Europe, et de sa volonté de privilégier leurs intérêts culturels et patrimoniaux, elle se trouvait obligée de réduire le secteur viticole du salon “Terres de France et d’Europe”, la société Comexpo Paris a, par lettre du 21 septembre 2004, informé la société Christian Carbonnières ainsi que d’autres exposants en vin que ce salon serait réservé, pour l’édition du 12 mai au 22 mai 2005, aux producteurs, producteurs négociants, caves coopératives et importateurs de vins étrangers, les négociants en vin ne pouvant plus y participer ; qu’estimant la décision de la société Comexpo Paris abusive et considérant qu’elle lui causait un grave préjudice la société Christian Carbonnières a assigné la société Comexpo Paris pour rupture brutale des relations commerciales établies ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Comexpo Paris reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à la société Christian Carbonnières, la somme de 25 000 euros pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en affirmant que l’organisateur aurait dû respecter un délai de préavis de douze mois, quand le contrat de réservation de stands prenait fin au terme de la manifestation annuelle et ne pouvait faire l’objet d’une reconduction tacite, de sorte que la notification des nouvelles conditions de participation ne pouvait valoir rupture des relations contractuelles, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

2°/ qu’une succession de contrats ponctuels, n’impliquant aucun courant d’affaires entre les intéressés ni aucun droit à la réitération du contrat, ne peut être qualifiée de relation commerciale établie ; qu’en affirmant qu’une succession de contrats de réservation de stands était de nature à caractériser une relation commerciale établie pour l’unique raison que le candidat justifiait avoir participé pendant plusieurs années à la manifestation commerciale, bien que l’objet même du contrat, c’est à dire la location ponctuelle et limitée dans le temps d’un stand, eût exclu toute possibilité de courant d’affaires entre les intéressés, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

3°/ qu’une relation commerciale à durée déterminée est nécessairement précaire et incertaine quand elle dépend entièrement des conditions d’éligibilité unilatéralement arrêtées par une seule des parties ; qu’en retenant que la participation du négociant pendant quinze ans caractérisait l’existence d’une relation commerciale établie, quand l’organisateur déterminait seul les catégories d’entreprises admises à exposer ainsi que la nomenclature des produits présentés, l’admission n’emportant aucun droit d’admissibilité pour une manifestation ultérieure, de sorte que, à l’occasion de chaque manifestation, le participant était tenu de justifier de son éligibilité, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 442 6 1 5° du code de commerce, et, par refus d’application, l’article 1134 du code civil ;

4°/ qu’en reprochant à l’organisateur de n’avoir pas respecté un délai de préavis de douze mois de nature seul à permettre au négociant de réorganiser ses activités, quand ce dernier, sauf à contester la légitimité des nouvelles conditions d’admission, ne pouvait se plaindre d’une rupture soudaine et imprévisible du seul fait que l’organisateur avait décidé de les modifier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que par motifs propres et adoptés l’arrêt retient que la qualification de relations commerciales établies au sens de l’article L. 442 6 I 5° du code de commerce n’est pas conditionnée par l’existence d’un échange permanent et continu entre les parties et qu’une succession de contrats ponctuels peut être suffisante pour caractériser une relation commerciale établie ; que la société Comexpo, en contrepartie du paiement de diverses sommes, fournissait aux exposants la réservation d’un stand, un pack de l’exposant comportant des services de communication, des services internet à l’année, des prestations promotionnelles telles que la fourniture de cartes d’invitation ainsi qu’une assurance également obligatoire ; que la Foire de Paris ne se tenant que pendant quelques jours une fois par an, les relations entre les parties ne pouvaient matériellement se poursuivre en dehors de cette période mise à part les services Internet fournis à l’année ; que ces prestations ou une partie d’entre elles ont été fournies à la société Christian Carbonnières chaque année depuis son immatriculation au registre du commerce en mars 1991 et que des entreprises qui exposaient depuis plus de 10 ans avaient fondé leur stratégie commerciale sur cet événement majeur ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a fait ressortir, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve, la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale entre la société Comexpo Paris et la société Christian Carbonnières, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Violation des clauses de préférence dans l’organisation de la grande distribution : renforcement des moyens

Droit des sociétés Droit de la distribution

L’arrêt de la Chambre commerciale (non publié) du 8 décembre 2009 s’inscrit dans un débat, assez discret, mais qui fait rage entre les enseignes de la distribution. La situation est la suivante : une société exploite un point de vente et un pacte d’actionnaire, ou les statuts, organisent une promesse de vente et un pacte de préférence au profit des autres actionnaires, souvent, d’ailleurs, une autre société exploitant un point de vente à la même enseigne et/ou l’enseigne elle-même. Le but est de contrôler l’éventuelle cession du fonds de commerce ou des titres de la société, afin de tenter de conserver ce point de vente dans le giron de l’enseigne. Parfois cette situation se complique par une technique de fixation des prix (Cf. Cass. com. 7 juill. 2009, ci-joint, Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-10.197, n° 05-10.198, n° 05-10.199, n° 03-21.042, JCP, 2007, I, 1348, obs. D. Mainguy, adde D. Mainguy, Autopsie d’un puzzle juridique, Mélanges J. Foyer, 2007, p. 655).

Une situation voisine consiste en l’insertion d’une clause de préférence et/ou de promesse dans un contrat de franchise par exemple liant une entreprise disposant d’une enseigne de distribution et d’une société exploitant le point de vente.

La sortie, dans le non respect de ces stipulations contractuelles ou statutaires, fait alors immanquablement naître un contentieux assez technique. L’une des difficultés repose, notamment, sur la démonstration que la sortie s’est effectuée en fraude des droits du bénéficiaire, et ce contentieux suppose souvent une action en référé, sur le succès de laquelle on peut raisonnablement être dubitatif, tant il semble difficile de convaincre le juge qu’une telle action ne préjudicie pas au fond et s’effectue hors de toute contestation sérieuse. C’est précisément l’intérêt de l’arrêt du 8 décembre 2009 que d’offrir un exemple d’un tel succès.
D. Mainguy

Cass. com. 8 décembre 2009 (n°08-21253)

LA COUR (…):

Attendu, selon l’attaqué (Colmar, 25 septembre 2008), statuant en matière de référé, et les productions, que la société Odren, créée en vue de l’exploitation, à Golbey, d’un supermarché sous l’enseigne Super U, ainsi que M. X..., associé majoritaire et gérant de la société Odren, ont, le 17 juin 1997, conclu avec la société anonyme coopérative Système U centrale régionale Est (la société Système U Est) une  « convention d’associé » pour une durée de cinq ans, renouvelable ; qu’il y est notamment stipulé que la société Système U Est bénéficiera d’un droit de préférence en cas de projet de cession du fonds de commerce ou de mutation portant sur plus de 25 % des titres de la société adhérente ou entraînant un changement dans sa direction ; que le 1er juin 1999, ces parties ont conclu deux conventions dénommées « Offre préalable de vente » ou « OPV » prévoyant, respectivement, que dans le cas où serait décidée la cession du fonds de commerce exploité par la société Odren ou celle de tout ou partie des droits sociaux dont M. X... a la propriété ou la jouissance, une offre préalable de vente devra être faite à la société Système U Est ; qu’il était précisé que le droit de préférence et la promesse de vente s’appliqueraient pendant la durée de l’adhésion à Système U Est et pendant les cinq années suivant la perte de la qualité d’associé de cette dernière, l’article 7 de l’OPV mentionnant, en outre, « qu’au cas de fraude, les délais de procédure jusqu’au prononcé d’une décision définitive seront anéantis et décomptés aux dépens du Promettant » ; que le 13 mai 2002, M. X... et la société Odren ont notifié à Système U Est leur retrait de la coopérative, avec effet au 31 décembre 2002 ; que le supermarché de la société Odren a été exploité sous l’enseigne Atac à compter du 1er janvier 2003 en vertu d’une convention de franchise conclue le 24 février 2002 ; qu’en 2008, la société Atac a pris le contrôle de la société Odren ; qu’invoquant un faisceau d’éléments d’où il résultait, selon elle, que le retrait de M. X... et de la société Odren de la coopérative dissimulait une cession du point de vente opérée en fraude des droits qu’elle tenait des conventions ci-dessus mentionnées, la société Système U Est a obtenu du président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Mulhouse, par ordonnance sur requête du 11 avril 2008, complétée par ordonnances des 28 avril et 26 mai 2008, la désignation de plusieurs huissiers de justice pour se rendre en divers lieux dépendant de la société Atac, procéder à l’audition de certaines personnes, se faire remettre tous documents relatifs à des conventions conclues entre M. X..., la société Odren et la société Atac ou toute autre société du groupe Auchan, relativement à la franchise, l’approvisionnement ou la cession, immédiate ou à terme, du fonds de commerce de Golbey, les huissiers de justice étant autorisés à consulter et prendre copie de tout courriel ou fichier informatique qui serait relatif à ces opérations ; qu’a en outre été ordonné le placement sous séquestre des titres de la société Odren, du registre des mouvements et des comptes d’actionnaires de cette société jusqu’à l’issue de la procédure au fond devant être engagée dans les quatre mois ; que saisi en référé d’une demande de rétractation de ces ordonnances, ce magistrat l’a rejetée par ordonnance du 22 juillet 2008 ; que celle-ci a aussi ordonné la remise sous astreinte du registre des mouvements de titres et des comptes d’actionnaires de la société Odren et ordonné, à titre conservatoire, que l’intégralité des actions de cette société ne fasse l’objet d’aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de Système U Est, ce jusqu’au prononcé d’une décision exécutoire statuant sur la validité des opérations de cession effectuées au profit de la société Atac ; que sur appel des sociétés Atac et Odren, la cour d’appel a confirmé cette décision en toutes ses dispositions ;  

Sur le premier moyen :  

Attendu que les sociétés Atac et Odren font grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :  

1° / que les mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d’un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsqu’il existe un motif légitime qu’elles ne le soient pas contradictoirement ; que la validité d’un pacte de préférence étant limitée à la durée stipulée, le promettant est en droit de conclure un contrat portant sur l’objet d’un tel pacte une fois son terme expiré, peu important que ce contrat ait été éventuellement envisagé avant l’expiration du pacte ; qu’en l’espèce, il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d’OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société Odren et dont la société Système U centrale régionale Est était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand le contrôle du capital de la société Odren par la société Atac a eu lieu postérieurement à cette date ; que dès lors, il importait peu que cette cession ait été éventuellement envisagée avant cette date, pour être conclue postérieurement, sous réserve que le bénéficiaire ne fasse pas usage de son droit de préférence ; qu’en se fondant néanmoins sur la circonstance inopérante que la société Système U centrale régionale Est pouvait suspecter que la cession des droits sociaux de la société Odren aurait été préparée avant le 31 décembre 2007 pour refuser de rétracter les ordonnances sur requête des 11 avril, 28 avril et 26 mai 2007 qui avaient autorisé la société Système U centrale régionale Est à faire pratiquer des sommations interpellatives, des saisies de documents, le clonage de disques dur et la mise sous séquestre du registre des mouvements de titres de la société Odren relativement à la réalisation de cette cession, la cour d’appel a violé les articles 145, 497 et 875 du code de procédure civile ;  

2° / qu’en tout état de cause, les mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d’un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête qu’en considération de faits qui concernent celui-ci ; qu’en se fondant sur le protocole d’accord qu’aurait signé le 1er juillet 2003 M. Y..., tant en son nom personnel qu’au nom de la société Ronal, avec la société Atac et la note afférente d’Atac réseau Est, éléments étrangers au litige susceptible d’opposer les sociétés Atac et Odren à la société Système U centrale régionale Est, pour estimer que cette dernière était fondée à craindre une fraude à ses droits résultant de la convention d’OPV et refuser de rétracter les ordonnances sur requête litigieuses, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 145, 497 et 875 du code de procédure civile ;  

3° / que, subsidiairement, la demande de mesures d’instruction ne peut être accueillie sur requête qu’à la condition qu’il soit justifié de l’urgence des mesures sollicitées ; qu’en l’espèce, en affirmant que la société Système U centrale régionale Est se devait d’attendre l’expiration du délai de cinq ans le 1er janvier 2008 et la prise de contrôle du capital de la société Odren par la société Atac pour agir, quand rien n’interdisait à la société Système U centrale régionale Est d’agir en cours de validité du pacte de préférence, dès lors qu’elle suspectait que le pacte dont elle bénéficiait puisse être violé, et que la condition d’urgence devait donc s’apprécier au regard du moment où elle avait pu suspecter une éventuelle fraude à ses droits, la cour d’appel a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile ;  

Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant rappelé que les effets de la convention d’OPV subsistaient pendant les cinq années suivant le retrait de l’associé, soit en l’espèce jusqu’au 31 décembre 2007, sauf fraude, auquel cas « les délais sont anéantis », l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la société Système U Est fait état d’éléments sérieux de nature à établir que les sociétés Odren et Atac s’étaient entendues sur la vente du fonds de commerce avant l’expiration du délai quinquennal de l’OPV et du droit de préemption ; qu’il ajoute qu’un effet de surprise était nécessaire pour empêcher la disparition des preuves et que le recours à une procédure non contradictoire constituait le seul moyen de parvenir à l’efficacité des mesures ordonnées ; que la cour d’appel a ainsi souverainement apprécié l’existence d’un motif légitime d’instituer, sur requête, une mesure d’instruction destinée à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige entre les seules parties en cause ;  

Attendu, en second lieu, que l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;  

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;  

Sur le deuxième moyen :  

Attendu que les sociétés Atac et Odren font le même reproche à l’arrêt, alors, selon le moyen, que si le secret des affaires ne constitue pas, en soi, un obstacle à toute constatation judiciaire, il n’autorise d’autre mesure que celles strictement nécessaires à l’établissement de faits précis dont la preuve est recherchée ; qu’en l’espèce, les ordonnances sur requête du 11 et 28 avril 2008 et du 26 mai 2008 ont autorisé les huissiers instrumentaires non seulement à prendre copie, mais encore à cloner très largement les disques durs des ordinateurs tant personnels que sociaux de différents responsables des sociétés Odren, Atac et Immochan ; qu’en refusant de rétracter ces ordonnances sur ce point, prétexte pris que ce clonage était destiné à préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, quand l’effet de surprise de ces mesures excluait tout risque d’effacement de ces données, et qu’une simple copie des fichiers afférents aurait suffi à satisfaire la recherche de preuves, la cour d’appel, qui ne s’est pas bornée à prononcer les mesures strictement nécessaires à l’établissement de faits précis dont la preuve est recherché, a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile ;  

Mais attendu qu’après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la mission des huissiers de justice était circonscrite à la recherche de documents relatifs à la franchise Atac, à la cession du fonds de commerce exploité à Golbey et à celle des titres de la société Odren par M. X..., précisé que le clonage des disques informatiques, ordonné pour préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, avait été organisé sous le contrôle des huissiers de justice, avec l’assistance d’experts en informatique, sans possibilité de divulgation à la requérante, et rappelé que toute retranscription relative à la vie privée des intéressés était interdite, l’arrêt constate que les mesures ordonnées sont nécessaires à la protection des droits de la société Système U Est ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du code de procédure civile ; que le moyen n’est pas fondé ;  

Et sur le troisième moyen :  

Attendu que les sociétés Atac et Odren font encore grief à l’arrêt d’avoir confirmé l’ordonnance entreprise, alors, selon le moyen :  

1° / que le juge saisi d’un référé afin de rétractation d’une ordonnance sur requête statue dans la limite de l’objet de la demande, telle qu’il résulte de la requête initiale ; qu’en l’espèce, la requête initiale déposée le 27 mars 2007 par la société Système U centrale régionale Est ne sollicitait nullement du juge des requêtes que les actions de la société Odren ne puissent faire l’objet d’aucune opération translative de propriété sans consentement exprès de la requérante jusqu’au prononcé d’une décision exécutoire statuant sur l’invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société Atac ; qu’en prononçant néanmoins une telle interdiction dans le cadre du référé afin de rétractation des ordonnances sur requête, la cour d’appel a violé les articles 4, 5, 17 et 497 du code de procédure civile ;  

2° / qu’en tout état de cause, si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence d’un pacte de préférence en cours de validité et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ; qu’en l’espèce, il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d’OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société Odren et dont la société Système U centrale régionale Est était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand la cession de contrôle du capital de la société Odren au profit de la société Atac a eu lieu postérieurement à cette date ; qu’en confirmant néanmoins l’ordonnance qui avait décidé que les actions de la société Odren ne pourraient faire l’objet d’aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de la requérante jusqu’au prononcé d’une décision exécutoire statuant sur l’invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société Atac, au prétexte qu’une cession ultérieure de ces titres à un tiers de bonne foi empêcherait à la société Système U centrale régionale Est de faire valoir ses droits, bien que la convention de cession de contrôle était postérieure à l’expiration du pacte de préférence, ce qui excluait une telle substitution, la cour d’appel a violé l’article 497 du code de procédure civile, ensemble l’article 1134 du Code civil ;  

Mais attendu, d’une part, qu’après avoir, par une première ordonnance, rendue sur la requête de la société Système U Est, ordonné la mise sous séquestre du registre des mouvements de titres de la société Odren et des comptes d’actionnaires jusqu’à l’issue de la procédure au fond devant être engagée dans un délai de quatre mois, le juge saisi d’une demande de rétractation de cette ordonnance, qui a relevé, par motifs adoptés, que la modification apportée à cette décision était motivée par la découverte de la cession, intervenue en 2004, à l’insu de la société Système U Est, de parts de la société Odren par M. X... à son épouse, n’a fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article 497 du code de procédure civile en prescrivant, aux mêmes fins, que l’intégralité des actions de la société Odren ne ferait l’objet d’aucune opération de propriété sans le consentement exprès de la société Système U Est, jusqu’au prononcé d’une décision exécutoire statuant sur la validité des opérations de cession effectuées au profit de la société Atac ;  

Attendu, d’autre part, qu’il résulte de la réponse à la première branche du premier moyen, que la critique formulée par la seconde branche n’est pas fondée ;  

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;  

PAR CES MOTIFS :  

REJETTE le pourvoi ;  

Condamne les sociétés Atac et Odren aux dépens ;  

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Atac et Odren à payer à la société Système U centrale régionale Est la somme globale de 2 500 euros ; rejette leur demande ;  

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf.  

 Cass. com. 7 juillet 2009 (n°08-15686)

LA COUR (…) : Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Evreux distribution dirigée par M. X... et membre de la société coopérative d’approvisionnement Normande (la SCA Normande), coopérative régionale des magasins à l’enseigne Leclerc, exploitait un hypermarché à cette enseigne ; qu’ un pacte de préférence a été signé le 2 juillet 1992 entre ces deux sociétés, aux termes duquel la société Evreux distribution était tenue d’informer la Sca Normande en cas de vente de son fonds de commerce et de lui accorder la préférence ; qu’en 1995, les époux X... ont cédé la plus grande partie des actions de la société Evreux distribution à la société Ope Intermarché devenue la société Direction enseigne Intermarché ; que le 29 août 1996, la société Evreux distribution a cédé son fonds de commerce à la société Teutates, créée par M. Y... et la société ITM entreprises, lequel fonds a été donné en location gérance à la société Maepso ; que par arrêt du 9 décembre 1999 devenu irrévocable, la cour d’appel a déclaré nulles les cessions d’actions intervenues en violation du pacte de préférence ; qu’en 2001, la Sca Normande a assigné les sociétés Evreux distribution et Teutates, en paiement de dommages-intérêts et la société Ope Intermarché en garantie ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés Evreux distribution et Direction enseigne Intermarché, font grief à l’arrêt de les déclarer responsables du préjudice subi par la Sca Normande à la suite de la violation du pacte de préférence du 2 juillet 1992, et de les condamner in solidum avec la société Teutates, à payer à la Sca Normande la somme de 1 500 000 euros à titre de dommages-intérêts pour son préjudice commercial ou d’image, outre les intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2001, alors, selon le moyen, que l’article 4 du pacte de préférence du 2 juillet 1992 stipule : Il est convenu qu’à prix égal, la société Evreux dstribution s’engage à donner la préférence à la “Sca Normande” sur toute autre personne se portant acquéreur. Les parties rappellent expressément que la société Evreux distribution, en sa qualité d’associée adhérente de la Sca Normande, est soumise au respect de toutes les dispositions statutaires régissant la société, spécialement aux pénalités en cas de retrait en cours de la période d’engagement ou d’exclusion telles qu’actuellement définies dans l’article 11 des statuts. En conséquence par prix égal, il faut entendre, si le prix offert par les acheteurs n’a pas pris en compte l’intégralité des pénalités telles que ci-dessus définies, un prix diminué de l’intégralité des pénalités prévues par les statuts de la Sca Normande en vigueur à l’époque ; qu’il en résulte clairement et précisément que l’exercice du droit de préférence de la Sca Normande se trouve subordonné à la détermination, préalable, du montant des pénalités de retrait applicables à la société Evreux distribution ; qu’en retenant néanmoins que l’article 4 précité ne ferait que convenir d’une compensation entre le prix “égal” dû par la Sca Normande au cas où elle exerce son droit de préemption et les pénalités dues le cas échéant à la Sca Normande conformément à ses statuts, sans remettre en cause le prix offert par le tiers, parfaitement déterminé et que le prix égal offert par la Sca normande qui exerce son droit de préemption serait parfaitement connu immédiatement , la cour d’appel a dénaturé la clause contractuelle précitée et violé l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant retenu que l’article 4 du pacte de préférence qui, après avoir fait référence au prix égal à celui offert par un tiers et dû par la Sca Normande au cas où elle exerce son droit de préemption, mentionnait qu’il y avait lieu de tenir compte des pénalités prévues par l’article 11 des statuts de cette société en cas de retrait en cours de période d’engagement ou d’exclusion, ne faisait que convenir d’une compensation entre ce prix parfaitement connu immédiatement et les pénalités qui lui sont le cas échéant dues, sans remettre en cause le prix offert par le tiers, et qu’en d’autres termes, seule la créance venant en compensation des pénalités n’était connue, comme ce fut le cas en l’espèce, qu’après leur détermination par le tribunal compétent, la cour d’appel n’a pas dénaturé la clause litigieuse; que le moyen n’est pas fondé ;  

Et sur le deuxième moyen :

Attendu que les sociétés Evreux distribution et Direction enseigne Intermarché font encore le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en déclarant la société Ope Intermarché responsable, envers la Sca Normande, des conséquences dommageables de la méconnaissance du pacte de préférence conclu le 2 juillet 1992 entre la société Evreux distribution et, notamment, la Sca Normande, pacte auquel la société Ope Intermarché n’était pas partie, en se fondant sur la circonstance inopérante que la société Evreux distribution avait, alors qu’était pendante l’action en annulation de la cession des actions des époux X... à la société Ope Intermarché, signé une promesse de vente de son fonds de commerce aux époux Y... le 29 mai 1996, puis cédé ce fonds à la société Teutates nouvellement créée et ayant pour notamment associée la société Itm entreprises, personne morale distincte de la société Ope Intermarché, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

2°/ qu’en déclarant la société Ope Intermarché, tierce à la cession de fonds de commerce intervenue entre la société Evreux distribution et la société Teutates, responsable envers la Sca Normande des conséquences dommageables de la méconnaissance du pacte de préférence conclu le 2 juillet 1992 entre la société Evreux distribution et, notamment, la Sca Normande, pacte auquel la société Ope Intermarché n’était pas partie, au motif inopérant qu’en sa qualité professionnelle de la grande distribution, la société Ope Intermarché ne pouvait ignorer que les époux X..., alors actionnaires majoritaires de la société Evreux distribution, étaient tenus par un pacte de préférence au profit du groupe Leclerc, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

Mais attendu que l’arrêt retient qu’à la même période, la société Ope Intermarché signait avec les époux X... le rachat de leurs actions dans la société Evreux distribution, cession qui fut par la suite annulée et signait avec les époux Y... une promesse de vente du fonds de commerce ; qu’il retient encore que quelques jours plus tard, la société Teutates, dont les associés étaient M. Y... et la société ITM entreprises, se rendait acquéreur du même fonds ; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que la société Ope Intermarché, avait commis une faute consistant en ce qu’ après des pourparlers avec M. X..., elle avait recruté un nouvel adhérent aux fins de reprendre le magasin exploité initialement sous l’enseigne Leclerc, alors qu’elle ne pouvait ignorer l’existence d’un pacte de préférence obligeant les époux X... et la société Evreux distribution ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour condamner les sociétés Evreux distribution et Direction enseigne Intermarché, in solidum avec la société Teutates, à réparer le préjudice commercial ou d’image de la Sca Normande, l’arrêt retient que cette dernière était chargée de gérer les intérêts de l’enseigne Leclerc au niveau régional, et avait subi une perte d’image importante, suite à la violation du pacte de préférence, en n’ayant plus aucun de ses adhérents présent sur l’agglomération d’Evreux pendant de nombreuses années, dans l’impossibilité où elle fut de retrouver un fonds de commerce pour exploiter l’enseigne Leclerc ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans préciser les éléments d’où il résulterait que la Sca Normande aurait été titulaire, au niveau régional, de droits d’image sur l’enseigne Leclerc lui permettant de prétendre à la réparation d’un préjudice résultant d’une atteinte à cette image, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu’il a condamné les sociétés Evreux distribution, Ope Intermarché (désormais dénommée Direction enseigne Intermarché) et Teutates à payer in solidum à la Sca Normande la somme de 1 500 000 euros à titre de dommages-intérêts pour son préjudice commercial ou d’image, outre les intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 24 janvier 2001, l’arrêt rendu le 20 mars 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rouen, autrement composée ;

ACTUALISATION DROIT PATRIMONIAL

Droit civil

Par Corinne PICON-CABROL

1-Le sort de l’assurance vie lors du divorce

a-      Le contrat d’assurance vie, dés lors qu’il a été alimenté avec de l’argent provenant dans la communauté, entre dans le patrimoine communautaire et donne lieu à partage ou récompense.

Sont concernés les régimes suivants :

-         Communauté de biens et acquêts (régime légal avant 1966)

-         Communauté de bien réduite aux acquêts (régime légal après 1966)

-         Communauté universelle

-         Séparation de biens avec participation aux acquêts.

b-     Si, au contraire, il a été alimenté par de l’argent émanant de biens propres, il convient de le stipuler pour éviter toute difficulté lors de la liquidation de la communauté.

B- Le mode de répartition à adopter

Trois solutions sont envisageables. Cependant, lorsque le patrimoine est conséquent, il est préférable de ne pas toucher au contrat et de compenser avec un autre bien de la communauté (soit la troisième solution).

a-      Le rachat total du contrat et la répartition entre époux

Ce n’est pas la solution préconisée par la doctrine dans la mesure où l’on perd alors l’avantage fiscal lié à l’ancienneté du contrat.

b-     Le rachat partiel à hauteur de la moitié de la valeur du contrat.

Cette solution peut être suffisante car cela permet de verser une récompense à l’autre conjoint.

c-      L’attribution du contrat existant à l’époux souscripteur et attribution à l’autre d’une récompense à due concurrence de la valeur de rachat du contrat d’assurance vie.

  2-L’absence de prise en compte par le juge aux affaires familiales de la part de communauté revenant au créancier de la prestation compensatoire

A-     Un principe contraire à la lettre de l’article 271 du Code civil

Selon l’article 271 C.Civ, le juge appelé à statuer sur la prestation compensatoire doit prendre en compte le patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu’en revenus.

Cette règle est pourtant malmenée par la Cour de cassation depuis quelques années…

B-     La solution critiquée de la Cour de cassation

La Haute juridiction dispense le juge de tenir compte de la part de communauté devant revenir à chacun des époux (1^ère Civ. 1^er juillet 2009 n°08-18.486 ; antérieurement Civ 2^ème 14 janvier 1998 et Civ 1^ère 30 nov. 2004).

Cette jurisprudence est critiquée par la doctrine (S. DAVID, Dalloz actualité juridique famille n°10/2009 p.400) puisque cette solution revient à dire que la liquidation d’un régime de communauté n’est pas de nature à créer une disparité.

Or, le partage de la communauté peut ne pas être égalitaire en cas de mouvements de valeurs entre époux !

  3-L’obtention de renseignements sur le patrimoine immobilier par la saisine de la conservation des hypothèques

Toute personne peut demander des renseignements, sans avoir à justifier de sa qualité ou d’un intérêt particulier.

La délivrance des renseignements demandés est une obligation pour le conservateur.

Nota bene Il convient de se référer au site internet impots.gouv.fr pour connaître la Conservation des hypothèques territorialement compétente pour répondre aux interrogations du requérant.

A-     Les copies pouvant être obtenues dans un délai de dix jours à compter de la demande

-         Les actes transcrits avant le 1^er janvier 1956

-         Les actes publiés depuis le 1^er janvier 1956

-         Les saisies en cours

-         Les inscriptions subsistantes (hypothèque par exemple)

-         Un certificat attestant qu’il n’existe aucun acte ou document précité.

  B-     La forme de la demande

La réquisition doit être écrite et est soumise à la règle du paiement préalable. Concrètement vous devez vous référer au Centre des impôts pour connaître les tarifs. Si vous souhaitez que la réponse vous soit adressée par voie postale, il convient de rajouter 2€ au tarif que l’Administration fiscale vous communiquera.

La demande doit être établie sur un imprimé spécial disponible sur le site internet impots.gouv.fr, déposée en deux exemplaires conformes et datée et signée par le requérant.

Cette demande doit être précise. Si elle porte sur une personne physique, elle doit comporter son nom, ses prénoms, les date et lieu de naissance. S’il s’agit d’une personne morale, la demande doit mentionner la dénomination, le siège, la forme juridique et le numéro SIREN. Si la demande porte sur un immeuble, elle doit préciser son adresse exacte, les références cadastrales et pour les fractions d’immeubles (copropriété) le numéro du lot visé.

A défaut de toutes ces mentions, la Conservation des hypothèques retourne la demande au requérant.