Des dangers de l’auto rénovation…

Cass. com. 3 mars 2010 n°09-11282

Un classique dans l’immobilier : une personne acquiert un immeuble et le rénove. Elle acquiert des matériaux, réalise les travaux et revend l’immeuble. Elle prend soin – elle est un particulier face à un autre particulier – d’insérer dans la vente une clause de non garantie des vices cachés.

L’acquéreur constate ensuite des « désordres », un mot formidable, que celui, très policé, de « désordres » dans le jargon du droit de la construction, et agit en garantie des vices cachés, pas sur le fondement de l’article 1641 du Code civil, mais sur l’article 1792 du Code civil.

En principe, pourtant, le contrat liant le vendeur à l’acquéreur est bien une vente, laquelle contient un mécanisme légal de garantie des vices cachés (C. civ., art. 1641 et suivant) auquel il est permis de déroger dans des conditions très particulières : vendeur professionnel ne peut pas éluder ou limiter sa responsabilité ou sa garantie face à un acquéreur consommateur (C. consom., art. L. 132-1 et C. civ., art. 1643), mais un vendeur particulier face à un acquéreur particulier le peut.

L’acquéreur, cependant, ne voit pas en son vendeur un vendeur, mais un constructeur, un « auto constructeur », et c’est au titre des travaux réalisés par le vendeur constructeur que la garantie est demandée, ce qui justifiait le recours au régime des articles 1792 et suivants du Code civil instaurant la garantie des constructeurs.

On l’aura compris, le problème c’est alors que l’article 1792-5 du Code civil dispose que « Toute clause d'un contrat qui a pour objet, soit d'exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2, soit d'exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d'en limiter la portée, soit d'écarter ou de limiter la solidarité prévue à l'article 1792-4, est réputée non écrite » : la clause limitative de garantie stipulée par un constructeur, au titre de la garantie qu’il doit.

Le défaut de l’argument repose sur le texte de l’article 1792 du Code civil qui dispose que « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination », bref qui crée un régime de garantie légale mais d’origine contractuelle, c’est-à-dire prenant appui sur un contrat d’entreprise, un contrat de construction, entre un constructeur et un maître d’ouvrage.     

Qu’à cela ne tienne pour la Cour de cassation dans cet arrêt du 3 mars 2010 (destiné à la publication au bulletin) pour rejeter le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avant condamné notre « auto constructeur » à réparer les dommages : « qu’ayant relevé que l’importance des travaux de rénovation réalisés par M. X... les assimilait à des travaux de construction d’un ouvrage, que l’action de Mme Z... était expressément fondée sur les articles 1792 et suivants du code civil et que les détériorations avaient eu pour cause principale le choix de matériaux de mauvaise qualité et une réalisation défectueuse des opérations de rénovation par les vendeurs, la cour d’appel, qui, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que M. X... et Mme Y..., qui étaient responsables de plein droit des dommages constatés, sur le fondement de l’article 1792 du code civil, ne pouvaient invoquer l’application de la clause de non-garantie des vices cachés insérée dans l’acte de vente, a légalement justifié sa décision ».

Si on lit bien, donc, la Cour se livre à une analyse économique de l’opération, qui n’est pas sans rappeler celle qu’elle faisait autrefois pour séparer le contrat d’entreprise avec fourniture de matières et la vente d’une chose à fabriquer (explications : j’achète une voiture rouge à pois bleu blindée ; est-ce une vente ou est-ce un contrat d’entreprise, on peut raisonner sur l’importance de la matière et du travail fournis, la valeur de la matière l’emporte  sur la veleur travail, c’est une vente, si c’est le travail qui l'emporte, c’est un contrat d’entreprise, ou sur le critère de la spécificité du travail demandé, adopté en 1985 : « prêt-à-porter », c’est de la vente, ou « sur mesure », c’est un contrat d’entreprise).

Ce critère économique la conduit à apprécier la valeur des travaux réalisés (par rapport à quoi, au montant de la vente ou in abstracto ?) dont l’importance est telle qu’ils s’assimile à des travaux au sens de l’article 1792 du Code civil, avec le régime de responsabilité qui en résulte…et l’ordre public anti clause de non garantie qui l’accompagne.

Peu orthodoxe, mais habile, dans une logique qui s’inscrit dans une politique judiciaire de combat des clauses de non garantie qui vient de loin. D’ailleurs les faits de l’espèce justifient cette décision : le « vendeur » avait procédé à une rénovation sans tenir aucun compte d’aucune prescription professionnelle, changeant des poutres, des escaliers, des lucarnes, des portes dans des conditions dangereuses, etc., le tout relevant du bricolage à grande échelle (dixit la Cour d’appel) peu importe alors qu’une attaque de thermite ait contribué aux désordres, c’est bien l’amateurisme de la construction qui était en jeu et le moyen utilisé, le régime de responsabilité contractuelle en principe, de l’article 1792 du Code civil apparaît comme une opportunité efficace, qui à le détourner de sa nature première.

D. Mainguy

L’arrêt :

Cass. com. 3 mars 2010 n°09-11282

 LA COUR (…) : 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 30 septembre 2008), que, par un acte du 10 août 1999, M. X... et Mme Y... ont vendu une villa rénovée à Mme Z... ; que des désordres étant apparus, une expertise a été ordonnée ; qu’après dépôt du rapport, Mme Z... a assigné M. X... et Mme Y... en indemnisation de ses préjudices sur le fondement des articles 1792 et 1792-1 du code civil ;

Sur le moyen unique :

Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l’arrêt de les condamner à payer à Mme Z... la somme de 48 489,38 euros au titre du préjudice matériel et la somme de 5.000 euros au titre du préjudice moral, alors, selon le moyen :

1°/ que le vendeur non professionnel d’un immeuble qu’il a rénové peut stipuler une clause de non garantie des vices cachés, quand

même il devrait cette garantie sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil ; qu’en décidant dès lors que les consorts X...-Y..., vendeurs non professionnels de l’immeuble qu’ils avaient rénové, ne pouvaient invoquer la clause de non garantie dans la mesure où l’acheteur avait fondé son action sur la garantie légale des constructeurs, garantie qui n’est pourtant qu’une garantie des vices cachés et qu’il n’était pas contesté que le contrat liant les parties était une vente, la cour d’appel a violé les articles 1643, 1792, 1792-1 2° et 1792-5 du code civil ;

2°/ que l’absence d’entretien régulier de l’immeuble par l’acquéreur constitue une cause étrangère exonératoire de responsabilité pour l’entrepreneur ; que dans leurs conclusions, les consorts Y... et X... faisaient valoir que les désordres pour lesquels il était demandé réparation avaient pour origine de graves attaques de termites qui avaient été permises par l’absence d’entretien de sa maison par Mme Z... depuis son acquisition ; que la cour d’appel a expressément constaté que les désordres allégués étaient dus, au moins pour partie, à la présence d’insectes xylophages ; qu’en affirmant cependant que la présence de ces insectes ne peut être considérée comme une cause étrangère exonératoire de la responsabilité des constructeurs sans rechercher si Mme Z... avait procédé à un traitement régulier de son immeuble pour le protéger contre les dégâts causés par ces insectes, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1792 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que l’importance des travaux de rénovation réalisés par M. X... les assimilait à des travaux de construction d’un ouvrage, que l’action de Mme Z... était expressément fondée sur les articles 1792 et suivants du code civil et que les détériorations avaient eu pour cause principale le choix de matériaux de mauvaise qualité et une réalisation défectueuse des opérations de rénovation par les vendeurs, la cour d’appel, qui, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que M. X... et Mme Y..., qui étaient responsables de plein droit des dommages constatés, sur le fondement de l’article 1792 du code civil, ne pouvaient invoquer l’application de la clause de non-garantie des vices cachés insérée dans l’acte de vente, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne, ensemble, M. X... et Mme Y... aux dépens ;

Projet de loi présenté à l’Assemblée Nationale ce 17 février 2010 (le projet de loi du gouvernement est consultable ici)

Le droit français avait longtemps maintenu le principe de l’unicité du patrimoine, affirmée par Aubry et Rau pour lesquels une même personne ne pouvait avoir qu’un seul patrimoine (voir le dossier de Daniel Mainguy sur ces deux auteurs). De sorte que pour créer une entreprise et pourtant distinguer les biens affectés à celle-ci de ses biens personnels, il était nécessaire de créer une société, une nouvelle personne (morale) donc avec toutes les complexités administratives et sociales qui accompagnaient cette création.

Le droit français s’est néanmoins peu à peu éloigné de cette solution, finalement très favorable aux créanciers qui disposaient chez l’entrepreneur, à défaut de la création d’une société, d’un patrimoine saisissable plus important. En premier lieu en créant en 1985 l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL), nouvelle forme de société ne requérant plus une réunion d’associés (alors qu’auparavant, la pratique consistait parfois, pour contourner l’impossibilité d’une société unipersonnelle, à s’associer avec des hommes de paille ou à faire de ses propres enfants encore mineurs des associés, etc.), mais qui exigeait la tenue de registres pour les décisions, une comptabilité plus complexe, etc. Puis la loi Madelin a protégé certains biens de l’entrepreneur individuel, en rendant insaisissable l’habitation principale. La Loi de Modernisation de l’Economie (LME) a ensuite étendu cette possibilité à tous les biens fonciers non affectés à un usage professionnel (à la condition d’un acte notarié enregistré à la conservation des hypothèques et dans un Journal d’annonces légales).

Un nouveau pas va vraisemblablement être franchi très récemment avec l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL à ne pas confondre avec l’EURL qui est une société unipersonnelle dotée de la personnalité morale). Ce serait alors la reconnaissance d’un véritable patrimoine d’affectation, de la possibilité pour un entrepreneur de déterminer parmi ses biens ceux qui seront affectés à son activité professionnelle et ceux qui en seront distincts, sa décision s’imposant en principe aux créanciers (après enregistrement de sa décision aux greffes, au Registre du Commerce et des Sociétés ou encore à la Chambre des métiers selon son statut). Le but est d’éviter au professionnel la perte de tous ses biens en cas de faillite professionnelle.

La solution est tentante, elle a néanmoins certaines limites pratiques. Car à réduire la masse de biens saisissables on réduit par conséquent les garanties offertes aux créanciers, aux premiers rangs desquels figurent les banques, dont on dit aujourd’hui non sans tort qu’elles sont plus hésitantes en temps de crise à accorder du crédit. Sans doute plus encore en contrepartie d'une garantie diminuée...

Malo Depincé

Le devoir de conseil de l’entrepreneur constructeur de maison individuelle

Civ. 3^e, 27 janv. 2010, FS-P+B, pourvoi n° 08-18026

Les faits de l’espèce étaient les suivants : un couple avait confié à un entrepreneur les travaux de construction de sa maison individuelle. Aux premiers plans présentés par l’entrepreneur, les clients avaient préféré des plans dressés par un tiers. Le géomètre chargé du métrage et du bornage du terrain avait quant à lui commis une erreur qui avait conduit à un très important empiètement sur le terrain voisin.

Le maire ordonna l’interruption des travaux et le couple qui s’imaginait déjà propriétaire assigna l’entrepreneur et le traceur des plans pour obtenir indemnisation. La cour d’appel de Nîmes avait requalifié le contrat d’entrepreneur en un « contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan » (Code de la construction et de l’habitation, art. L.231-1 : « Toute personne qui se charge de la construction d'un immeuble à usage d'habitation ou d'un immeuble à usage professionnel et d'habitation ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l'ouvrage d'après un plan qu'elle a proposé ou fait proposer doit conclure avec le maître de l'ouvrage un contrat soumis aux dispositions de l'article L. 231-2 »). L’entrepreneur rejetait quant à lui la responsabilité de ces erreurs sur le seul traceur des plans estimant qu'il ne pouvait être soumis aux dispositions des articles L. 231-1 et suivants à défaut d'avoir lui-même tracé les plans.

La Cour de cassation confirme ici l’importance du devoir de conseil de l’entrepreneur qui procède à la construction d’une maison individuelle, alors même que le client avait confié à un autre professionnel l’élaboration des plans : « quelle que soit la qualification du contrat, tout professionnel de la construction étant tenu, avant réception, d'une obligation de conseil et de résultat envers le maître de l'ouvrage, la cour d'appel, qui a retenu que la société […] avait procédé à une mauvaise implantation de la maison des époux […] en s'abstenant de procéder à toute vérification au regard des règles du POS contrairement à ses obligations, et qui n'était pas tenue de procéder à d'autres recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ».

Le droit des contrats est-il un outil efficace de protection des consommateurs et de la concurrence ?

(Conférence donnée à la Cour de cassation, 2007, également en vidéo, cliquez sur ce lien)

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché (CDCM)

Ce colloque remarquable – et nous conserverons ici l’illusion de la forme orale pour présenter ce rapport  écrit – a pour but d’observer les liens entre concurrence et consommation, droit de la concurrence et droit de la consommation, qui sont deux outils juridiques particulièrement spécialisés, de telle manière que si des liens existent entre les deux, un pont peut être tendu entre des deux branches particulières du droit. La question est devenue classique, nombreux sont les travaux scientifiques qui lui sont, depuis peu il est vrai, consacrés.

Il pourrait s’agir du droit processuel, tant le particularisme de ces matières invite, depuis longtemps, à une réflexion sur l’opportunité d’une juridiction économique particulière. Il n’est inutile d’observer que le contentieux du droit de la consommation ou du droit de la concurrence est lourdement complexe : les juridictions de droit commun sont toutes compétentes comme les juridictions spéciales, Conseil de la concurrence, Commission des clauses abusives, Commission d’examen des pratiques commerciales, commission européennes, sans véritable unité. Un exemple rapide permet de l’illustrer : voici un contrat présentant un mécanisme ressemblant à une fixation des prix de revente. Le contentieux peut être conjointement ou séparément présenté devant les juridictions civiles, pénales ou devant le Conseil de la concurrence, chacun ayant vocation à traiter identiquement le cas pour prononcer des sanctions différentes. Une juridiction économique unique ayant une compétence générale, sans exclusivité, serait alors particulièrement opportune.

Le droit substantiel, ici le droit des contrats, et on pourrait également l’élargir au droit de la responsabilité, a paru plus utile pour rendre compte, tout à la fois de la spécificité des deux matières considérées comme de leur participation à une logique juridique d’ensemble, celle du droit économique ou, de façon plus actuelle, mais un peu virtuelle en l’état du droit positif français, droit du marché. La question posée est alors de savoir si le droit des contrats est un outil efficace de protection de la concurrence ou des consommateurs.

La seule existence d’un ensemble de règles spéciales montre, par opposition avec les règles du droit commun, les insuffisances de celui-ci. Le droit commun des contrats est, par nature, un droit subsidiaire appelé à s’appliquer chaque fois qu’une règle spéciale fait défaut ou bien en complément du droit spécial. Mais parce que commun, il ne présente pas les mêmes aptitudes que la règle spéciale pour réaliser les objectifs de celui-ci. Par ailleurs, le droit des contrats, au départ un droit fondé sur la vente et plus spécifiquement la vente immobilière, un droit de propriétaire terrien, est devenu, avec l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence, un droit des relations d’affaires où l’équilibre économique entre les contractants justifie le recours à un standard juridique décliné comme la loyauté contractuelle comme simple technique de régulation des rapports contractuels, outre la lettre du contrat. A l’inverse, le droit de la consommation est constitué d’un ensemble de règles justifiées par le déséquilibre structurel entre le professionnel et le consommateur : le droit commun des contrats est donc, a priori, incapable de résoudre les soucis des consommateurs. Le droit de la concurrence est un droit de régulation nécessaire parce que les équilibres économiques ne peuvent se maintenir sans ces règles. Pourtant, tout une série de raisons justifient que l’on compare les mérites respectifs du droit commun et de ces règles spéciales :

– ce droit commun-ci, le droit des contrats, a une vocation à l’application générale et ne s’écarte que très difficilement des chemins juridiques : on retrouve ainsi des perspectives de droit de la concurrence ou de droit de la consommation dans bien des règles ou décisions qui, en principe relèvent de l’application du droit commun des contrats,

– les transformations que le droit des contrats a connues depuis une vingtaine d’année en font un outil plus subtil que l’image que l’on pourrait en avoir initialement, la protection du contractant est une donnée jurisprudentielle et parfois normative récente, et la prise en compte du fait économique dans l’appréciation des décisions de justice est également présente.

Par conséquent, la question posée de la comparaison entre les mérites respectifs du droit commun et de la règle spéciale est pertinente. Pertinente mais délicate tant les différences entre ces corps de règles sont importantes et rendent difficile cette comparaison. Trois questions paraissent plus déterminantes.

Question de sources : Une première remarque s’impose en effet s’agissant des sources des règles considérées. Le droit des contrats, le droit des obligations, sont en pleine crise : quelles sont les sources du droit des contrats ? Il faudrait savoir de quels contrats on entend parler. S’il s’agit d’un contrat un peu irréel, largement influencé ou bien par la vente ou bien par le contrat d’entreprise, alors pas de doute, la source principale est bien ce bon vieux Code civil. Mais on pourrait être plus précis, et considérer, de manière tout de même assez pragmatique, les contrats d’affaires, les contrats relationnels, les contrats d’organisation, les contrats de situation, peu importe la formule, elle couvre l’ensemble de ces contrats qui s’inscrivent dans la durée et assurent l’activité ou la structure d’une entité économique, une entreprise le plus souvent. Dès lors, la source des règles applicables à ces contrats est beaucoup plus complexe à identifier, et s’éloigne tout de même rapidement du Code civil. S’agit-il de connaître le régime de la rupture d’un tel contrat ? Le Code civil est de bien peu d’utilité, mais le juriste devra puiser dans un ensemble disparate fait de l’article 1184 du Code civil, de l’article L. 442-6, I, 5 du Code de commerce, de décisions de jurisprudence connues des spécialistes, finalement assez discrètes, il trouvera des développements utiles dans le « Terré, Simpler Lequette », le « Lamy Droit économique », et, s’il veut affiner sa consultation, lire les meilleurs auteurs à travers articles de mélanges et notes d’arrêts, pour, avant de trancher, se faire une idée des subtiles règles en la matière. Le droit moderne des contrats puise donc dans presque toutes les sources possibles de droit, quoique non constitutionnellement reconnues.

Inversement, le droit de la consommation ou le droit de la concurrence semblent particulièrement confinés : le droit de la consommation dispose ainsi d’un Code de la consommation et le droit de la concurrence est honoré d’un Livre entier dans le Code de commerce, même si cette place n’est pas sans surprendre des juristes amis mais étrangers. Pourtant, cette circonvolution de ces droits n’est qu’illusion : le droit de la consommation ne se résume évidemment pas au Code de la consommation, pas davantage que le citoyen économique ne découvrira l’intégralité des règles du droit de la concurrence dans le Livre IV du Code de commerce. Le droit de la consommation en effet n’est en premier pas confiné dans le Code de la consommation, pour autant, cependant que l’on reconsidère le domaine du droit de la consommation. La conception classique en fait un ensemble de règles destinées à protéger une personne au statut particulier. La définition est valable au regard des règles du droit français de la consommation, mais fausse s’agissant des règles communautaires : le droit communautaire de la consommation vise, par une technique d’harmonisation, d’une part à assurer au consommateur européen, un « niveau minimum de protection », ce qui est déjà bien moins ambitieux, et, d’autre part, à assurer aux professionnels des règles globalement semblables dans tous les pays de l’Union, dans un souci de concurrence, projetant alors le droit de la consommation dans une logique de droit du marché. Par ailleurs, la question se pose, depuis les années 1970, de savoir si les règles du droit de la consommation doivent demeurer réservées aux consommateurs où si elles peuvent être élargies à d’autres, aux non-professionnels par exemple, et une controverse fameuse sur la portée de la législation des clauses abusive avait secoué le Palais et l’Ecole entre 1987 et 1991, voire aux relations nouées entre professionnels, dont l’exemple de la loi Doubin de 1989, devenue l’article L. 330-3 du Code de commerce est peut-être l’archétype d’un souci de réglementer des relations supposées déséquilibrées entre fournisseur et distributeur, ou, à l’inverse, les règles des articles L. 442-6 du Code de commerce, pour tenter de réglementer les relations déséquilibrées entre grands distributeurs et fournisseurs. Surtout, les différents « plans d’action » pour la mise en œuvre d’un droit européen des contrats insistent sur le socle existant en droit des contrats et réfèrent systématiquement aux différentes directives en matières de droit de la consommation, ce qui est assez singulier, dans la mesure où ce droit européen des contrats fondés sur les principes du droit communautaire de la consommation serait le droit commun des contrats, donc celui des contrats d’affaires.

De la même façon, le droit de la concurrence n’est pas défini de manière certaine. On a coutume d’opposer le « grand » droit de la concurrence, celui des pratiques anticoncurrentielles, dont les sources sont essentiellement communautaires, et le « petit » droit de la concurrence, celui des pratiques restrictives, de la concurrence déloyale et des clauses de non concurrence, dont les sources sont disparates.

Question de contenu : Une seconde remarque tient au fait que les domaines d’action de ces branches du droit sont voisines, mais souvent différentes. Ainsi, le droit des contrats est le droit commun des contrats d’affaires, lesquels peuvent être des contrats conclus entre professionnels, des contrats de distribution ou des contrats de transfert de technologie par exemple, c’est-à-dire, dans le vocabulaire du droit de la concurrence, d’éventuelles restrictions verticales ou horizontales de concurrence, mais sans que les termes utilisés soient véritablement identiques : ainsi, la notion de contrat, ou d’accord, en droit des contrats est apparemment semblable mais en pratique très différente, comme des affaires récentes en droit communautaire l’ont montré, les affaires Volkswagen ou Bayer notamment. Par exemple, l’envoi de recommandations sur les conditions de commercialisation faites par un fournisseur à un distributeur pourra ne pas être considéré comme relevant de la matière contractuelle, pour identifier une entente mais un éventuel abus de position dominante, alors que le droit des contrats le considérerait différemment.

Question de fondement enfin : le droit de la consommation a principalement pour objet de protéger une catégorie particulière de personnes, le consommateur, avec cette difficulté cependant que, de même que toute personne est, économiquement, un usager, un patient, un membre du « public » « au sens de l’intérêt du public du droit d’auteur, un consommateur, mais également d’assurer une certaine égalité des conditions de concurrence et enfin, assume une fonction de régulation contractuelle.

Le droit de la concurrence est l’instrument d’une logique économique et politique, celle d’une économie de marché régulée, et s’exprime à partir de notions totalement ignorée du droit des contrats ou de la consommation, la notion de marché, de pouvoir de marché, mais aussi à partir de concepts ressemblant, la notion d’accord, d’abus, etc, de manière à protéger la concurrence en tant que telle mais également, le consommateur ou les concurrents et, ce faisant, assume une certaine contrainte contractuelle, moins exacte depuis 2000, que l’on appelait « l’effet de camisole » avant le Règlement n°2790/99. En outre, le droit de la concurrence est, s’agissant des contrats, d’application rare : seuls les contrats ayant une certaine influence sur le marché sont considérés, par la mesure du « seuil de sensibilité », assez élevé, 10 ou 15% de parts de marché selon les cas, et même alors, les contrats sont par nature « exemptés », excusés en quelque sorte, sauf lorsqu’ils comportent des restrictions caractérisées, comme des prix de revente imposés ou des restrictions territoriales absolues, de telle manière que, finalement, le droit de la concurrence est en pratique plutôt absent de la logique contractuelle, disons d’application exceptionnelle.

Le droit des contrats n’est pas davantage politiquement ou économiquement neutre : si la question du prix dans les contrats est l’expression d’un libéralisme économique à peine tempéré, la protection de la partie faible dans les contrats est devenue une construction dont la Cour de cassation est le premier ouvrier.

A partir de ces constats, il s’agit, pour déterminer si le droit commun des contrats est, ou non, un outil efficace de protection du consommateur ou de la concurrence, donc de mesurer l’influence réciproque de ces règles, étant entendu que seule une approche première et minimaliste pourra être ici proposée, d’autant qu’il s’agit, ici, de dépasser l’exercice de style qui a déjà justifié bien des travaux de doctrine.

Sans faux suspense, la réponse est plutôt négative, avec, cependant, des regrets dans l’expression de cette négativité : non le droit commun n’est pas une technique efficace de protection du consommateur ou de la concurrence car tel n’est pas son rôle et tels ne sont pas ses outils, même si, dans bien des circonstances, le contrat pourrait emprunter aux raisonnements utilisés dans ces deux branches du droit pour proposer sinon des solutions plus adaptées, du moins des rayonnements juridiques plus efficace économiquement, plus acceptables donc. Deux exemples majeurs et très connus illustrent tant cette réponse négative que ces regrets, l’affaire dite « des cuves » et la question de l’indétermination du prix.

L’affaire des cuves, en premier. Les pompistes de marque, ayant conclu un accord exclusif de distribution de l’essence, recevaient ces cuves de leur fournisseur à titre de prêt à usage mais si le distributeur décidait de résilier le contrat de distribution (sans doute pour changer de marque et, donc, de fournisseur), le fournisseur exigeait la restitution des cuves. Or, les distributeurs constataient que, une fois utilisées, ces cuves ne valaient plus grand chose, alors que pour les restituer, il fallait les déterrer, travaux coûteux accompagnant la fermeture de la station-service et racheter une autre cuve pour exécuter un nouveau contrat avec une nouvelle compagnie pétrolière (à moins qu’elle ne la lui prête à son tour). Aussi les distributeurs proposaient une restitution par équivalent ou en valeur de ces cuves. Saisies en premier lieu, les juridictions civiles n’admirent pas le raisonnement des distributeurs proposant une restitution par équivalent dans la mesure où le prêt à usage suppose une restitution en nature et le fait d’exiger cette restitution en nature n’était pas un abus de droit. Il a fallu attendre une décision du Conseil de la concurrence pour admettre la nullité, partielle, du contrat, par la nullité de la clause. On voit bien ici l’efficacité comparée de ces deux droits : sur le fond, le droit de la concurrence contredit radicalement les règles du droit des contrats. La clause de restitution en nature des cuves est considérée comme une entente anticoncurrentielle parce qu’elle entrave le changement d’enseigne, la fluidité du marché et cloisonne artificiellement le marché. Le droit de la concurrence peut ainsi envisager une situation globale qu’il est beaucoup plus difficile de saisir au regard des concepts du droit des contrats, pour lequel la seule question est de savoir si la restitution, obligation fondamentale du contrat de prêt constituait un abus ou pas dans la situation contractuelle considérée. Sans doute la question serait-elle différemment appréciée aujourd’hui, mais peut-être pas non plus. La différence est donc capitale sur le fond. Elle l’est également d’un point de vue processuel. Le droit de la concurrence assure une nullité automatique, on le verra, mais uniquement des éléments qui entravent la concurrence : la clause de restitution en nature est donc, pour cette raison nulle, point le reste du contrat, ce qui rend la situation globalement plus efficace que s’il s’était agi d’annuler la globalité du contrat ou bien d’accorder réparation du fait de l’abus commis dans la restitution.

L’indétermination du prix, en second : voilà un beau sujet qui relève pratiquement de l’histoire du droit des obligations et qui, pourtant, continue de faire les belles pages des ouvrages de droit des obligations. Etait nul pour défaut d’objet le contrat cadre de distribution qui ne contenait pas les éléments de détermination des contrats d’applications, des ventes à venir. Mais s’agissait-il ainsi de réguler la fixation des prix sur le marché ? Pas du tout, aucune ou presque logique concurrence n’intervenait, il s’agissait tout bonnement d’assurer la protection du distributeur, le plus souvent en fin de contrat, de telle manière que du fait de l’annulation du contrat cadre, toutes les clauses un peu gênantes disparaissent. Il s’agissait donc d’assumer un rôle de protection d’un contractant, dans la logique du droit de la consommation, d’un droit de la dépendance économique, alors en gestation. Mais l’outil contractuel alors utilisé était particulièrement inadapté, car trop radical :  l’annulation de l’intégralité d’un contrat destiné à organiser l’avenir ne pouvait tout simplement pas prévoir précisément ab initio le prix des ventes futures de sorte que la solution rendue en Assemblée plénière en 1995 rend bien mieux compte de la réalité contractuelle et des enjeux de protection, tout en utilisant un mécanisme, celui de l’abus dans la fixation du prix qui ressemble à ceux du droit de la concurrence.

Il y a ainsi énormément d’exemples qui pourraient ici être utilisés, qui ne peuvent bien entendu pas tous être cités, mais à partir ce ces quelques constats, on peut conforter la réponse négative qui s’impose, et les doutes qu’elle emporte, dans la mesure où en premier, c’est le constat de l’indifférence, de l’ignorance entre droit commun et droit spécial qui peut être constatée (I), ignorance qui ne raison même de la nature de la règle spéciale conduit à la soumission du droit commun par ces règles spéciales (II) soumission cependant difficilement acceptable de telle manière qu’une réaction était envisageable sous la forme d’une absorption des techniques de la règles spéciale par le droit commun (III).

I. – L’ignorance du droit de la concurrence et de la consommation et du droit commun des contrats

La première logique de confrontation est celle d’une relative ignorance : l’essentiel a été dit, les sources, le  contenu, les fondements de ces règles, règles spéciales, droit de la concurrence et droit de la consommation, et règles communes des contrats, étant globalement différents. Dans la plupart des situations, donc, le spécial déroge au général, tant en raison de l’indépendance des concepts (A)que par la logique d’éviction qui en résulte (B).

A. – L’indépendance des concepts

            Le droit commun des contrats n’a, en principe, pas vocation à assurer la protection d’une catégorie particulière de contractants ou d’une situation économique donnée : il paraît, en effet difficile d’adapter les logiques du droit des contrats, intégrité mais liberté du consentement, force obligatoire et relativité des contrats, aux situations que le droit de la consommation ou de la droit de la concurrence rencontrent.

1. – Le droit de la concurrence se signale par son indépendance substantielle. Il s’agit d’abord une indépendance de principe fondée sur une relative «autonomie du droit de la concurrence à l’égard du droit commun, de telle manière que les techniques du droit de la concurrence n’ont pas d’influence, en principe, sur le reste du droit et, en particulier, le droit des contrats, un peu comme l’autonomie du droit fiscal s’impose pour des raisons propres aux logiques des finances publiques. Même si cette autonomie du droit de la concurrence est contestée – ne serait-ce que pour justifier cette contribution – elle découle des techniques particuliers qu’utilise le droit de la concurrence. Logique de marché : le marché est le lieu de la rencontre de l’offre et de la demande, considéré comme une virtualité économique, le sujet du droit de la concurrence est cette notion introuvable du reste du droit, l’entreprise, notion si complexe qu’on renonce généralement à la définir en droit des affaires ; détermination du marché, notion de pouvoir de marché, de dommage causé à l’économie, notions particulières, entente, abus de position dominante, concentrations, effets cumulatif de réseaux, etc.

L’indépendance du droit de la concurrence est ensuite de nature processuelle (mais dans la confusion la plus totale) : les autorités de concurrence disposent du pouvoir de constater une « infraction » concurrentielle, de la sanctionner ou de l’exempter, mais point d’appliquer des sanctions civiles, lesquelles, nullité et dommages et intérêts, ne peuvent être prononcées que par les juridictions civiles. Cette première vue est cependant trop brutale : ainsi les juridictions civiles, certaines seulement depuis décembre 2005, sont compétentes pour appliquer l’intégralité du droit national et communautaire de la concurrence, dans la logique concurrentielle, constater et sanctionner, mais également dans la logique civile, pour sanctionner au sens civil, ce qui d’ailleurs suscite un déplacement du contentieux concurrentiel vers les juridictions civiles et un engouement pour la question de l’indemnisation des dommages résultant d’une telle infraction concurrentielle, éventuellement par le jeu d’une action de groupe, distinct du dommage concurrentiel. Inversement, les autorités de la concurrence disposent de plus en plus de techniques souples de contrôle, par la possibilité pour le Conseil de la concurrence par exemple de susciter des engagements particuliers, ce qui ressemble fort à une sanction civile, la réfaction, plutôt inconnue d’ailleurs du juge civil.

2. – Le droit de la consommation s’est construit en utilisant l’image inversée des techniques du droit commun, libre négociation du contenu, égalité des contractants qui justifient tout le régime du contrat de droit commun. Le droit de la consommation propose alors une définition a priori¸ posée comme axiome du consommateur, conçu comme un non professionnel, où le droit commun aurait tendance à affiner les concepts : « professionnel professionnel », « professionnel profane », « consommateur averti », « consommateur particulièrement faible », etc., pour adapter les obligations et les sanctions. Par ailleurs, le contrat est alors présumé déséquilibré, contre le principe du droit commun fondé, au contraire sur le principe de l’équilibre des prestations échangées.

Cela étant dit, il est évident que cette distinction formelle devient plus ténue à l’observation plus attentive des règles du droit des contrats, et notamment cette tendance lourde de la jurisprudence à rééquilibrer les contrats supposés déséquilibrés, rencontrant ce faisant bien des difficultés comme le démontre la « saga Chronopost ».

            B. – L’éviction du droit commun

            1. – Eviction de principe

            Le droit commun est en principe évincé par les règles spéciales, mais de façon différente. Le droit de la concurrence, comme cela été observé repose sur des fondements radicalement différents de ceux du droit commun des contrats, pour satisfaire des objectifs qu’il ignore : régulation du marché, techniques de clémence, par exemple, autorité nationale et communautaire de régulation, etc. et enfin parce que le droit de la concurrence est d’application exceptionnelle.

S’agissant des règles du droit de la consommation, ce mécanisme d’éviction s’explique également mais pour une bonne et pour une mauvaise raison.

La bonne raison repose sur une application différenciée de l’adage specialia generalibus deroganti. Très souvent, les règles du droit de la consommation s’appliquent aux dépens des règles du droit commun parce qu’elles sont impératives, ce qui est le cas de la plupart de ces règles, en matière d’information du consommateur, de crédit à la consommation, de démarchage, de qualité des produits ou des services, etc.

Parfois cependant cette éviction n’est que facultative, parce que les règles du droit de la consommation entrent en concurrence avec celles du droit commun. L’exemple récent de garantie de conformité en offre une excellente illustration. Le consommateur qui subit un vice caché dispose d’un choix, il pourrait choisir l’application des règles du droit civil, mais il préfèrera sans doute celles des articles L. 211-1 et suivants du Code civil qui offrent des techniques de réparation du vice bien supérieures à celle du droit de la vente, réparation ou remplacement notamment. Cependant, ces règles sont d’application limitée, deux ans à compter de la livraison de la chose de sorte que, passé ce délai, le consommateur peut utilement invoquer les règles du droit commun, responsabilité du vendeur pour livraison non conforme ou garantie des vices cachés, en raison de la différence de computation des délais, ou des délais eux-mêmes de prescription.

La mauvaise raison, et en matière de raison il en est comme de monnaie, la mauvaise chasse la bonne, repose sur la nature des sanctions proposées par le droit spécial : pratiquement toutes les règles du droit de la consommation sont inutilement sanctionnées pénalement ce qui est de nature à attraire le contentieux vers les juridictions pénales, en raison des facilités processuelles offertes par la procédure pénale. La raison est évidente : le coût d’un procès civil est tel qu’il constitue une entrave économique, sociologique et psychologique telle qu’un droit civil de la consommation risquerait de demeurer lettre morte, point faute de contentieux, mais faute d’action en justice. C’est cependant une mauvaise raison dans la mesure où c’est alors le ministère public, ici représenté par l’administration économique qui est confronté au professionnel, dans une affaire qui relève en réalité de la satisfaction d’intérêts privés. Ce n’est pas dire que la DGCCRF devrait voir son rôle diminué : bien au contraire, son rôle pourrait au contraire être renforcée dans le cadre d’un procès civil, permettant, alors, d’adapter les sanctions civiles classiques à la logique consumériste : la nullité partielle plutôt que totale d’un contrat, la nullité relative plutôt qu’absolue, la possibilité de réécrire le contrat, etc.

            2. – Eviction discutée

            Cette éviction n’est cependant pas totale ou, plus exactement, n’a pas de frontière véritablement bien établie faute, peut-être, de principes posés dans le Code de la consommation ou en droit de la concurrence.

            Ainsi, la question de la double peine se pose, dès lors qu’une règle sanctionne de façon particulière tel comportement. C’est par exemple le cas des nullités : l’affaire du dite des tableaux d’amortissement. Le défaut d’information imposé par l’article L. 312-8 avait été sanctionné, d’une part par les règles particulières du droit pénal et d’autre part, par les règles de droit commun, à savoir la nullité du prêt, jusqu’à ce que la Cour de cassation retienne finalement une solution différente : « la seule sanction civile de l’inobservation des règles de forme  prévues par l’article L. 312-8 du Code de la consommation est la perte, en totalité ou en partie, du droit aux intérêts, fixée par le juge (Civ. 1^ère, 23 mars 1999, D. aff. 1999, p. 754). Observons que c’est finalement une tendance globale de la confrontation entre droit commun et droit spécial, c’est ainsi que les sanctions pénales spéciales de la loi Doubin, C. com. art. L. 330-3 n’emportent pas automatiquement la nullité du contrat conclu en violation de ces règles, il faut pour le distributeur prouver que la mauvaise information par le  fournisseur ait créé un vice du consentement. Cela ne signifie pas que toute sanction de droit commun est exclue, mais elle ne saurait découler automatiquement de la violation d’une règle spéciale.

            Ainsi, les frontières sont parfois particulièrement difficiles à tracer notamment lorsque le droit civil envie les règles du droit de la consommation. C’est particulièrement vrai, par exemple, pour les règles de droit du crédit où l’indivisibilité réciproque presque totale entre le contrat de crédit lié et le contrat financé proposée par les règles du crédit à la consommation (C. consom. art. L. 311-1) se retrouve, en jurisprudence lorsque le crédit est sollicité par un professionnel.

            De même est-ce le cas des discriminations contractuelles et de la transparence tarifaire. La question de la discrimination contractuelle est un très beau thème traité par le droit de la concurrence dans des conditions épouvantables dont la lecture de la loi Dutreil de 2005 donne tout à la fois une idée et des cauchemars. Le principe de départ est celui de la prohibition des discriminations, des différences de traitement, traiter différemment deux opérateurs qui se présentent de façon égale et réciproquement c’est-à-dire de vendre à des prix différents à des opérateurs identiques ou à des prix identiques à des opérateurs différents. C’est bien la  question du prix de vente au distributeur qui est en jeu, avec une bagarre s’agissant des produits les plus concurrencés dans la mesure où cette concurrence s’exerce entre distributeurs, opérateurs de la grande distribution surtout, de sorte qu’ils auront tendance à revendre le moins cher possible et le moins cher de façon légale. Mais comme l’administration économique entend garder un œil sur l’ensemble de ces opérations, des milliards chaque année, elle contrôle l’ensemble de la chaîne, des conditions générales de vente aux conditions particulières de vente, en passant par des contrats bizarres, les factures, etc. A partir de là s’enchaînent des règles toutes plus spéciales, complexes, contradictoires parfois, imposant des tracasseries contractuelles et administratives rendant leur application pratiquement impossible et pourtant pénalement sanctionnées :  présentation imposée des documents qui sont la sources des différentiations de prix, conditions générales de vente, conditions particulières de vente, « contrat de coopération commerciale » désormais un contrat nommé, le curieux « contrats de services distincts », dans des conditions qui font frémir d’effroi le civiliste le plus ouvert. Bien entendu alors, la question de savoir si le droit commun ne pourrait pas reprendre les rennes se pose, notamment en terme de discrimination. Or, il est frappant d’observer qu’il est très difficile de saisir cette question selon les critères du droit commun. Certes, quelques interdits sont posés en terme de discriminations, mais il s’agit essentiellement d’interdictions qui constituent autant de rappel du principe de droit pénal de l’interdiction des discriminations fondées sur l’origine, le sexe, la race, etc, par exemple en matière de conclusion d’un contrat de travail, de la pratique dite du testing (Cass. crim. 11 juin, Bull. crim. n°131), en matière de conclusion d’un bail d’habitation, etc.

            D’une façon générale cependant, les règles du droit des contrats ne permettent pas de sanctionner une discrimination par les prix. Aucune disposition dans le Code civil ou ailleurs ne propose une telle sanction, les règles du Code civil étant essentiellement fondées sur une logique libérale et individualiste qui tolère parfaitement les différenciations entre opérateurs. Il peut en être différemment dès lors que l’on observe des applications de la discrimination, par exemple lorsqu’il s’agit de sanctionner des prix abusivement haut. Dès lors, et pour autant que cela puisse effectivement se ramener à une question de discrimination, les règles du droit des contrats permettent de sanctionner, par exemple, les tarifs excessivement élevés de certains prestataires de services, les clauses pénales ou les hausses de prix abusives, notamment depuis les arrêts d’assemblée plénière du 1^er déc. 1995 avec une application récente par un arrêt du 30 juin 2004 (Cass. civ. 1^ère, 30 juin 2004). Mais il ne s’agit qu’apparemment d’application de la discrimination par les prix : la sanction de la discrimination par les prix suppose une comparaison, ce que le droit des contrats propose rarement. Certes, le droit moderne du contrat propose l’examen du contrat, et du comportement des contractants, à l’une de critères nouveaux, celui de l’abus, celui de la proportionnalité, celui de l’équilibre contractuel, toutes notions qui participent d’une conception plus économique du contrat que la logique du « solidarisme contractuel » tente de fédérer, suscitant enthousiasme ou scepticisme selon les auteurs, sans doute en raison de l’ambiguïté du terme « solidarisme » qui semble renvoyer à une forme de publicisation du contrat, alors qu’il s’agit, somme toute, de promouvoir dans une logique néolibérale de responsabilisation des comportements contractuels, une nouvelle conception de ces comportements, les divergences reposant alors sur l’acception morale ou économique du standard qui devrait être utilisé. Mais, même dans cette logique, l’examen de la proportionnalité se révèle essentiellement « intracontractuelle ». Il faut donc emprunter au droit de la concurrence ou au droit de la consommation pour retrouver une prise en compte de la discrimination par les prix. Précisément, la Cour de cassation a en, 1992, intégré des raisonnements économiques pour condamner une société pétrolière qui avait négligé un réseau de distribution au profit d’un autre de n’avoir pas permis de pratiquer des prix concurrentiels, solution réitérée en 1998. est-ce une forme de sanction des discriminations ? Ce ne l’était pas directement, dans la mesure où ces décisions ont surtout été l’occasion de saluer l’avènement de la bonne foi contractuelle  en jurisprudence et une technique de contournement du refus de prendre compte l’imprévision en droit privé. Mais il s’agissait bien, indirectement, d’une forme de prise en compte des discriminations contractuelles, dans une situation cependant exceptionnelle. Le droit des contrats connaît, en effet, des outils lui permettant d’assurer un certain équilibre contractuel, via, par exemple des exigences de cohérence contractuelle, d’équilibre, de loyauté, de proportionnalité : ils demeurent cependant des outils à usage interne qui permettent de réaliser une introspection du contrat, mais pas véritablement à usage externe permettant une comparaison entre deux situations contractuelles.

            Il n’est d’ailleurs pas sans intérêt de constater que le droit de la consommation ne prohibe pas la discrimination par les prix.

II. – La soumission du droit commun au droit de la concurrence et au droit de la consommation

            On sent bien alors que d’une indifférence polie, on passe insensiblement à une forme de soumission des règles du droit des contrats aux règles du droit de la concurrence ou de la consommation, soumission dont on peut repérer les  manifestations dans tous les compartiments de la vie contractuelle.

C’est, en premier lieu le cas au moment de la formation : ainsi, la liberté contractuelle traduit pour chaque candidat contractant, la possibilité de conclure n’importe contrat avec n’importe quel contractant, c’est-à-dire la liberté de conclure positivement un contrat mais également la possibilité de ne pas conclure un contrat et la possibilité de négocier librement le contenu d’un contrat. Or, le droit de la concurrence comme le droit de la consommation limitent la possibilité de ne pas conclure un contrat, par la sanction, pénale en droit de la consommation, du refus de vente  mais également, le contrôle de la négociabilité d’un contrat, par le contrôle des discriminations, du moins en droit de la concurrence.

Cette soumission s’observe, en second, à travers l’examen du contenu du contrat.

On peut livrer, en vrac toutes les atteintes majeures à la règles contractuelle que recèlent le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Le mécanisme de repérage et de sanction des clauses abusives, bien entendu pourtant non ignoré du droit commun mais de façon non systématique, le contenu du contrat est parfois imposé, comme les délais de paiement, des clauses sont interdites, comme les clauses de prix imposé en 1952 alors que l’on considérait auparavant qu’il s’agissait d’une obligation réelle qui suivait la chose vendue de façon à éviter le « gâchage des prix » selon  l’expression de Gény qui s’intéressait à cette belle question de droit des biens, les prix, bien entendu sont strictement contrôlés, hérésie contractuelle pourtant, qu’il s’agisse des prix abusivement bas, comme le seuil de revente à perte, la question des « prix prédateurs », la question redoutable des remises de fidélité pratiquement systématiquement sanctionnée en droit antitrust, celle des prix abusivement haut (comme dans la célèbre affaire United brandt en 1978 : le prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation constitue un abus de position dominante, cf. aussi C. com., art. L ; 442-6, I, 1b).

Plus globalement, le droit de la concurrence impose une forme de police des clauses contractuelles : les clauses de non concurrence bien entendu mais aussi les clauses d’exclusivité.

Une soumission, donc, parfois totale (A) heureusement simplement partielle parfois (B).

A. – Soumission totale

            Le droit commun est en premier parfois totalement soumis aux règles spéciales, ce qui tend à démontrer que ces règles spécialement affectées à un but particulier, ici assurer la protection de la concurrence ou des consommateurs, sont bien mieux adaptées pour le satisfaire que les règles du droit commun.

            Le principal exemple est celui des clauses abusives : l’article L. 132-1 du Code de la consommation offre pourtant une définition susceptible d’interprétation : les clauses qui, dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non professionnel, crée un déséquilibre significatif entre les parties. Tout le monde connaît l’évolution de la jurisprudence en la matière, essentiellement d’ailleurs sous l’empire de la loi de 1978, après avoir admis l’application de l’article L. 132-1 à des relations entre professionnel. Souvenons-nous : l’émancipation  que s’était autorisée la jurisprudence en 1987 permettant l’application des règles du droit de la concurrence aux relations développées entre un professionnel et un professionnel considéré comme profane, parce que professionnel d’une spécialité différente, avait assuré les prémisses du développement d’un véritable droit de la dépendance économique. Dans la mesure où le critère d’application était essentiellement subjectif, il aurait suffit de démontrer être un professionnel d’une autre spécialité que celle de son contractant pour que les clauses que l’on aurait pu considérer comme abusive dans des relations nouées entre professionnels et consommateurs soient réputées non écrites et notamment les clauses limitatives de responsabilité. Les difficultés étaient nombreuses, au-delà du choix, finalement politique, de l’interprétation retenue de la notion de non professionnel, et notamment le risque de voir s’ériger un véritable droit de classe au sein des relations d’affaires : il aurait été en effet difficile à une entreprise de quelque importance de démontrer qu’elle ne développait pas telle ou telle spécialité en son sein, à la différence d’une plus petite entreprise. Pourtant, cette émancipation fut de courte durée et les années 1990 ont été marquée par un retour vers l’orthodoxie juridique et une objectivation de l’appréciation de l’application, toujours théoriquement possible, de l’article L. 132-1 du Code de commerce : il convient désormais de démontrer que l’objet du contrat ne présente pas de rapport direct avec l’activité du contractant qui demande l’application de ce texte, ce qui est très difficile. Observons cependant que cette objectivation n’est pas complète : le droit de la vente permet en effet toujours, aujourd’hui à un professionnel d’écarter une clause de non garantie, sur le fondement de l’article 1643 du Code civil, dès lors qu’elle apparaît dans un contrat conclu entre professionnel de spécialité différente. Au-delà de cette résurgence cependant, on doit bien considérer que le droit de la consommation a repris ses droits, contre le droit commun, ici soumis à la règle spéciale. Cette soumission n’est cependant pas définitive. Ainsi les principes pour un droit européen des contrats dans leur article 4 :101 utilisent une définition proche de celle de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pour permettre au juge d’écarter une clause qui emporte un déséquilibre significatif, une clause abusive donc.

            Tentons un bilan : les clauses abusives répondent à une définition finalement assez vague, renforcée par la « jurisprudence » de la Commission des clauses abusives qui permet de les évincer des contrats déséquilibrés. C’est surtout, cependant, l’action collective des associations de consommateurs qui permet de rendre efficace le mécanisme, ce qui est assez naturel dans la mesure où les relations entre professionnels et consommateurs sont, par nature, déséquilibrées. Mais, sans que le terme clause abusive soit utilisé, les Principes pour un droit européen des contrats, mais aussi le droit commun positif français grâce à des raisonnement fondés sur la violation d’une obligation essentielle, la faute lourde, etc. permet d’évincer de telles clauses. La différence, cependant, est fondamentale : le droit des contrats présuppose l’égalité des contractants de sorte que, lorsque cette égalité se rencontre, un véritable discours sur l’attente légitime d’un contractant peut s’engager, permettant d’évincer des clauses exagérées, disproportionnées d’une relation contractuelle.

C’est le cas, également, de la nullité d’une vente ou d’un contrat d’entreprise conclus en méconnaissance d’une règle d’information imposée par l’un des nombreux textes en ce sens en droit de la consommation. Un arrêt récent a en effet décidé que la méconnaissance des dispositions de l’article L. 114-XX du Code de la consommation, emportait la nullité du contrat. C’est ici exactement le contraire de la situation précédente : l’éviction du droit commun n’est plus d’actualité, c’est au contraire la soumission, presque au sens animal du terme, qui s’impose dans le but bien compris de protéger de façon complète le consommateur mais avec un effet pervers redoutable qui consiste à contourner les règles du droit commun des vices du consentement.

C’est enfin le cas de la nullité des contrats en cas de violation de certaines règles de concurrence. L’article L. 420-5 du Code de commerce assure en effet que les contrats conclus au mépris des articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, en matière d’entente, sont nuls et la règle est la même en droit communautaire. « Sont nuls », et non annulable, ce qui annihile la possibilité pour le juge d’apprécier les conditions de cette annulation. Le « concurrentiel tient le civil en l’état » en quelque sorte : il suffit de constater qu’un contrat est le support d’une entente anticoncurrentielle pour que le juge civil soit tenu d’en prononcer la nullité, sans possibilité d’adaptation, par exemple pour prononcer sa résiliation ou sa caducité, avec cette particularité qui tient au fait qu’une entente peut être sanctionnée comme telle dès lors qu’elle a un objet anticoncurrentiel mais aussi un effet anticoncurrentiel. Lorsqu’il s’agit de l’objet du contrat, les concepts sont suffisamment voisin pour que, en droit commun, on renvoie à l’article 6 du Code civil : un contrat doit, pour être valable avoir un objet licite. Lorsqu’il de l’effet anticoncurrentiel d’un contrat, les choses prennent une toute autre dimension : un contrat peut ne pas avoir d’objet anticoncurrentiel mais développer un effet anticoncurrentiel, ce que l’observe parfois autour de clause relative au prix, et être également sanctionné par la nullité. Ainsi clause de prix conseillé : pas d’objet anticoncurrentiel a priori, dès lors qu’il n’y a pas de sanction, il n’y a en effet, pratiquement plus d’accord en la matière tant la connaissance de leur caractère anticoncurrentiel est désormais connu. Que tous les contractants se soumettent volontairement, par facilité, à ce conseil, et une entente sur le prix pourra être décelée, à partie de l’effet d’une telle convention. Soumission, ici, totale, du droit commun, sans doute en raison de son laxisme.

            B. – Soumission partielle

La soumission est parfois simplement partielle. Il peut s’agir d’une soumission par attraction comme l’exemple de l’application de l’article L. 442-6, I, 5° C. com. en fournit une illustration majeure. Ce texte, inséré dans l’ancien article 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 à l’occasion de la loi Galland en 1996, avait pour objet de réguler les relations entre fournisseurs et entreprises de la grande distribution, essentiellement pour tenter de réguler la pratique du déréférencement ou, plus subtilement, du déréférencement partiel. Ainsi s’explique la formule de ce texte qui sanctionne, par la voie des techniques de responsabilité, « engage la responsabilité de son auteur… », le fait de rompre brutalement, même partiellement une relation commerciale établie, sans respecter un préavis écrit dont la durée doit tenir compte de l’ancienneté des relations. Or, ce texte fait doublon avec la jurisprudence du droit des contrats qui, parallèlement  se développait sur le fondement de l’abus du droit de mettre fin à un contrat à durée indéterminée ou de faire échec au renouvellement d’un CDD. Ce texte aurait donc logiquement dû rester confiné aux relations pour lesquelles il avait été prévu. Et pourtant il n’est guère de procès dans lequel une rupture de contrat ou simple relations d’affaires, parfois au simple stade des négociations, sans que ce texte soit invoqué, de telle manière qu’il devient le siège de la réparation des conséquences d’une rupture brutale d’une relation contractuelle, bien au-delà des relations de la grande distribution, sans pourtant que l’exigence d’un préavis écrit ait une quelconque portée pratique.

Par ailleurs, son interprétation conduit à écarter les clauses qui fixeraient la durée du préavis à un délai inférieur à la durée tenant compte de l’ancienneté de la relation.

Enfin, la mesure du préjudice est exceptionnelle : ainsi la jjurisprudence ne s’en tient à la considération, simple, que préjudice est équivalent au préavis non respecté mais ajoute que si la relation est de dépendance, le préjudice est, automatiquement plus important, ce qui est pour le moins curieux, alors qu’il aurait suffit de considérer que, dans cette situation, la préavis doit être plus long..

Il y  aurait ainsi soumission, partielle, en ce sens que ces règles demeurent des règles de droit des contrats mais que la jurisprudence accepte d’utiliser des concepts de droit de la concurrence sans pourtant que la logique concurrentielle soit identifiée.

            Il peut s’agit d’une soumission par défaut comme en matière de refus de vente. La sanction du refus de vente vient directement contraindre le principe premier du droit des contrats, celui de la liberté contractuelle qui implique la liberté de contracter, ne choisir le contenu du contrat et la liberté de ne pas contracter. La sanction du refus de vente est donc une forme de contrat imposé, même si, en pratique, cette exécution forcée en nature ne se retrouve jamais, n’en déplaise au partisan de cette sanction, notamment dans les promesses unilatérales de vente ou les pactes de préférence.

            Or, cette technique de droit de la concurrence est particulièrement présente et contraignante en droit de la concurrence : on songe notamment à la théorie des facilités essentielles qui permet à un opérateur de s’inviter, pratiquement, comme partenaire contractuel à un prix raisonnable d’un opérateur qui dispose d’une telle facilité essentielle, rare, un véritable droit d’accès au contrat, donc. De cette manière pourrait s’instaurer l’ébauche d’un abus de puissance d’achat, comme le refus de vente avait été la base de la construction de l’abus de puissance de vente dans les années 1980.

Le refus de vente est également, en droit de la concurrence le moyen d’avoir une vue globale d’un réseau de distribution. Chaque fois en effet que le promoteur d’un réseau décide de ne conclure des contrats qu’avec un nombre limité de distributeurs, les autres candidats distributeurs se verront opposer un refus de vente dont le fournisseur devra répondre non pas selon les critères simples des règles de la responsabilité civile, mais en justifiant de la validité des contrats de distribution au regard des critères du droit de la concurrence.

Soumission donc du droit commun, avec des variations selon qu la nature du contrat en question. Ainsi la jurisprudence décide-t-elle que le refus de vente doit être objectivement motivé pour le refus de contracter dans un réseau de DS parce que ce type d’organisation n’emporte pas d’intuitus personae, à la différence des contrats de concession. Soumission partielle en raison des résistances cependant qui demeurent et Discrimination

III. – L’absorption du droit de la concurrence et de la consommation par le droit commun    

            Ne peut-on, alors, n guise de conclusion, dépasser ce constat d’échec, alors que bien des intuitions montrent que l’ignorance entre le droit commun des contrats et le droit de la concurrence ou de la consommation est absolue ? Et quelles en sont les raisons ? Le droit des contrats n’est-il pas trop assis sur des principes moraux et pas suffisamment économiques ? Si c’est le cas, on comprend que le droit économique attire la convoitise. Convoitise en raison de l’efficacité des techniques : le droit de la consommation est recherché par les professionnels qui souhaitent une protection dans un univers fondé sur l’égalité juridique mais que l’environnement économique nie en permanence et tout comme l’application des critères du droit de la concurrence l’est dans des contentieux a priori civils. Convoitise en raison de la finesse des raisonnements, de leur nouveauté également, raisonnements fondés sur l’efficacité économique, sur ces arguments tirés d’une analyse économique du droit si en vogue de l’autre coté de l’Atlantique et que ce coté-ci rejette depuis plus de vingt ans.

            Quelle absorption, alors, constater, ou souhaiter, étant entendu que le droit commun ne peut pas renier sa nature de droit commun, de droit subsidiaire, pas davantage que la nature des droits spéciaux ne peut être niée ? N’est-ce pas de « civilisation » de ces règles dont il s’agit comme pour absorber, digérer ces raisonnements nouveaux, soit en évinçant le droit spécial soit en l’attirant.

On peut se demander, en premier, si l’absorption ne passe pas par une forme de « civilisation » par éviction du droit de la concurrence ou de la consommation par le droit commun. C’est le cas, par exemple, des règles concernant les clauses de non concurrence. La plupart des ouvrages de droit de la concurrence traitent de la question, comme ci le problème de savoir si cela relève ou non du droit de la concurrence n’était pas dans le débat. Et pourtant, malgré quelques décisions du Conseil de la concurrence, peu disertes et une décision, majeure, de la CJCE en 1985, il faut bien reconnaître que toute la construction en la matière est l’œuvre de la Cour de cassation appliquant, souvent avec beaucoup de volontarisme, les règles du droit commun des contrats. Eviction ou attraction alors ? Il est bien difficile de se prononcer tant les règles en la matière semblent éloignées des canons du droit de la concurrence et tant elles en semblent proches : il est stupéfiant, par exemple de rapprocher la jurisprudence actuelle sur la validité et la sanction des engagements de non concurrence de l’arrêt Remia  du 11 juillet 1985 (Rec. 1985, p. 2566) fondée sur l’ancien article 85§1 du traité de Rome où la durée d’une clause de non concurrence prévue pour dix ans était ramenée à une durée de quatre ans et concluait pour valider le principe de la clause tout en la ramenant une plus juste mesure : « Encore faut-il que, pour avoir cet effet bénéfique sur la concurrence, de telles clauses soient nécessaires au transfert de l’entreprise cédée et que leur durée et leur champ d’application soient strictement limités à cet objectif … (pt 20) » en un bel appel à la notion de proportionnalité que la Cour de cassation allait entendre près de dix ans plus tard. Plaide, faiblement, pour l’éviction le fait que finalement aucun argument reprenant véritablement les critères du droit de la concurrence, ou du droit de la consommation, se sont finalement repris. Plaide en revanche lourdement pour un phénomène d’attraction le fait que les raisonnements sont fondamentalement des raisonnements de droit de la concurrence…à moins que ce soient des raisonnements de droit de la consommation, touchant à la question des clauses abusives, pour autant cependant que la question des clauses abusives soit véritablement du ressort exclusif du droit de la consommation.

Nourrit cette réflexion l’extraordinaire saga Chronopost dont il ressort qu’une clause de non responsabilité évidemment contraire à l’obligation essentielle du contrat qui la contient, en l’espèce la clause limitant la responsabilité de l’entreprise éponyme au remboursement du prix du transport si elle ne respectait l’engagement pris d’acheminer un courrier dans les délais impératifs promis est écartée au regard des critères du droit commun des contrats, parce qu’elle contrevient à une obligation essentielle du contrat (par le truchement un peu fumeux de la cause de l’obligation). Raisonnement empruntant au droit de la consommation, donc (D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, coll. Etudes juridiques, n° 3, p. 33 mais demeure au regard des règles spéciales du droit des transports, le seul fait de ne pas respecter ce délai n’équivalant pas à un faute lourde, équivalente au dol, censée évincer une telle clause. Pas de doute, ici, c’est bien d’attraction du droit spécial de la consommation dont il s’agit, par le droit commun bien qu’une logique d’éviction dérive de l’application d’un autre droit spécial. Il est assez triste d’observer que les raisonnements courageux de la première chambre civile à l’aube de cette saga soient ternis par sa fin car c’est bien une logique d’équilibre des contrats qui étaient en jeu. A telle enseigne que l’on peut se demander si, au final, c’est le droit de la consommation qui est attrait par le droit commun ou, inversement, si le droit de la consommation n’a pas su profiter des défauts du droit commun, pour emprunter un trésor que celui ignorait pour ne pas l’avoir, encore découvert.

A l’inverse, le droit de la consommation est parfois techniquement évincé, parce que finalement pas assez protecteur du consommateur. Un comble, qu’illustre la question de la responsabilité du fait des produits défectueux. Ici encore, la question est trop connue pour être trop longuement rappelée, sauf pour redire que le mécanisme péniblement prévu par les articles 1386-1 et suivants du Code civil peinait à soutenir la comparaison avec le régime de l’obligation prétorienne de sécurité dans la vente, formidable construction jurisprudentielle, qui parachevait, avec un certain génie, une construction presque centenaire, aboutissant à offrir une quasi garantie d’indemnisation des dommages subis par une victime des défauts d’une chose atteinte d’un défaut de sécurité, défini par une tautologie efficace comme le défaut présenté par une chose qui ne présente pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Or la victoire de l’obligation prétorienne semblait certaine jusqu’à la faute d’arbitrage dont s’est rendue coupable la CJCE en 2002 pour interdire, de façon médiate, le jeu de cette belle mécanique, un peu complexe sans doute, mais tellement efficace. Ici encore, au delà des détails techniques, on sent bien que le droit commun dispose de biens des armes pour soutenir la comparaison avec les règles, forcément très techniques pour ne pas dire embarrassées, du droit de la consommation. Mais ce qui vaut pour le droit de la consommation vaut pour le droit de la concurrence : sans doute les règles de celui-ci et les techniques souvent complexes sont par trop étrangères au droit commun pour être intégralement utilisées. Il n’est pas d’ailleurs pas souhaitable de souhaiter la disparition de ces règles spéciales, bien trop utiles, voire nécessaires, pour y renoncer. Il n’empêche que les nouveaux raisonnements venus d’outre-Atlantique, en termes d’analyse économique du droit ou des contrats, portés par exemple par Mme Muriel Fabre-Magnan, Mme Muir-Watt ou Mme Priéto, sont porteurs de bien des raisonnements nouveaux et de solutions nouvelles qui souvent, empruntent aux règles du droit de la consommation ou, mieux du droit de la concurrence. Certains arrêts fameux servent ainsi d’exemples : l’arrêt Huard  en 1992, l’arrêt Chevassus-Marche en 1998, etc., la voie à tracée, elle reste à suivre.