Les derniers ouvrages publiés par les membres du blog :
Droit de la concurrence (D. Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé), éditions Litec, 2010 :
tout le droit de la concurrence, de la concurrence déloyale, au droit antitrust, en passant par les pratiques restrictives de concurrence et les clauses de non concurrence.
Droit des assurances (J.-L. Respaud, Traité de droit des
assurances, t.2 l'intermédiation d'assurance, sous la dir. de J. Bigot), LGDJ, 2009.
Droit du commerce international, (D. Mainguy) Chez Litec, en
2005, Prix de l'Académie des Sciences Morales et politiques, les parties concernant le droit international de la Propriété industrielle et les contrats internationaux
Droit des obligations, (D. Mainguy et J.-L. Respaud) chez Ellipses, 2008 : un plan simple contrats, responsabilité régime
des obligations, correspondant aux fonctions du droit des obligations, dans une perspective résolument moderne de l'approche du droit des obligations
Contrats spéciaux, (D. Mainguy) 7ème édition, chez Dalloz, 2010, refondue et (trop) augmentée, avec qiuelques
modifications sensibles dans le plan, l'aide de Jean-Louis Respaux pour les propos sur le bail et celle d'Emmanuel terrier pour ceux sur les contrats médicaux.
Le Bioacteur, perspectives d'un droit privé de l'environnement (M. Depincé, dir.) Colloque, BDEI, février et juin 2009.
Dictionnaire de droit du marché (D. Mainguy, dir., Cl. Lucas de Leyssac, Préf.), Ellipses, 2008.
La Chronique annuelle de droit dela consommation, aux Petites affiches.
Introduction générale au droit, par D. Mainguy, 4ème, éd. Litec, 2008
En préparation : 7ème édition des contrats spéciaux, Droit de la concurrence
((D. Mainguy, J.-L Respaud et M. Depincé, Litec, 2010), Introduction générale au droit (6è éd. Litec, avec Ph. Neau Leduc), et la 2è éd. du Traité de droit du commerce
international.
► Le procès.
Organiser un procès, d'un personnage historique, déjà jugé ou non, tel est le projet annueldu college de droit de montpellier. Celui de
Napoléon 1er (acquitté, ouf!) fut réalisé, les 27-28 mai 2010. Et en 2011? Un indice : "Hier grand solat, aujourd'hui grand diplômate, et demain?" Lire la
suite... site ►CIAM LeConcours International d'Arbitrage Francophone de MontpellierCIAM2010And the winner is...Liège !Lire la suite…
Nous en avions déjà parlé ici, le Sénat vient d'adopter en deuxième lecture le projet de loi
portant réforme du crédit à la consommation, qui pourrait entrer en application, selon les voeux de la Ministre de l'économie, au courant du premier semestre 2010.
Sans vouloir revenir sur nos commentaires, il semble intéressant d'insister sur la nouveauté majeure du dispositif,,
qui n'est encore qu'une proposition mais une proposition forte, ce "ballon d'essai" constitué par le nouveau "fichier positif":
Ce fichier ne contiendrait aucune information relative aux capacités d'endettement du particulier (présentant comme
certains le préconisent parfois le ratio d'endettement, tous emprunts et crédits confondus), mais le montant des engagements consentis.
Cette solution n'est encore qu'à l'étude mais elle pourrait être adoptée d'ici deux ans si le rapport commandé s'y
révélait favorable :
" La création d’un registre national des crédits aux particuliers, placé sous la responsabilité de la Banque de France,
fait l’objet d’un rapport remis au Gouvernement et au Parlement, dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi, élaboré par un comité chargé de préfigurer cette création
et dont la composition est fixée par décret.
Ce rapport précise les conditions dans lesquelles des données à caractère personnel, complémentaires à celles figurant
dans le fichier mentionné à l’article L. 333-4 du code de la consommation et susceptibles de constituer des indicateurs de l’état d’endettement des personnes physiques ayant contracté des
crédits à des fins non professionnelles, peuvent être inscrites au sein de ce fichier pour prévenir le surendettement et assurer une meilleure information des prêteurs sur la solvabilité des
emprunteurs, dans le respect de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés."
Autre chose est de savoir si un tel système, une fois adopté, permettrait de lutter efficacement contre le
surendettement des particuliers. Sans doute en ce qui concerne le "surendettement actif' (pour les dossiers de consommateurs ayant contracé volontairement trop de crédits), ce qui est déjà
beaucoup.
Ceux-ci demeurent pourtant bien peu nombreux au regard de ce qui est appelé "surendettement passif" où un ménage passe
d'une situation favorable à une situation de crise du fait des aléas de la vie moderne (divorce, licenciement, etc.). Ces dossiers représentent aujourd'hui la grande majorité du
contentieux.
Cass. Soc. 31 mars 2010, pourvoi n° 08-44.622 (inédit)
En présence d’un contrat apparent, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d’en rapporter la
preuve.
Le contentieux social porte parfois sur la reconnaissance même d’un contrat de travail : le bénéfice des avantages
salariaux, qu’ils dérivent du régime de protection sociale ou de la règlementation opposable à l’employeur, intéressent en effet certains gestionnaires de l’entreprise, notamment lorsque cette
dernière les exclut du management… Et cette exclusion peut intervenir automatiquement, en raison par exemple de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre (au profit ?...) de leur
société.
Soudainement lesdits managers, privés de leur source principale de revenus, peuvent ressentir une irrésistible envie de
recevoir à l’instar des salariés de l’entreprise, les subsides versés par l’assurance-chômage, ou les indemnités de rupture garanties par l’AGS ; cela pose d’ailleurs incidemment et de façon
urgente, la question de la protection sociale des travailleurs indépendants. Sur le plan juridique par ailleurs, le débat va porter sur la démonstration du contrat de travail
salarié ; or il convient de rappeler le régime probatoire en la matière, désormais établi de façon stable par la Chambre sociale : l’arrêt du 31 mars 2010 est l’illustration de cette
jurisprudence.
Selon que le lien contractuel prétendu reposera ou pas sur un support matériel exprès, la charge de la preuve pèsera
sur l’une ou l’autre des parties, ce qui conditionne le déroulement des débats judiciaires. Un pas en avant, un pas en arrière, c’est à une danse processuelle que se livrent alors les
adversaires.
Au premier temps de la valse : du pied droit…
Le travailleur peut se prévaloir d’un contrat de travail salarié, sans qu’aucun document ne fasse état de ce
statut ; dans cette hypothèse il doit faire la preuve objective et matériellement vérifiable de ce qu’un lien de subordination le soumet à l’entreprise donneur d’ordre (Crim. 22 mars 1988,
pourvoi n° 87-82.802, publié). En revanche la seule volonté des parties ne pourrait au contraire exclure un salarié du statut protecteur qui s’applique impérativement (Ass. Plén. 4 mars 1983,
pourvois n° 81-15.290 et 81-11.647, publié).
Ainsi seules les conditions de fait dans lesquelles s’est exercée l’activité professionnelle, pourront étayer les
prétentions de celui qui se prévaut du statut de salarié (Soc. 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-40.572, publié). Et l’adversaire pourra repousser cet argumentaire, simplement en constatant que les
éléments présentés ne suffisent pas à établir le lien de subordination (Soc. 1er décembre 2005, pourvoi n° 05-43.031, publié) : deuxième pas
définitif !
Du pied gauche : en présence d’un « contrat
apparent » !
Solution radicalement différente dans le cas d’un contrat dit apparent : c’est au justiciable qui invoque
le caractère fictif de celui-ci de rapporter seul la preuve de l’artifice (Soc. 11 octobre 2000, pourvoi n° 99-44.715, inédit). Ce régime probatoire, rappelé par l’arrêt commenté, est
original et distingue ici la jurisprudence sociale ; en effet le Juge a inventé dans ce domaine une présomption (certes simple…), en présence de documents faisant état d’une
relation de travail salariée (contrat écrit, lettre d’embauche, certificat de travail, bulletins de paie, registre du personnel, etc.).
Pourtant même dans cette hypothèse, joue à nouveau le principe selon lequel la dénomination donnée par les parties à
leur contrat, ou encore le contenu des clauses de celui-ci, sont inopérants dans l’appréciation du lien de subordination (Soc. 17 mai 2006, pourvoi n° 05-43.265, inédit). Ainsi dans un premier
temps le prétendu salarié avance les documents faisant apparaître le contrat salarié ; deuxième pas, à l’initiative de son adversaire : des éléments factuels établissent que la
prestation de travail est effectivement réalisée de manière indépendante, et non sous l’autorité de celui apparaissant comme l’employeur (Soc. 15 février 2006, pourvoi n° 04-45.322,
inédit).
Toutefois en pratique ce type de litige éclate souvent entre un ancien mandataire social et l’entreprise qu’il
administrait. Dans ce contexte, c’est bien un mouvement en trois temps que les parties doivent exécuter ; d’abord l’apparence issue de documents de type
« salarié » (lettre de licenciement, bulletins de paie, attestation Pole-emploi, etc.) : ils sont insuffisants à établir la présomption de salariat, dès lors que dans
un second temps (Soc. 10 juin 2008, pourvoi n° 07-42.165, publié) on verse au débat d’autres documents établissant de la même façon l’apparence d’un mandat social (co-gérant de
SARL, administrateur de SA, président d’association, etc.).
Troisième pas, on piétine : dans cette hypothèse où se confondent l’activité
indépendante du mandataire social et celle subordonnée du salarié, on constate que la jurisprudence sociale neutralise la présomption susvisée ; la charge de la preuve du lien de
subordination repose à nouveau sur celui qui se prévaut du contrat de travail. Il faudra donc que le prétendu salarié démontre objectivement qu’au-delà de sa mission d’administration, il a exercé
réellement des fonctions techniques distinctes, et ce sous l’autorité de l’entreprise employeur (Soc. 30 octobre 2001, pourvoi n° 00-60.313, publié).
Or son adversaire aura toujours la possibilité, le cas échéant, de rapporter ensuite la preuve contraire et de soutenir
l’indépendance de l’activité du travailleur (Soc. 19 février 1986, pourvoi n° 83-42.005, publié)… Ce procès est une valse.
*Copyright : Me Ingrid BARBE, Me Nathalie MONSARRAT et Me
Bruno SIAU, du Barreau de Montpellier…
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 9 septembre 2008), que la société Allo pressing, dont M. X... était le
gérant depuis le 24 décembre 2003, a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 17 décembre 2004 ; que lors de l’homologation du plan de redressement par jugement du 3
juin 2005, le tribunal de commerce a confié la gérance à M. Y... qui, par contrat du 4 juin, a engagé M. X... en qualité de directeur d’exploitation ; que la société a été mise en liquidation
judiciaire le 12 juin 2006, et que M. X..., licencié par le liquidateur le 23 juin, a saisi la juridiction prud’homale ;
Attendu que le liquidateur judiciaire fait grief à l’arrêt de reconnaître à M. X... la qualité de salarié de la société
Allo pressing, alors, selon le moyen :
1° / que lorsque la qualité de salarié de l’intéressé est contestée à l’occasion d’une procédure de liquidation
judiciaire, il appartient à celui-ci d’établir qu’il exerçait son activité dans le cadre d’un lien de subordination ; qu’en affirmant que, dans la mesure où M. X... était titulaire d’un contrat
de travail écrit et de bulletins de salaire, il appartenait au liquidateur judiciaire de la Sarl Allo pressing et à L’AGS-CGEA d’Ile-de-France d’apporter la preuve de l’absence de lien de
subordination, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ;
2° / que l’existence d’un contrat de travail écrit ne fait pas obstacle à ce que la qualité de dirigeant de fait soit
reconnue à son titulaire ; que le contrat de travail de M. X... comporte une “ liste des tâches “ englobant l’ensemble des fonctions de direction et de gestion de l’entreprise (fonctionnement
général du magasin, règlement des litiges, relations avec les clients et les fournisseurs, relations avec la banque, établissement du planning du personnel, suivi des affaires administratives,
compétence en matière de sélection du personnel et des mesures de sanction, suivi de la comptabilité, suivi des procédures collectives engagées devant les tribunaux de commerce, etc.) ; qu’en
relevant que la mission ainsi dévolue à M. X... était “ large “, sans rechercher si l’intéressé n’assumait pas, au regard de cette liberté d’intervention qui lui était reconnue, la fonction de
gérant de fait de la société Allo pressing, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ;
3° / que le gérant de fait est celui qui assume la direction de l’entreprise sans mandat social explicite ; qu’en
estimant que M. X... ne pouvait se voir qualifier de gérant de fait dès lors que ce rôle de dirigeant n’apparaissait pas à la lecture des pièces comptables et sociales, cependant que cette
situation est précisément caractéristique de la gérance de fait, la cour d’appel s’est déterminée par une motivation parfaitement inopérante et a privé derechef sa décision de base légale au
regard de l’article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ;
4° / que le lien de subordination est nécessaire à l’existence d’un contrat de travail ; qu’en affirmant que le contrat
de travail de M. X... se trouvait justifié par la volonté de la Sarl Allo pressing de conserver, dans le cadre du plan de continuation, la compétence technique de l’intéressé, cependant que les
compétences techniques prêtées à M. X... pouvaient également s’exprimer dans le cadre d’une gestion de fait de la Sarl Allo pressing, la cour d’appel s’est là encore déterminée par une motivation
inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ;
Mais attendu qu’en présence d’un contrat de travail apparent il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d’en
rapporter la preuve ; que la cour d’appel, qui n’a pas dit que l’existence d’une relation salariale se trouvait justifiée par la volonté de la Sarl Allo pressing de conserver, dans le cadre du
plan de continuation, la compétence technique de l’intéressé, mais qui a relevé que l’importance et la variété des tâches de direction confiées au salarié n’étaient pas exclusives d’un lien de
subordination, a fait ressortir, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, que le liquidateur judiciaire
était défaillant dans l’administration de cette preuve ;
D’où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n’est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. A..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
le projet d'ouvrage porte sur les concepts émergents en droit des affaires. Le "raisonnable", ce n'est guère émergent,
et guère du droit des affaires, apparemment. A moins que la notion de raisonnable, standard juridique d'appréciation judiciaire des comportements, n'ouvre la voie vers une considération du droit
français et de la façon de produire du droit prétorien totalement différente, notamment en droit (des affaies), en droit privé plus globalement.
"Normal", "commun", "sérieux", "légitime", "proportionné", etc bien d'autres sont mes mots substitués à celui de
raisonnable, de même que, à l'inverse, "déloyal","exceptionnel", "excessif", "abusif", semblent des clones du terme "raisonnable".
Si le terme même de "raisonnable" est peu présent en droit français, la façon de penser à laquelle il invite, du
standard juridique au standard jurisprudentiel, complément ou abolition du recours à la loi, appelle à une reconsidération de la méthode juridique française. Rien de moins.
Travaille, Français,
surtout si tu as commencé tôt. Travaille car ta vie s’allonge. Travaille dur. Et tais-toi.
Tais-toi parce qu’on te
donne du rêve. Panem circencesque : du pain et des jeux. Les nouveaux jeux du cirque, ils sont nombreux, Jeux Olympiques par-ci, championnat de
ceci ou celà, Coupe du Monde par-là.
La Coupe du monde… où
les Dieux du Stade sont tombés sur la tête et ne donnent plus aucun rêve, mais se dévoilent comme des humains. Humains, trop humains même !Les Shtroumpfs se prennent pour Gargamel !
Que faire ? Que
peut faire le citoyen supporter, lui qui, comme chacun le sait, est l’un des 60 millions de sélectionneurs à la place du sélectionneur. Lui qui a peut-être acheté une nouvelle télé, s'est
peut-être rendu en Afrique du Sud, ou tout simplement s'apprétait à vivre en rose son gris quotidien et ses soirées moroses en vibrant aves les exploits de ses représentants dans ce grand
affrontement mondial, cette grande confrontation des égo collectifs et des espoirs de grandeur dont il pourrait, ensuite, s'enorgueillir comme s'il avait, lui-même, marqué les buts de la
victoire.
Rien. Et retourner au
boulot.
A moins que… Adidas
admet perdre 200000 à 300000 vente de maillots, Quick cesse sa campagne avec un joueur exclu, TF1 a payé très cher les droits TV et se retrouve le bec dans l’eau. Sans parler des autres
sponsors qui continuent de diffuser des pubs TV qui deviennent affligeantes. C'est d'ailleurs commencé, Quick cesse sa campagne, d'autres sponsors commencent de faire valoir un préjudice pour
obtenir des indemnités... Cela fait beaucoup, beaucoup d’argent parti en fumée.
Et toi, citoyen, que
peux-tu faire ? Vraiment rien ? Et si tu engageais une action, une action en responsabilité civile pour préjudice moral (perte d’une chance d’un moment de bonheur), ne serait-ce que
pour que les acteurs de ce spectacle infamant s’expliquent en public et non discrètement au sein d’un Conseil fédéral dont on a vu, à la différence de Conseils fédéraux de sports plus rugueux,
l’impuissance.
Qui pourrait agir,
n’importe quelle association de supporters, au nom de ses membres, mais n’importe quel supporter, en son nom, voire, ce serait plus osé, au nom des supporters en général (une action de
groupe » pour en avoir parlé avec mes amis juristes).
Et si tu exigeais,
alors, une représentation au sein de ce Conseil fédéral ? Après tout, tout le monde économique s’est « démocratisé » : les entreprises ont des salariés dans le Conseil
d’administration, les usagers sont représentés dans les administrations, les patients dans les Conseil des hôpitaux, pour quelle raison majeure les supporters ne seraient pas représentés dans le
Conseil fédéral de la FFF !
Pourquoi faut-il
toujours attendre, comme en 1940, la faillite annoncée des généraux pour le déplorer ensuite.Déjà la presse étrangère commence d'écrire que "la France a cessé de compter parmi les grandes nations du football", comme autrefois elle avait cessé, à force d'incurie, de
cesser parmi les grandes nations (militaires) du monde.
Est-ce important, vingt-deux types qui courrent autour d'un ballon avec un gars en jaune qui joue du
sifflet?
Bien sûr que non, c'est même ridicule d'un certain point de vue, surtout chez les bobos et les bling-bling. Mais pour
d'autres, moins branchouilles ou plus démunis, c'est la capacité d'évasion de leur mornitude qui est en jeu. Plus prosaïquement, la victoire de 1998 avait assuré un 1/2 point de croissance en
plus! C'est ridicule, peut-être, mais c'est essentiel.
Footeux d’un soir ou de
toujours, unissez-vous !Et diffusez cet appel!
Modalités d’intervention de la HALDE devant le
Juge
Cass. Soc. 02 juin 2010 (pourvoi n° 08-40.628, publié au bulletin) ;
société Yusen air et Sea Services c/ M. X.
A l’heure où la HALDE va être
« fondue » au sein d’une institution globale, fusionnant toutes les hautes autorités administratives de défense des droits et libertés fondamentaux, la Cour de cassation rappelle ses
modalités originales d’intervention dans le cadre des contentieux judiciaires.
Les dispositions de l'article 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiées par la loi du 31 mars 2006, qui, sans être
contraires à l'article 13 de la directive n° 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, prévoient que la HALDE a la faculté de présenter des observations portées à la connaissance des parties, ne
méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences du procès équitable et de l'égalité des armes dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement à ces observations et que
le juge apprécie la valeur probante des pièces qui lui sont fournies et qui ont été soumises au débat contradictoire.
Aux termes du même texte, les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent, lorsqu'elles sont saisies de
faits relatifs à des discriminations, d'office ou à la demande des parties, inviter la haute autorité ou son représentant à présenter des observations ; la haute autorité peut elle-même demander
à être entendue par les juridictions civiles. Dans ce cas, cette audition est de droit ; en donnant à la HALDE le droit de présenter des observations par elle-même ou par un représentant dont
rien n'interdit qu'il soit un avocat, la loi ne lui a pas conféré la qualité de partie : la cour d'appel qui, alors qu'elle devait se borner à entendre la HALDE en ses observations, a
déclaré son intervention recevable, a violé les textes susvisés.
Bruno Siau, Maître de conférences à la faculté de droit de Montpellier,
Avocat associé