Projet de loi présenté à l’Assemblée Nationale ce 17 février 2010 (le projet de loi du gouvernement est consultable ici)

Le droit français avait longtemps maintenu le principe de l’unicité du patrimoine, affirmée par Aubry et Rau pour lesquels une même personne ne pouvait avoir qu’un seul patrimoine (voir le dossier de Daniel Mainguy sur ces deux auteurs). De sorte que pour créer une entreprise et pourtant distinguer les biens affectés à celle-ci de ses biens personnels, il était nécessaire de créer une société, une nouvelle personne (morale) donc avec toutes les complexités administratives et sociales qui accompagnaient cette création.

Le droit français s’est néanmoins peu à peu éloigné de cette solution, finalement très favorable aux créanciers qui disposaient chez l’entrepreneur, à défaut de la création d’une société, d’un patrimoine saisissable plus important. En premier lieu en créant en 1985 l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL), nouvelle forme de société ne requérant plus une réunion d’associés (alors qu’auparavant, la pratique consistait parfois, pour contourner l’impossibilité d’une société unipersonnelle, à s’associer avec des hommes de paille ou à faire de ses propres enfants encore mineurs des associés, etc.), mais qui exigeait la tenue de registres pour les décisions, une comptabilité plus complexe, etc. Puis la loi Madelin a protégé certains biens de l’entrepreneur individuel, en rendant insaisissable l’habitation principale. La Loi de Modernisation de l’Economie (LME) a ensuite étendu cette possibilité à tous les biens fonciers non affectés à un usage professionnel (à la condition d’un acte notarié enregistré à la conservation des hypothèques et dans un Journal d’annonces légales).

Un nouveau pas va vraisemblablement être franchi très récemment avec l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL à ne pas confondre avec l’EURL qui est une société unipersonnelle dotée de la personnalité morale). Ce serait alors la reconnaissance d’un véritable patrimoine d’affectation, de la possibilité pour un entrepreneur de déterminer parmi ses biens ceux qui seront affectés à son activité professionnelle et ceux qui en seront distincts, sa décision s’imposant en principe aux créanciers (après enregistrement de sa décision aux greffes, au Registre du Commerce et des Sociétés ou encore à la Chambre des métiers selon son statut). Le but est d’éviter au professionnel la perte de tous ses biens en cas de faillite professionnelle.

La solution est tentante, elle a néanmoins certaines limites pratiques. Car à réduire la masse de biens saisissables on réduit par conséquent les garanties offertes aux créanciers, aux premiers rangs desquels figurent les banques, dont on dit aujourd’hui non sans tort qu’elles sont plus hésitantes en temps de crise à accorder du crédit. Sans doute plus encore en contrepartie d'une garantie diminuée...

Malo Depincé

Publicité comparative, publicité trompeuse et médicaments génériques

Cass. Com., 7 juillet 2009, n°08-11.660, Sté Sandoz c/ Sté AstraZenenca et a.

L’éternelle querelle entre les industriels de la pharmacopée ne cesse d’enrichir la jurisprudence en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative dans le cadre des recours en concurrence déloyale et en contrefaçon. Aujourd’hui pourtant, les entreprises du secteur s’emparent pleinement de celles-ci.

Dans une affaire en date du 7 juillet 2009, les juges de la Cour de cassation ont une nouvelle fois (TGI Paris, 23 septembre 1991, Renault c/ Volkswagen – T. Com. Salon de Provence, 21 avril 1993 – TGI Paris, 1^er avril 1998, NRJ c/ Europe 1), appliqué les dispositions du Code de la consommation et, plus précisément, confirmé l’existence de la condition d’objectivité comme exigence de validité et de licéité d’une publicité comparative ainsi que le caractère implicite de la comparaison en matière de médicaments génériques.

Interdite jusqu’au début des années 1990, la publicité comparative a fait son entrée dans les pratiques commerciales grâce à la loi n°92-60 du 18 janvier 1992, dite « loi Neiertz » et la directive n°97/55/CE du 6 octobre 1997 (JOCE 23 octobre 1997, n° L.290), transposée en France par l’ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001 (JO, 25 août 2001). La matière est régie par les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation. L’article L. 121-8, dans sa dernière version du 5 janvier 2008 définit d’ailleurs la publicité comparative comme « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

De plus, pour être licite, une publicité comparative doit répondre à certaines conditions (En matière de droit de la santé, les médicaments peuvent également faire l’objet d’une publicité et ce sous certaines conditions. Ce sont les articles L. 5122-1 et suivant qui organisent cette réglementation relative à la publicité des médicaments. La publicité pour un médicament fait d’ailleurs l’objet, sous huit jours suivant sa diffusion, d’un dépôt à l’Agence française de sécurité des produits de santé (AFSSAPS). On parle généralement de « visa » pour sa publicité. G. Viala, De nouvelles règles pour la publicité pharmaceutique, RTD sanit. et soc., 1997, p. 75 – J. Calvo, Publicité comparative et médicaments, LPA 1997, n°57, p.4) et notamment celle prévue par le 3^° de l’alinéa 1^er de l’article L. 121-8 du Code de la consommation qui prévoit que la publicité doit comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services ».

S’agissant des pratiques commerciales trompeuses, l’article L.121-1 du Code de la consommation ouvre le bal des définitions. Cet article prévoit qu’une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle crée une confusion avec un autre produit (bien, service, marque, nom commercial, etc.) et notamment « lorsqu’elle repose sur des présentations (…) de nature à induire en erreur ».

L’arrêt dit « Sandoz » s’inscrit dans cette mouvance. En l’espèce, le litige est né du lancement d’une campagne publicitaire par la société Sandoz. A cette occasion, quatre brochures destinées aux professionnels de santé annonçaient la commercialisation d’une spécialité pharmaceutique dénommée « Oméoprazole GNR 20mg » en tant que générique du médicament princeps, le « Mopral 20mg ». La société Astrazeneca, titulaire de la marque « Mopral », a, alors, tenté d’obtenir la condamnation de la société Sandoz pour contrefaçon en raison de l’utilisation de la marque dans les documents promotionnels, et en concurrence déloyale fondée sur une publicité comparative illicite puisque présentant l’« Oméoprazole GNR 20mg » comme un générique avant son inscription au répertoire de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS).

Les juges du fond (CA Versailles, 6 septembre 2007, n°06-02.795, confirmant la décision rendue par TGI Nanterre, 9 mars 2006), se prononçant en faveur de la société Astrazeneca, ont retenu les actes de contrefaçon à l’encontre de la société Sandoz pour l’utilisation d’une publicité comparative illicite et un usage non nécessaire de la marque, ainsi que l’infraction de publicité trompeuse en raison de l’absence d’inscription du médicament générique au répertoire de l’AFSSAPS.

L’arrêt est cassé sur ces deux fondements.

Les juges de la Cour de cassation devaient donc se prononcer notamment sur le fait de savoir si la comparaison d’un médicament générique à son médicament de référence, dans une brochure publicitaire distribuée aux professionnels de santé, constituait ou non une publicité comparative licite au regard de l’article L.121-8, alinéa 1^er, 3° du Code de la consommation. Et si l’emploi du terme « générique » dans une publicité pouvait induire en erreur des professionnels de santé, leur laissant penser que le médicament est immédiatement substituable (L’inscription au répertoire des génériques, au terme de l’article L.5121-1, b° du Code de la santé publique, est obligatoire afin que le pharmacien réalise son droit de substitution, à savoir proposer et délivrer aux clients un médicament générique à la place du médicament de référence. Si le générique n’est pas inscrit dans ce répertoire, il peut tout de même être commercialisé mais ne bénéficiera pas de la qualité dite « substituable » qui permet entre autres, aux pharmaciens de la proposer), relevant ainsi de la publicité trompeuse au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation.

Dans un premier temps, la chambre commerciale a retenu la licéité de la publicité comparative effectuée par la société Sandoz. Elle affirme que le fait pour une société d’utiliser le nom de marque du médicament princeps pour promouvoir son générique est licite. La société peut, ainsi, comparer son médicament générique au médicament de référence et cette comparaison peut être considérée comme objective car elle est fondée sur la définition même du générique, élaborée par le Code de la santé publique. Ils ont d’ailleurs, pour fonder leur solution, utilisé et combiné dans le visa de l’arrêt, les articles L.121-8 du Code de la consommation et L.5121-1, 5° du Code de la santé publique.

En effet, en présentant l’« Oméoprazole GNR 20mg » comme un générique du « Mopral 20mg », il découle de la définition même du médicament générique que la publicité procédait à une comparaison objective des « caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits » au sens de l’article L. 121-8 alinéa 1^er, 3°, du Code de la consommation. La définition légale du générique le présente comme une spécialité ayant « la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence » et dont la « bioéquivalence avec cette spécialité » est démontrée, en vertu de l’article L. 5121-1, 5°, b) du Code de la santé publique. Ainsi, les caractéristiques propres aux médicaments génériques justifient que la seule référence au princeps s’analyse comme une comparaison. La licéité de la publicité tient à la parfaite identité entre ces deux spécialités, voulue par la loi elle-même.

Par ailleurs, les juges font état d’information « du public » alors qu’il s’agissait en l’espèce d’une publicité adressée aux professionnels de santé. Mais cette expression doit s’entendre au sens large puisque les juges de la Cour de cassation rappellent, classiquement, que les dispositions relatives à la publicité comparative destinées aux consommateurs s’étendent aux professionnels (L’article 4-1 de la directive n°97/55/CE du 06 octobre 1997 vient asseoir cette extension puisqu’elle prévoit que les dispositions relatives à la publicité comparative sont applicables « dans l’intérêt des consommateurs aussi bien que dans celui des concurrents et du public en général ». En droit communautaire, c’est une solution constante : CJCE, 23 février 2006, C-59/05, Siemens, Rec. CJCE, I, p. 2147, BRDA 2006, n°6, p. 27, Europe 2006, comm. 124, obs. E. Bernard – CJCE, 19 septembre 2006, C-356/04 Lidl Belgium, D. 2006, p. 2394, obs. E. Chevrier). Ces dispositions ne sont effectivement pas limitées aux seuls consommateurs, même si certains persistent dans cette voie (T. Com. Paris, 14 septembre 1992, RJDA 1992, n°12, n°1181 – CA Paris, 23 octobre 2006, GP 1997, 1, som., p. 352).

Les juges se sont d’ailleurs prononcés à plusieurs reprises sur une publicité destinée aux professionnels du milieu médical et ont énoncé que « les parties devaient se référer aux dispositions tant du Code de la consommation que du Code de la santé publique » (CA Versailles 06 avril 1998, cité par A. Laude, La publicité comparative en matière de médicaments, RDSS 1998, p. 513. Confirmé par CA Versailles 10 septembre 1998, BRDA 1998, n°22, p.14, LPA 1999, n°236, p.17, note L. Etner – CA Versailles, 18 février 1999, LPA 1999, n°142, p.18. Confirmé par Com., 26 mars 2008, n°06-18.366, D. 2008, p.1139, obs. C. Rondey ; p. 1524, note J. Azéma ; D. 2009, p.393, obs. E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JurisData n°2008-043352 ; Contrats conc. consom. 2008, comm. N°171, G. Raymond ; Rev. Lamy dr. des médias  et de la communication 2008, chron. Samyn et Mateljan-Delafaye).

De plus, même si les juges n’utilisent pas expressément le vocable "objectif", ils rappellent qu’il s’agit bien « d’une comparaison des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits », ce qui revient à effectuer une comparaison objective des caractéristiques des produits, et à relever l’objectivité de la comparaison.

Dans un second temps, les juges de la Cour de cassation, sur la base d’un moyen relevé d’office, ont également écarté la qualification de publicité trompeuse, sur le fondement de l’article L.121-1 du Code de la consommation, au motif que les juges du fond n’ont pas recherché si un nombre important de pharmaciens ont effectivement acheté ou non le générique dans la croyance erronée que celui-ci était déjà inscrit au répertoire des génériques. Il appartiendrait aux juges du fond de vérifier, en cas de suspicion de publicité trompeuse, que les conditions posées par le texte précité sont bien remplies et que le message a bien trompé, induit en erreur le public auquel il s’adressait.

La Cour de cassation n’écarte pas cette condition, mais semble exiger des juges du fond une motivation accrue de leurs décisions. Il est possible d’y voir une sorte de rappel à la lettre de la loi adressé aux juges du fond, qui consisterait à exiger d’eux qu’ils caractérisent la publicité comme ayant entraîné une croyance générale fausse à l’attention du public.

Ainsi explicité, l’arrêt du 7 juillet 2009 confirme la position de la Cour de cassation sur la possibilité de comparer un médicament générique à son princeps, et renforce l’extension résultant du caractère implicite de la comparaison.

Les juges confirment, de la sorte, l’application de la législation relative à la publicité comparative au domaine plus spécifique de l’industrie pharmaceutique. Cet arrêt s’inscrit dans la tendance actuelle qui est de favoriser l’usage des médicaments génériques. La validité de cette publicité entraîne et encourage intrinsèquement la concurrence entre professionnels, et créée une certaine dynamique positive sur le marché.

Isabelle ALVAREZ et Alexandra PAULS, Doctorantes de l’Université Montpellier1

L'arrêt : Cass. com., 07 juillet 2009, n°08-11.660 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Astrazeneca, filiale française du groupe pharmaceutique du même nom, est licenciée de la marque française dénominative Mopral, déposée le 10 avril 1985 par la société de droit suédois Astrazeneca Aktienbolag et régulièrement renouvelée depuis lors ; que la société Astrazeneca fabrique et commercialise en France, sous cette marque, une spécialité pharmaceutique à base d'oméprazole pour le traitement de maladies gastro-intestinales ; que la société Sandoz, qui a obtenu, le 12 novembre 2003, une autorisation de mise sur le marché (AMM) d'une spécialité pharmaceutique dénommée "Oméprazole GNR 20 mg, gélule gastro-résistante", inscrite au répertoire des groupes génériques par décision du directeur de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) intervenue le 8 mai 2004 et publiée au journal officiel le 12 mai suivant, a fait paraître, entre le 16 avril et le 14 mai de la même année, quatre brochures destinées aux professionnels de santé, annonçant la commercialisation de cette spécialité en tant que générique du Mopral 20 mg ; que la société Astrazeneca a assigné la société Sandoz en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 121-8 du code de la consommation, ensemble l'article L. 5121-1, 5°, du code de la santé publique ;
Attendu que, pour dire que la société Sandoz a commis des actes de contrefaçon, après avoir rappelé qu'aux termes de l'article L. 121-8 du code de la consommation, pour être licite, la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens ou services, l'arrêt constate que les brochures publicitaires en cause, si elles citent la marque Mopral, ne la comparent pas à l'Oméprazole GNR 20 mg ; qu'il relève que cela est logique puisque la spécialité générique, selon l'article L. 5121-1-5° du code de la santé publique, a la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique et que la bioéquivalence avec la spécialité de référence est démontrée par les études de biodisponibilité appropriées ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en présentant la spécialité Oméprazole GNR 20 mg comme le générique du Mopral 20 mg, la société Sandoz informait le public que cette spécialité avait la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence, et que sa bioéquivalence avec cette spécialité était démontrée, ce dont il résulte qu'elle procédait à une comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen relevé d'office après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 121-1 du code de la consommation, ensemble l'article R. 5143-8 du code de la santé publique, alors en vigueur ;
Attendu que, pour dire que les publicités litigieuses étaient trompeuses, l'arrêt retient que l'emploi du terme générique dans ces publicités laissait a priori penser que ce médicament était immédiatement substituable ; qu'il ajoute que la société Sandoz avait si parfaite conscience que ces quatre brochures contenaient une publicité de nature à induire en erreur les pharmaciens qu'elle a adressé le 16 avril 2004 un "fax-mailing" à cinq mille neuf cent quatre pharmaciens d'officine dont 81 % l'ont reçu, pour leur indiquer que l'inscription au répertoire des spécialités génériques n'avait pas encore eu lieu, de telle sorte qu'ils étaient invités à ne pas utiliser la mention figurant sur l'emballage de l'Oméprazole GNR 20 mg, aux termes de laquelle "ce médicament générique remplace... qui vous a été prescrit par votre médecin" ; qu'il relève enfin que ce document n'a toutefois été lu que par quatre mille sept cent quatre vingt deux pharmaciens sur les vingt deux mille six cents officines environ existant, de sorte que, près de 80 % des officines ne l'ayant pas reçu, son efficacité est des plus réduites ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, si un nombre significatif de pharmaciens avait décidé, au vu des publicités litigieuses, d'acheter la spécialité Oméprazole GNR 20 mg dans la croyance erronée que cette spécialité était déjà inscrite au répertoire des génériques ou avait finalement renoncé à un tel achat à la lecture du "fax-mailing" adressé par la société Sandoz, à une partie des officines du territoire national, le premier jour de la campagne publicitaire en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Elections professionnelles : la vérité sans les urnes

Cass. Soc. 27 janvier 2010 (pourvoi n°09-60103), FS+P+B+I, M. Wilimaytis et syndicat CFDT / Société Aéropass et al.

Les réformes intervenues à l'été 2008 en matière de relations collectives de travail, et qui finalisent l'assouplissement de la participation des différents représentants du personnel salarié au dialogue social, ne permettent quand même pas d'aller à l'encontre des dispositions de la réglementation sociale les concernant. Une illustration très claire est ici faite par l'arrêt du 27 janvier 2010, de l'orthodoxie conservée en la matière par la Cour de Cassation, et ce même alors que dans le cas d'espèce la tradition jurisprudentielle est de privilégier la vérité du vote au détriment de la lettre de la Loi.

On sait en effet que les principes généraux du Droit électoral neutralisent la sévérité des dispositions du Code électoral, soit dans l'hypothèse où l’irrégularité soulevée se heurte à un trop grand écart de voix, soit dans celle où cette irrégularité n'a pu avoir aucune influence sur le résultat du vote. Ce raisonnement est celui adopté par le Juge de l'élection, et ce quel que soit le scrutin politique, administratif ou associatif, et encore professionnel.

En l'espèce lors de l'organisation des élections professionnelles destinées à désigner les membres de la délégation unique du personnel (DUP) au sein de la société Aéropass, un groupement dénommé SPEOCA dépose une liste de candidatures au premier tour : or cette liste ne recueille que quelques voix dans le collège Non-cadre, et aucune dans le collège Cadre. Il est de plus objectivement avéré, quel que soit le scénario de report de voix dans le premier collège, que celui-ci ne pouvait de toute façon pas modifier l'attribution des sièges titulaires ou suppléants de la DUP...

Autrement dit la participation des candidats de la liste SPEOCA n'a eu aucune influence sur le résultat du scrutin. Or l'un des syndicats ayant présenté d'autres candidats au premier tour des élections professionnelles, va solliciter judiciairement l'annulation des élections, en raison de l'irrégularité de la participation de cette liste SPEOCA !

En effet il s'avère que le SPEOCA n'est pas un syndicat mais une association, dont d'ailleurs les statuts sont déposés en préfecture et non à la mairie de son siège, et qu'en outre (même si cela n'a aucun sens sur le plan juridique...) cette personne morale ne justifie d’aucun des critères de représentativité posés par la réglementation sociale. Par conséquent ce groupement ne pouvait pas présenter de liste de candidats aux élections professionnelles, puisque les articles L. 2314-24 (délégués du personnel) et L. 2324-22 (comité d'entreprise) du Code du travail réservent aux seuls syndicats représentatifs le monopole de présentation des candidatures au premier tour.

Tous les autres syndicats, et surtout tous les élus titulaires et suppléants (…), contestent cette action judiciaire au motif justement que la participation du SPEOCA n'ayant eu aucune influence sur le résultat final du scrutin, et la voie des urnes devant être privilégiée, l'annulation ne pouvait prospérer. C'est effectivement cette solution que retiendra le premier Juge, tout en reconnaissant d'ailleurs expressément l'irrégularité de la participation de l'association en cause.

Et c’est sur ce point justement que la Chambre sociale adopte une position remarquable, puisqu'elle casse la décision de première instance. En effet les dispositions légales assurant le monopole syndical des candidatures au premier tour des élections professionnelles étant d'ordre public, la participation de liste non-syndicale est à elle seule et en elle-même une cause de nullité de l'élection, peu important son influence sur les résultats du scrutin.

Bruno Siau

Maître de conférences à la faculté de droit de Montpellier

Avocat associé

L’arrêt : Cass. soc. 27 janv. 2007, (n°09-60103 P+B+I)

LA COUR (…) :  

Attendu, selon le jugement attaqué que le syndicat CFDT des transports centre francilien (le syndicat), et M. X... ont saisi le tribunal d’instance pour demander l’annulation des élections des membres du comité d’entreprise et des délégués du personnel intervenues le 13 février 2009 au sein de la société Aéropass (la société) ;

Sur le pourvoi incident de l’employeur qui est préalable :

Attendu que pour des motifs pris de la violation des articles 31 du code de procédure civile et L. 2132-3 du code du travail, la société Aéropass fait grief au jugement d’avoir déclaré recevable la requête en annulation des élections formée par le syndicat CFDT des transports francilien et M. X... ;

Mais attendu d’abord, que le moyen tiré de l’absence de constatation de la dissolution du syndicat général CFDT des transports 77 est nouveau, mélangé de fait et de droit, et donc irrecevable ;

Attendu ensuite, que le tribunal a constaté que le syndicat général CFDT des transports franciliens s’était substitué à compter du 1er janvier 1977 au syndicat général des transports 77 qui avait été invité à négocier le protocole préélectoral et que toute personne intéressée est recevable à contester le résultat des élections ;

D’où il suit que le moyen irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa première branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande d’annulation des élections, le tribunal retient que, si l’article 1 des statuts définit le SPEOCA comme une association régie par la loi de 1901 et non comme un syndicat, et que ses statuts ont été déposés à la préfecture et non à la mairie de son siège, et s’il ne justifie pas des critères de représentativité imposés par la loi, et notamment l’ancienneté, ce dont il résulte qu’il n’avait pas qualité pour présenter une liste de candidats aux élections du 13 février 2009, cette irrégularité n’est toutefois susceptible d’entraîner l’annulation des élections que dans la mesure où elle aurait une influence sur les résultats du scrutin ;

Attendu cependant que selon les articles L. 2314-24 et L. 2324-22 du code du travail, qui sont d’ordre public, seules des organisations syndicales peuvent présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles dans l’entreprise, qu’il en résulte que la participation d’une personne morale qui n’a pas la qualité de syndicat au premier tour est une cause de nullité de l’élection, peu important son influence sur les résultats ;

Qu’en statuant comme il a fait, le tribunal a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres branches du moyen unique du pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 19 mars 2009, entre les parties, par le tribunal d’instance de Gonesse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d’instance de Montmorency ;

Preuve d’un contrat de prêt et remise des fonds : 1315 contre 1315.

Cass. civ. 14 janvier 2010 (2arrêts : n°08-18581 et n°08-13160)

Lorsque la cigale emprunte, la fourmi doit rembourser le prêt consenti. Le prêt d’argent : contrat réel ou contrat consensuel ? Qui doit prouver la remise des fonds et comment ? Cela dépend, aujourd’hui, de la nature de l’emprunteur, particulier ou professionnel.

1^ère hypothèse et premier arrêt (Cass. civ. 14 janvier 2010, n°08-18581) : Daniel X, maria Z, , (épouse X.), M. A et Mme Annie X. (épouse A) emprunte de l’argent à M. Alain X, et Annie Y (son épouse). Comme souvent, en famille, cela se passe de manière simple, par la conclusion d’une reconnaissance de dettes (pour un peu plus de 40 000 €, en plusieurs fois).

Vient alors la question du remboursement… et les débiteurs utilisent deux arguments pour se soustraire à leur obligation de payer. D’une part, le contrat de prêt, lorsqu’il est souscrit par un particulier, est un contrat réel (Cf. Civ. 1^re, 27 mai 1998, Bull. civ. I, n^o 186, D. 1999.14, note M. Bruschi, D. 1999, somm. 28, note M.-N. Jobard-Bachelier, Defrénois 1999, art. 36921, note S. Piedelièvre ; Civ. 1^re, 28 mars 2000, JCP 2000, II, 10296, concl. J. Sainte-Rose, Adde D. Mainguy, Contrats spéciaux, 6è éd., Dalloz, 2008, n°371), alors qu’il est un contrat consensuel lorsqu’il est conclu par un établissement de crédit, de telle manière que le contrat de prêt est formé par la remise de la chose prêtée, des fonds donc et, par conséquent – application de l’article 1315, al. 1 du Code civil –c’est à celui qui prétend être créancier de prouver que le contrat a été formé, ergo, que les fonds ont été remis. Mais voilà cette preuve est impossible voire difficile. L’argument de la preuve impossible aurait pu être invoqué (C. civ., art. 1318), mais le combat judiciaire s’engage sur le fond du droit des contrats. La cour d’appel déboute les demandeurs : « le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit étant un contrat réel supposant la remise d’une chose, il incombe à la personne se prétendant créancière d’une somme d’argent qu’elle aurait prêtée de rapporter la preuve du versement de celle-ci, nonobstant l’existence d’une reconnaissance de dette » ; la preuve n’étant pas rapportée, la demande est rejetée.

Cassation : « la convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimée, de sorte qu’il incombait à M. A... et M. Daniel X..., qui avaient signé les reconnaissances de dettes litigieuses et prétendaient, pour contester l’existence de la cause de celles-ci, que les sommes qu’elles mentionnaient ne leur avaient pas été remises » ; peu importe donc, la nature réelle ou consensuelle du contrat de prêt, la reconnaissance de dette présume la remise des fonds, de telle manière – application de l’article 1315, al. 2 du code civil – que c’est à celui qui prétend que les fonds ne lui ont pas été remis de le prouver.

On ne sait toujours pas, donc, si le contrat de prêt de somme d’argent, entre particulier, demeure, ou non, un contrat réel, mais voilà une décision propre à régler bien des différents familiaux.

2^ème hypothèse, et second arrêt (Cass. civ. 14 janvier 2010, n°08-13160) : M. X (un autre X.), emprunte de l’argent à un professionnel du crédit, le Cetelem (50 000 francs en 1993). M. X., cigale, ne rembourse pas, et le Cetelem engage des actions judiciaires et présente la facture ; cette fois, pas de doute, le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit  n’est pas un contra réel (Civ. 1^re, 28 mars 2000, JCP 2000, II, 10296, concl. J. Sainte-Rose et supra), il suffit donc de présenter le contrat conclu, lequel repose sur l’offre de crédit acceptée, aux termes des règles du crédit à la consommation. Fort bien, mais encore convient-il, pour estimer que la part contractuelle de l’emprunteur demeure exécutée, que celle du prêteur l’ait été, et donc que le prêteur prouve la remise des fonds – application de l’article 1315, al. 1er du Code civil –, d’une manière acceptable pour permettre cette appréciation par le juge. A défaut, la demande est rejetée, comme le valide la Cour de cassation : « si le prêt consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel, il appartient au prêteur qui sollicite l’exécution de l’obligation de restitution de l’emprunteur d’apporter la preuve de l’exécution préalable de son obligation de remise des fonds ; que la cour d’appel, qui a relevé que la signature d’une offre préalable de prêt n’emportait pas la preuve que l’emprunteur, qui contestait avoir reçu la somme prêtée, l’avait perçue et que faute d’apporter une telle preuve, la société de crédit n’apportait pas celle de sa créance, a légalement justifié sa décision ».

Dans les deux cas, magnifique, imparable. De la belle justice.  

D. Mainguy

1^er arrêt : Cass. civ. 1^ère 14 janvier 2010 (n°08-18581)

LA COUR (…) :

Sur le moyen unique pris en sa seconde branche :  

Vu l’article 1315 du code civil, ensemble l’article 1132 du même code ;  

Attendu que M. Alain X... et son épouse, Mme Annie Y..., ont assigné en paiement de certaines sommes M. Daniel X..., Mme Maria Z... épouse X..., M. A... et Mme Annie X... épouse A... ; que la cour d’appel a confirmé le jugement en ce qu’il avait rejeté les demandes dirigées contre Mme Maria X... et Mme A... qui n’avaient pas souscrit de reconnaissance de dette et l’a infirmé pour le surplus en rejetant les prétentions formées contre M. Daniel X... et M. A... ;  

Que pour se prononcer comme il le fait, l’arrêt attaqué retient que le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit étant un contrat réel supposant la remise d’une chose, il incombe à la personne se prétendant créancière d’une somme d’argent qu’elle aurait prêtée de rapporter la preuve du versement de celle-ci, nonobstant l’existence d’une reconnaissance de dette, puis constate que la remise des sommes prétendument prêtées par M. Alain X... et son épouse n’est pas démontrée ;  

Qu’en statuant ainsi alors que la convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimée, de sorte qu’il incombait à M. A... et M. Daniel X..., qui avaient signé les reconnaissances de dettes litigieuses et prétendaient, pour contester l’existence de la cause de celles-ci, que les sommes qu’elles mentionnaient ne leur avaient pas été remises, d’apporter la preuve de leurs allégations, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;  

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :  

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a débouté M. Alain X... et Mme Annie Y... épouse X... de leur demande en paiement dirigée à l’encontre de Mme Annie X... épouse A... et de Mme Maria Z... épouse X..., l’arrêt rendu le 31 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens, autrement composée ;  

2ème arrêt : Cass. civ. 1^ère, 14 janvier 2010, n°08-13160

LA COUR  (…) :

 Attendu que suivant une offre préalable acceptée le 4 mai 1993, la société Cetelem a consenti à M. X... un prêt d’un montant de 50 000 francs ;

 Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel (Aix-en-Provence, 14 novembre 2007) d’avoir débouté la société Cetelem de sa demande en paiement et d’avoir renversé la charge de la preuve, alors, selon le moyen, que le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel de sorte que la preuve du contrat de prêt requiert seulement que soit établi l’accord de volonté, lequel résulte de l’offre de crédit régulièrement signée de l’emprunteur et qu’en considérant que la signature d’une offre préalable de prêt personnel ne suffisait pas à emporter la preuve du prêt et qu’il incombait à la société Cetelem de prouver la remise des fonds à l’emprunteur, la cour d’appel a violé les articles 1315, 1341 et 1892 du code civil ;

Mais attendu que si le prêt consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel, il appartient au prêteur qui sollicite l’exécution de l’obligation de restitution de l’emprunteur d’apporter la preuve de l’exécution préalable de son obligation de remise des fonds ; que la cour d’appel, qui a relevé que la signature d’une offre préalable de prêt n’emportait pas la preuve que l’emprunteur, qui contestait avoir reçu la somme prêtée, l’avait perçue et que faute d’apporter une telle preuve, la société de crédit n’apportait pas celle de sa créance, a légalement justifié sa décision ;

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel d’avoir, en énonçant que la société Cetelem qui ne disposait d’aucune autre pièce comptable, ne pouvait faire la preuve de sa créance au moyen de ces documents aux motifs qu’ils émanaient de ses propres services comptables, fait peser sur la société de crédit une preuve impossible à rapporter et d’avoir violé les articles 1315 et 1349 du code civil ensemble l’article 1er du Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l’homme ;

Mais attendu que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la valeur probante des documents litigieux que la cour d’appel a estimé que la preuve de la créance du prêteur n’était pas apportée ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Une campagne publicitaire trompeuse en raison de l’indisponibilité des produits

Crim., 24 mars 2009, n°08-86.530, Sté LIDL

La publicité joue un rôle essentiel dans la commercialisation des produits. Son utilisation, bien que soumise au principe de la liberté d’expression, n’est pas totalement libre. De nombreuses dispositions l’encadrent, notamment dans un souci de protection du consommateur. Ainsi, comme souvent, la Cour de cassation a reconnu la responsabilité d’une personne morale en raison d’une publicité trompeuse.

En l’espèce, suite au lancement par la société Lidl d’une campagne promotionnelle, les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ont constaté l’indisponibilité de plusieurs articles, objets de cette publicité. La société Lidl a été déclarée coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur. Cette dernière reproche cependant à l’arrêt d’appel (CA Colmar 4 juillet 2008) de ne pas avoir respecté les règles relatives à la charge de la preuve, de ne pas avoir relevé quelle personne physique aurait agi pour le compte de la personne morale et de ne pas avoir caractérisé l’élément moral de l’infraction.

Cependant, la Cour de cassation a estimé que c’est à bon droit que la Cour d’appel avait confirmé la condamnation de la société Lidl. En effet, la simple constatation de l’indisponibilité des produits faisant l’objet d’une campagne promotionnelle suffit à établir « l’élément matériel du délit prévu par l’article L.121-1 du Code de la consommation, dans sa version applicable à l’époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008 ». L’élément moral, quant à lui, n’a pas besoin d’être attribué à la personne physique représentant la société puisqu’il est directement imputable à la personne morale en ce qu’elle n’a pas « veillé à la véracité du message publicitaire ». Les juges sont ainsi dispensés de rechercher l’organe ou le représentant, personne physique, qui a commis l’infraction puisque l’indisponibilité des produits relève d’une « politique commerciale (V. même argument retenu :Cass. crim., 25 juin 2008, n° 07-84.839 : JurisData n° 2008-043861 ; Bull. crim. 2008, n° 167 ; Dr. pén. 2008, comm. 140, note M. Véron : « Les infractions retenues s'inscrivent dans le cadre de la politique commerciale des sociétés en cause et ne peuvent, dès lors, avoir été commises, pour le compte des sociétés, que par leurs organes ou représentants ») voulue et organisée » par la personne morale elle-même (J.-H. Robert, Politique commerciale d’indisponibilité, Dr. Pén. n°6, juin 2009, comm. 84). La personne morale répond par conséquent, de sa propre faute constituée par une pratique commerciale trompeuse.

Isabelle ALVAREZ, Doctorante, allocataire-moniteur Université de Montpellier 1

L'arrêt : Cass. crim., 24 mars 2009, n°08-86.530 :

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation, 111-4 et 121-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré la société LIDL coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur ;

"aux motifs que si, contrairement aux énonciations du jugement critiqué, il est loisible au prévenu de proposer à la juridiction devant laquelle il est poursuivi, une requalification des faits qui lui sont reprochés, il appartient au seul ministère public de qualifier les faits pour lesquels il entend exercer des poursuites ; qu'il ressort des constatations non contestées des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, consignées dans leur procès-verbal clos le 6 septembre 2004, que sur les six journées promotionnelles, quinze indisponibilités ont été retenues ; que, si la SNC LIDL a communiqué au cours de l'enquête l'état des stocks globaux détenus par la direction générale, elle n'a pas en revanche justifié des quantités allouées à chacun de ses magasins concernés par cette campagne publicitaire ; qu'en outre, elle n'a pas, non plus, établi que les commandes passées par ses clients, à l'occasion de cette opération promotionnelle, avaient été satisfaites ; qu'il s'évince, dès lors, de ces circonstances que, loin d'être ponctuelle et non délibérée, l'indisponibilité des articles, objet de la campagne publicitaire de la SNC LIDL relève d'une politique commerciale voulue et organisée, au préjudice des consommateurs, de telle sorte que les faits de la prévention caractérisent le délit prévus par les textes visés à la prévention ; que les faits énoncés à la prévention ayant été exactement poursuivis sous leur qualification délictuelle, il s'ensuit que le moyen tiré de la prescription de l'action pénale, en raison de l'écoulement du délai de prescription applicable aux contraventions, est inopérant ; qu'il convient de rejeter ce moyen ; que les textes du code de la consommation prévoyant l'infraction reprochée à la prévenue permettai en t, avant la loi du 9 mars 2004, la poursuite d'une personne morale, que ce moyen doit être également rejeté ; qu'il importe peu que l'infraction ne puisse être imputée à un représentant déterminé de la SNC, dès lors, qu'il est établi qu'elle a été commise dans tous ses éléments matériels par une personne physique quelconque représentant la prévenue ; que cette circonstance ne saurait donc ainsi s'opposer à la reconnaissance de la responsabilité pénale de la prévenue ;

"1°) alors que, il appartient à la partie poursuivante de rapporter la preuve de tous les éléments constitutifs du délit ; qu'en condamnant la demanderesse pour publicité mensongère aux seuls motifs qu'elle ne justifiait pas des quantités allouées à chacun de ses magasins concernés par la campagne publicitaire, pas plus qu'elle n'établissait que les commandes passées par ses clients avaient été satisfaites, la cour d'appel a violé les règles gouvernant la charge de la preuve et la présomption d'innocence, et méconnu les textes visés au moyen ;

"2°) alors qu'il ressort du procès-verbal clos par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le 6 septembre 2004, que, sur six journées distinctes d'offre promotionnelle portant sur un total de cent douze articles, seules quinze indisponibilités ont été relevées dans le magasin LIDL de Gray ; qu'en considérant que de tels faits caractérisent le délit de publicité mensongère sans rechercher si cette indisponibilité partielle et limitée ne résultait pas de ce que la société LIDL n'avait pas prévu en stock des quantités normales eu égard à la demande qui était raisonnablement prévisible pour les journées de promotion en cause, la cour d'appel a omis de caractériser l'élément moral du délit, privant ainsi sa décision de base légale ; qu'il en est d'autant plus ainsi qu'en l'espèce, les produits étaient offerts en promotion sur une seule journée, soit la durée la plus limitée qu'il est possible de prévoir, de sorte que les consommateurs étaient parfaitement conscients du risque plus ou moins rapide d'épuisement des produits offerts en promotion ;

"3°) alors que, la demanderesse faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle ne peut fixer ses approvisionnements autrement que par le biais de statistiques en fonction du volume des ventes antérieures, méthode qui lui permet de prévoir de manière seulement approximative la demande effective au cours de chaque journée de promotion ; qu'elle produisait à l'appui de cette affirmation des tableaux statistiques dont il ressortait que, pour la majorité des produits offerts en promotion, le stock avait été prévu en quantités excédant très largement la demande effective ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance flagrante de motivation" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite de cinq contrôles effectués en juin et juillet 2004, par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, établissant que quinze articles, objet d'une campagne publicitaire promotionnelle, n'étaient pas disponibles dans le magasin LIDL de Gray, la société du même nom a été citée du chef de publicité de nature à induire en erreur ;

Attendu que, pour condamner la prévenue, l'arrêt confirmatif prononce par les motifs repris au moyen;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent l'élément matériel du délit prévu par l'article L. 121-1 du code de la consommation, dans sa version applicable à l'époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008, et d'où il résulte que la prévenue n'a pas veillé à la véracité du message publicitaire, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués au moyen, lequel doit, dès lors, être écarté;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 593 du code de procédure pénale, L. 121–6, L. 121–7 et L. 213–1 du code de la consommation, défaut de motifs ;

"en ce que l'arrêt attaqué, après avoir déclaré la société LIDL coupable du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, l'a condamnée à 70 000 euros d'amende et à une mesure de publication ;

"aux motifs que, sur la peine, eu égard à la gravité de l'infraction qui participe très largement au caractère organisé et délibéré des faits reprochés, et des distorsions de concurrence qu'ils ont générées, le montant de l'amende prononcée par le premier juge n'est pas adapté au délit qu'il sanctionne, qu'il convient de le porter à 70 000 euros ; qu'il échet, en outre, d'ordonner la publication du dispositif du présent arrêt aux frais de la SNC LIDL dans Les Dernières Nouvelles d'Alsace et le quotidien Le Monde;

"alors que les articles L. 121–6, alinéa 1er, et L. 213–1 du code de la consommation fixent à 37 500 euros le maximum de l'amende prononcée en cas d'infraction aux dispositions de l'article L. 121-1 du même code, ce maximum pouvant être porté, en application de l'article L. 121–6, alinéa 2, à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit ; qu'en prononçant une amende supérieure au maximum de 37 500 euros, sans préciser si ce maximum pouvait être porté à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit, la cour d'appel de Colmar n'a pas justifié sa décision. »;

Attendu qu'en condamnant la prévenue à une amende de 70 000 euros, la cour d'appel a statué conformément aux dispositions de l'article L. 121-6 du code de la consommation, dans sa version applicable à l'époque des faits comme dans sa version issue de la loi du 3 janvier 2008, ainsi que de l'article 131-38, alinéa 1er, du code pénal aux termes duquel le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Article L.330-3 C. com. (Loi Doubin), quasi-exclusivité, étude de marché, responsabilité.

Cass. com., 19 janvier 2010, F-P+B, n° 09-10.980

Les faits sont assez courants. La société LCEC, distributrice de matériel électroménager, audiovisuel et informatique, sous enseigne Expert, souscrit auprès d’une banque un prêt pour les besoins de son activité. Les époux X, certainement dirigeants sociaux, se portent alors cautions solidaires des engagements de leur société. Ladite société devenant incapable de faire face aux remboursements d’emprunt, la banque agit contre les époux X en application de leur cautionnement. Ceux-ci appellent alors en garantie le groupement coopératif de commerçants indépendants, la société Expert, lui reprochant d'avoir établi une étude de marché fautive à l'origine de la défaillance de la société LCEC.

La Cour d’appel d’Orléans, par un arrêt du 27 novembre 2008, fait droit aux époux X. Faisant application de l’article L.330-3 C. com. (loi Doubin), l’arrêt d’appel retient que la société Expert, en délivrant une étude de marché réalisée de manière fort légère, avait contracté de mauvaise foi avec la société LCEC et que ces fautes précontracuelles étaient en lien direct avec le préjudice subi par les époux X.  La société Expert se pourvoit alors en cassation. Le pourvoi est rejeté aux motifs que l’article L.330-3 C. com. est applicable, que si ce texte n’impose pas une étude prévisionnelle, dès lors que celle-ci est fournie elle doit être une présentation sincère du marché, que tel n’est pas le cas et qu’enfin ces fautes ont un lien de causalité directe avec les préjudices subis par les époux X en tant que caution.

Au cœur de l’affaire est donc cette étude prévisionnelle de marché qui pose la question de l’applicabilité de l’article L.330-3 du Code commerce puis celle des effets de son application.

Quant à l’applicabilité de l’article L.330-3 C. com., la société Expert soutenait que cet article ne s'applique qu'en présence d'une exclusivité d'activité imposée au distributeur or la société LCEC avait la possibilité d'exploiter d'autres activités non concurrentes et n'était donc pas tenue à son égard d'une exclusivité d'activité.

La chambre commerciale de la Cour de cassation écarte l’argument au motif que s'il existe bien pour les adhérents au réseau Expert une possibilité d'exploiter des activités non concurrentes, ils sont, pour les produits couverts par la convention, tenus à une quasi-exclusivité et que dès lors c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que l'obligation d'information précontractuelle prévue par l'article L. 330-3 du code de commerce était applicable. A quelle exclusivité le législateur fait-il donc référence ?

Cette question soulevée par la société Expert est parfaitement pertinente (Rappr. Lutz et Wagner, Pourquoi la loi Doubin n'est pas applicable aux contrats de bière ?, D. 2001. 1708 ; G. Blanc, Les contrats de distributions concernés par la loi Doubin, D. 1993. Chron. 218).

L’article L.330-3 C. com. dispose que : « Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause ».

L’expression retenue par le législateur est « un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité ». La Cour de cassation retient à l’instar de la Cour d’appel d’Orléans que l’activité à considérer est celle relative aux produits ou services couverts par le contrat. Si la Cour semble aller au-delà de la lettre de la loi, elle nous semble pourtant en extirper et respecter le sens car l’activité retenue, c’est à dire celle objet de l’exclusivité, est bien celle qui est la contrepartie à la mise à disposition de l’enseigne ou de la marque. Le critère d’application de l’article L.330-3 C. com. est donc qu’une exclusivité soit exigée concernant l’activité contractuelle et non pas nécessairement l'activité globale du distributeur (en ce sens, C.A. Agen, 12 mars 2008, CCC 2008, n° 199, obs. M. Malaurie-Vignal).

Quant à l’application de l’article L.330-3 C. com., s’agissant de l’étude prévisionnelle de marché, celle-ci peut paraître a priori curieuse puisque, comme le soulignait société Expert l'article L. 330-3 du Code de commerce ne met pas à la charge du bénéficiaire de l'exclusivité l'obligation de réaliser une étude de marché local ou un état des comptes prévisionnels et que dès lors si de tels documents sont néanmoins communiqués au distributeur, ils ne le sont pas en application de cette disposition. L’argument est balayé en les termes suivants : « si la loi ne met pas à la charge de l'animateur d'un réseau une étude du marché local et qu'il appartient au candidat à l'adhésion à ce réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que dans le cas où une telle information était donnée, ce texte met à la charge du franchiseur une présentation sincère du marché local ». Comment une hypothèse non couverte par un texte peut-elle pourtant y trouver son imputation ? Le raisonnement de la Cour peut à ce titre sembler curieux. Il ne l’est pourtant pas. La loi Doubin poursuit un objectif, à savoir que le débiteur d’exclusivité puisse s’engager en connaissance de cause ; elle impose pour ce faire des moyens que sont les documents et informations devant être communiqués préalablement à la conclusion du contrat. Il nous semble que d’une part, l’objectif prime les moyens et que, le texte n’interdit pas de produire d’autres informations, d’autre part. Mais si tel est le choix du créancier d’exclusivité, en l’espèce le franchiseur, alors les éléments communiqués ne doivent par porter atteinte à l’objectif d’engagement en connaissance de cause. S’agissant d’une étude prévisionnelle, l’article L.330-3 C. com. met donc « à la charge du franchiseur une présentation sincère du marché local ». Rien de surprenant. En effet, ce n’est pas parce qu’un document n’est pas prévu par la liste des informations précontractuelles à communiquer pour servir au consentement éclairé du distributeur, que ledit document peut, par un raisonnement a contrario bien mal venu, aller à l’encontre de cet objectif. Une différence de 36 % entre les prévisions et les chiffres réalisés démontre le caractère léger et donc fautif de l’étude prévisionnelle.

Les conséquences de cette lecture sont capitales : « les fautes commises par les sociétés Expert dans leur obligation précontractuelle d'étude et de renseignement à l'égard du futur adhérent, qui ont privé celui-ci des éléments d'appréciation lui permettant de se former valablement une opinion sur l'opportunité de son investissement, ont un lien de causalité directe avec la liquidation judiciaire de la société LCEC et donc les préjudices subis par les époux X... du fait de la mise en œuvre de leur cautionnement par la BRO ». La Cour retient ainsi que le caractère fautif de l’étude violant les exigences de l’article L.330-3 C. com. qui n’a pas permis à la société franchisée de se former valablement une opinion sur l'opportunité de son investissement, est ainsi la cause directe des déconvenues de celle-ci et des déboires subis par les époux X, en leur qualité de caution.

Cet arrêt est important : en effet, si la violation de l’article L.330-3 du Code de commerce ne présente guère d’utilité quant au sort du contrat, en particulier son annulation (V. D. Mainguy et J.-L. Respaud,  Comment renforcer l’efficacité de la Loi Doubin ? : Contrats-Conc.-Consom., mars 2003, p. 5), la méconnaissance de ces exigences peut être redoutable quant à la responsabilité de son auteur.

Jean-Louis Respaud,

Maître de conférences de droit privé, consultant

Cass. com., 19 janvier 2010, F-P+B, n° 09-10.980

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 27 novembre 2008), que la Banque régionale de l'Ouest (la BRO), aux droits de laquelle se trouve le Crédit industriel de l'Ouest, a consenti à la société LCEC, avec le cautionnement solidaire des époux X... et de la société HCCL, société holding appartenant à ceux-ci, un prêt ayant pour objet le financement de travaux d'aménagement et des besoins en fonds de roulement d'un magasin de matériel électroménager, audiovisuel et informatique, créé sous l'enseigne Expert, laquelle est exploitée par un groupement coopératif de commerçants indépendants qui, par l'adhésion au réseau, bénéficient d'une centrale de référencement ; que la société LCEC ayant été mise en liquidation judiciaire, l'établissement de crédit a déclaré sa créance et assigné les cautions en exécution de leurs engagements ; que les époux X... ont alors appelé en garantie les sociétés Groupe Expert et Expert France, devenue la société EX & CO (les sociétés Expert), en leur reprochant d'avoir établi une étude de marché fautive à l'origine de la défaillance de la société LCEC ; que M. Z..., mandataire liquidateur de la société LCEC, et la société Langlois, maison mère de cette société, sont intervenus volontairement à l'instance ;

Attendu que les sociétés Expert font grief à l'arrêt de les avoir condamnées solidairement à garantir les époux X... au titre des sommes dues à la BRO ainsi qu'à payer à M. X... la somme de 73 700 euros et à M. A..., liquidateur des sociétés Langlois et HCCL, la somme de 76 300 euros à titre de dommages-intérêts, alors selon le moyen :

1°/ que "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause » ne s'applique qu'en présence d'une exclusivité d'activité imposée au distributeur ; qu'en relevant que les sociétés Langlois et LCEC avaient la possibilité d'exploiter d'autres activités non concurrentes et donc n'étaient pas tenues à l'égard des sociétés Expert d'une exclusivité d'activité, et en appliquant néanmoins les dispositions de l'article L. 330-3 du code de commerce relatives à l'information préalable, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article L. 330-3 du code de commerce ;

2°/ que la pièce n° 10 intitulée «Etude de marché» indiquait dans la rubrique «Estimation du marché potentiel» un simple «CA (chiffre d'affaires) théorique objectif» (Etude de marché, p. 38) pour trois années et non de véritables «comptes prévisionnels» ; qu'en considérant néanmoins que les sociétés Expert avaient établi des «comptes prévisionnels», et, partant, commis une faute à l'origine des préjudices subis par les époux X... et les sociétés LCEC et Langlois, la cour d'appel a dénaturé l'«Etude de marché» et violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que l'article L. 330-3 du code de commerce ne met pas à la charge du bénéficiaire de l'exclusivité l'obligation de réaliser une étude de marché local ou un état des comptes prévisionnels ; que si de tels documents sont néanmoins établis et communiqués au distributeur, ils ne le sont pas en application de cette disposition ; qu'en considérant néanmoins que, dans le cas où de telles informations sont données, l'article L. 330-3 du code de commerce impose à l'animateur du réseau une présentation sincère du marché local ainsi que l'établissement de budgets raisonnables sur la base de chiffres non contestables, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 330-3 du code de commerce ainsi que l'article 1382 du code civil ;

4°/ que la bonne foi est toujours présumée et que c'est à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver ; qu'en considérant que les sociétés Expert avaient méconnu leur obligation de contracter de bonne foi en délivrant une étude de marché local ainsi que des comptes prévisionnels trop optimistes, sans pour autant caractériser leur mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2274 du code civil ;

5°/ que seul le dommage directement causé par une faute est réparable ; que la cour d'appel n'a pas recherché si la faute reprochée consistant dans la réalisation d'une étude du marché local insuffisante ainsi que dans l'établissement de comptes prévisionnels trop optimistes, était à l'origine du préjudice et n'a pas vérifié si les époux X... n'auraient pas conclu, en toute hypothèse, le contrat ; qu'en mettant néanmoins à la charge des sociétés Expert la réparation de l'entier dommage découlant de la conclusion du contrat avec les époux X..., sans vérifier si les fautes reprochées aux sociétés Expert dans leur obligation précontractuelle d'étude et de renseignement à l'égard du futur adhérent avaient directement causé la liquidation judiciaire de la société LCEC et donc la mise en œuvre des cautionnements par la BRO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que s'il existe pour les adhérents au réseau Expert une possibilité d'exploiter des activités non concurrentes, ils sont, pour les produits couverts par la convention, tenus à une quasi-exclusivité, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que l'obligation d'information précontractuelle prévue par l'article L. 330-3 du code de commerce s'imposait aux sociétés Expert ;

Attendu, en deuxième lieu, que si la loi ne met pas à la charge de l'animateur d'un réseau une étude du marché local et qu'il appartient au candidat à l'adhésion à ce réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que dans le cas où une telle information était donnée, ce texte met à la charge du franchiseur une présentation sincère du marché local ;

Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt précise que la charte de partenariat Expert est donnée avec calcul d'un chiffre d'affaires prévisionnel figurant dans une étude de marché de quarante huit pages dont il détaille le contenu et les défauts de méthode ; qu'il relève que le chiffre d'affaires réalisé par la société LCEC a été inférieur de plus de 36 % au chiffre d'affaires prévisionnel et retient que l'ampleur des différences entre prévisions et résultats traduit la légèreté avec laquelle cette étude a été entreprise alors qu'aucune faute de gestion expliquant les déboires du fonds de commerce n'est démontrée ; que la cour d'appel qui n'a pas dénaturé l'«Etude de marché» et n'avait pas à procéder à la recherche invoquée par la quatrième branche, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, enfin, que l'arrêt relève que les fautes commises par les sociétés Expert dans leur obligation précontractuelle d'étude et de renseignement à l'égard du futur adhérent, qui ont privé celui-ci des éléments d'appréciation lui permettant de se former valablement une opinion sur l'opportunité de son investissement, ont un lien de causalité directe avec la liquidation judiciaire de la société LCEC et donc les préjudices subis par les époux X... du fait de la mise en œuvre de leur cautionnement par la BRO ; qu'ayant ainsi procédé à la recherche qu'il lui est reproché d'avoir négligée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;